Постановление № А44-7586/18 от 13.06.2019 АС Новгородской области

13 июня 2019 года

Дело №

А44-7586/2018

Арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Толкунова В.М., судей Алешкевича О.А., Кудина А.Г.,

при участии от Управления Федеральной антимонопольной службы                  по Новгородской области  ФИО1 (доверенность от 09.01.2019),

рассмотрев 05.06.2019 в открытом судебном заседании кассационную жалобу Министерства образования Новгородской области на решение Арбитражного суда Новгородской области от 09.11.2018 (судья Киселева М.С.) и постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда                         от  07.02.2019 (судьи Алимова Е.А., Докшина А.Ю., Мурахина Н.В.) по делу                            № А44-7586/2018,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Дневник.ру», место нахождения: 197046, <...>, ОГРН <***>, ИНН <***> (далее – Общество,              ООО «Дневник.ру»), обратилось в Арбитражный суд Новгородской области                    с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новгородской области, место нахождения: 173002, <...>, ОГРН <***>, ИНН <***>                           (далее – Управление, УФАС), о признании недействительными решения                    от 26.07.2018 по делу № А-13/18 и предписания от 26.07.2018 № 12.

Определением суда от 31.08.2018 заявление принято к производству.              Делу присвоен № А44-7586/2018.

Министерство образования Новгородской области, место нахождения: 173001, <...>, ОГРН <***>,              ИНН <***> (далее – Министерство), обратилось в Арбитражный                       суд Новгородской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новгородской области о признании недействительными решения от 26.07.2018 по делу № А-13/18 и предписания                 от 26.07.2018 № 11.

Определением суда от 31.08.2018 заявление принято к производству.               Делу присвоен № А44-7657/2018.

Впоследствии дела № А44-7586/2018 и № А44-7657/2018 объединены в одно производство с присвоением объединенному делу № А44-7586/2018.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью Центр информационных технологий «АВЕРС», место нахождения: 101000, <...>,                                  ОГРН <***>, ИНН <***> (далее – ООО ЦИТ «АВЕРС»), общество  с ограниченной ответственностью «Центр бюджетного учета «Интеркомп»,              место нахождения: 107045, <...>, этаж 4, комн. 1,              оф. 1 А, ОГРН <***>, ИНН <***> (далее – ООО «ЦБУ «Интеркомп»).

Решением суда от 09.11.2018, оставленным без изменения постановлением апелляционного суда от 07.02.2019, в удовлетворении заявленных Обществом и Министерством требований отказано.

В кассационной жалобе Министерство, ссылаясь на неправильное применение судами норм материального права и на несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам дела, просит отменить решение суда                от 09.11.2018 и постановление от 07.02.2019 и принять по делу новый судебный                акт - об удовлетворении заявленных требований. 

Податель жалобы указывает на то, что заключенное между Министерством и ООО «Дневник.ру» инвестиционное соглашение от 26.12.2017 № 2698086  (далее – Соглашение) носит безвозмездный характер, поскольку осуществляется без привлечения бюджетного финансирования, в связи с чем действие Федерального закона от 05.04.2013  № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ) на данные правоотношения не распространяется. Заключение Соглашения, имеющего, по мнению Министерства, признаки лицензионного договора  и договора об оказании услуг,  соответствует статье 34 Бюджетного кодекса Российской Федерации (далее – БК РФ), закрепляющей принцип эффективности использования бюджетных средств, а также позволяет бюджету Новгородской области сэкономить бюджетные средства в размере                  8 млн. руб.  Министерство настаивает на том, что действия Общества и Министерства по заключению и исполнению Соглашения не могут быть признаны ограничивающими конкуренцию в сфере информационных технологий в Новгородской области, а также ограничивающими выход на товарный рынок иных субъектов, обладающих аналогичными программными продуктами, поскольку в данном случае отсутствует какое-либо административное давление на образовательные организации при выборе поставщика.

По мнению подателя жалобы, оспоренные решение и предписание УФАС нарушают права и законные интересы Министерства ввиду того, что нарушают право на участие в гражданском обороте и заключение соглашений, а также являются основанием для привлечения Министерства к административной ответственности по части 4 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Определением Арбитражного суда Северо-Западного округа от 22.05.2019 судебное разбирательство в порядке, предусмотренном абзацем вторым части 5 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации               (далее - АПК РФ), отложено на 05.06.2019.

В отзыве  на кассационную жалобу  ООО ЦИТ «АВЕРС» возразило против ее удовлетворения, просило оставить судебные акты  без изменения.

От ООО «Дневник.ру» поступил отзыв на кассационную жалобу,                          в котором Общество просит удовлетворить жалобу Министерства.

От ООО ЦИТ «АВЕРС» и Министерства поступили ходатайства о рассмотрении кассационной жалобы в отсутствие представителей.

В судебном заседании представитель Управления возразил против  удовлетворения кассационной жалобы.

Министерство, ООО «Дневник.ру», ООО «ЦБУ «Интеркомп», ООО ЦИТ «АВЕРС» надлежащим образом извещены о времени и месте судебного заседания, однако своих представителей для участия в нем не направили, поэтому кассационная жалоба рассмотрена в их отсутствие согласно части 3 статьи 284  АПК РФ.

Законность обжалуемых судебных актов проверена в кассационном порядке.

Как усматривается из материалов дела и установлено судами, в связи                 с поступлением заявления ООО ЦИТ «АВЕРС» о наличии в действиях                            ООО «Дневник.ру» и Министерства признаков нарушения антимонопольного законодательства Управлением возбуждено антимонопольное дело № А-13/18, проведена проверка.

Комиссия УФАС по результатам рассмотрения материалов 26.07.2018 вынесла решение, которым признала в действиях Общества и Министерства нарушение положений статьи 16 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ  «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции), выразившееся в заключении ограничивающего конкуренцию соглашения.

В этот же день УФАС выдало Министерству и Обществу предписания                   № 11 и № 12 соответственно о прекращении ограничивающего конкуренцию Соглашения, УФАС предписало в срок до 30.08.2018 принять меры к расторжению Соглашения.

Не согласившись с указанными ненормативными правовыми актами, Общество и Министерство обратились в арбитражный суд.

Суды двух инстанций исследовали и оценили доказательства, представленные участниками спора, их доводы, установили обстоятельства дела и пришли к выводу о необоснованности заявленных требований.                      Суды согласились с позицией УФАС о нарушении Обществом и Министерством положений статьи 16 Закона № 135-ФЗ, в связи с чем указали на наличие                    у антимонопольного органа правовых и фактических оснований для принятия оспоренных решения и предписаний.

Кассационная инстанция, изучив материалы дела и проверив правильность применения судами норм материального и процессуального права, считает кассационную жалобу Министерства не подлежащей удовлетворению в силу следующего.

В соответствии с частью 2 статьи 1 Закона № 135-ФЗ целями данного Закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков.

Согласно пункту 4 статьи 16 Закона № 135-ФЗ запрещаются соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в частности к ограничению доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранению с него хозяйствующих субъектов.

Соглашение - договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме (пункт 18 статьи 4 Закона № 135-ФЗ).

Таким образом, соглашение является согласованным волеизъявлением двух или более участников.

Конкуренция - соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке                           (пункт 7 статьи 4 Закона № 135-ФЗ).

Признаками ограничения конкуренции являются сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации  (пункт 17 статьи 4 Закона № 135-ФЗ).

Разрешая настоящий спор, суды правомерно исходили из того, что для квалификации действий хозяйствующего субъекта и органа государственной власти субъекта Российской Федерации как не соответствующих статье 16 Закона № 135-ФЗ необходимо установить наличие противоречащих закону соглашений между указанными лицами или их согласованных действий и наступление (возможность наступления) в результате этих действий (соглашения) последствий, связанных с недопущением, ограничением, устранением конкуренции.

Применительно к настоящему делу суды двух инстанций установили,                 что между Департаментом образования и молодежной политики Новгородской области (постановлением правительства Новгородской области от 21.12.2017                № 464 переименован в Министерство образования Новгородской области) (заказчик) и ООО «Дневник.ру» (инвестор) заключено Соглашение, предметом которого является внедрение и техническое сопровождение проекта «Цифровая образовательная платформа Новгородской области», в соответствии с техническим заданием за счет средств, направляемых инвестором, а также предоставление коммерческих услуг пользователям. Объектом инвестиций является комплекс информационных систем сферы образования «Цифровая образовательная платформа Новгородской области», в состав которой входят автоматизированные информационные системы (далее - АИС): «Дневник-ОО», «Дневник ОДО», «Дневник-ПОО», «Зачисление в ОО», «Зачисление в ОДО», «Зачисление в ПОО», «Контингент», «Комплектование ДОО», «Госуслуги».                     По условиям Соглашения инвестор безвозмездно предоставляет заказчику простые лицензии на названные выше компоненты платформы.

Исходя из условий Соглашения, а также прав и обязанностей его сторон, суды верно отметили, что предметом данного Соглашения является не только безвозмездное пользование Министерством АИС, но и предоставление коммерческих услуг пользователям указанной платформы. В частности, в обмен на предоставление своих услуг ООО «Дневник.ру» получает в пользование государственное имущество (п. 4.1.23 Соглашения), получает эксклюзивное право на оказание платных сервисов (возмездных услуг с использованием платформы, самостоятельно определяя их стоимость и состав (п. 4.4.1 Соглашения), а также право получать выручку от реализации Соглашения  (пункт 4.4.5 Соглашения).

Соглашением также установлено право инвестора без предварительного согласования с заказчиком в течение срока действия Соглашения расширять состав сервисов, в том числе  платных сервисов, для зарегистрированных на платформе пользователей.    

В приложении № 2 к Соглашению содержится график целевых показателей реализации инвестиционного проекта, согласно которому доля образовательных организаций, перешедших на ведение учета успеваемости и посещаемости в электронном виде, должна составлять до 31.03.2018 – не менее 50 %,                                 с 31.10.2018 – не менее 75 %, с 31.03.2019 – не менее 90 % от общего их количества в регионе.

Письмом Министерства образования и науки Российской Федерации                  от 15.02.2012 № АП-147/07 «О методических рекомендациях по внедрению систем ведения журналов успеваемости в электронном виде» введены методические рекомендации, которым должны соответствовать разработки в сфере электронных журналов успеваемости.  

Названным письмом установлено, что Методические рекомендации                 не ограничивают образовательные учреждения в выборе информационных систем ведения журналов успеваемости учащихся и в использовании их расширенных функциональных возможностей. Это обеспечивает соблюдение прав образовательных учреждений и разработчиков на самостоятельный выбор информационных систем и на свободу конкуренции в соответствии с пунктом 8 статьи 3 Федерального закона от 27.07.2006 № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» (далее – Закон                        № 149-ФЗ) и статьей 15 Закона № 135-ФЗ, а также создает условия для дальнейшего развития технологии. Услуга по предоставлению информации о текущей успеваемости учащегося, ведению электронного дневника и электронного журнала успеваемости осуществляется образовательными учреждениями при участии органов исполнительной власти субъекта Российской Федерации.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.12.2009                     № 1993-р утвержден сводный перечень первоочередных государственных и муниципальных услуг, предоставляемых органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органами местного самоуправления в электронном виде, а также услуг, предоставляемых в электронном виде учреждениями и организациями субъектов Российской Федерации и муниципальными учреждениями и организациями.

Зачисление в образовательное учреждение и предоставление информации о текущей успеваемости учащегося, ведение электронного дневника и электронного журнала успеваемости входит в указанный перечень.

Следовательно, как верно указали суды, создание, внедрение и техническое сопровождение информационных систем по вышеуказанным направлениям относится к потребностям образовательных организаций, реализуемым при участии органов исполнительной власти субъекта.

В соответствии с частью 1 статьи 72 БК РФ закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных (муниципальных) нужд осуществляются в соответствии с законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд с учетом положений названного Кодекса.

Согласно статье 14 Закона № 149-ФЗ (в редакции, действовавшей  в период заключения Соглашения) государственные  информационные системы создаются и эксплуатируются с учетом требований, предусмотренных законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Порядок заключения контрактов регулируется положениями Закона                    № 44-ФЗ.

Между тем спорное Соглашение заключено в отсутствии конкурсных процедур отбора и соблюдения принципов публичности при выборе организации, оказывающей услуги по модернизации и техническому сопровождению информационных систем в сфере образования, предусмотренных Законом                     № 44-ФЗ, что создает ООО «Дневник.ру» благоприятные условия деятельности на товарном рынке и препятствует иным потенциальным участникам войти на этот товарный рынок и осуществлять соответствующую деятельность.

Судами принято во внимание, что ООО ЦИТ «АВЕРС» имеет государственную аккредитацию в области информационных технологий и полный перечень готовых программных решений для автоматизации сферы образования, в том числе и информационно-аналитические системы «Контингент», «Зачисление в образовательную организацию», «Комплектование», «Электронный журнал», и, соответственно, могло быть потенциальным участником рассматриваемого товарного рынка.

Кроме того, суды правомерно учли то, что в соответствии с условиями Соглашения Министерство приняло на себя обязанности оказывать                содействие Обществу в реализации проекта путем обеспечения              организационно-нормативного сопровождения на объекте внедрения, выделения помещений для обучения работе в платформе, обеспечения заключения соглашений с муниципальными образованиями для урегулирования отношений участников платформы в качестве единой инфраструктуры региона по созданию, хранению, обработке и обмену информацией в сфере общего образования.

Обязательства Министерства осуществлять продвижение в регионе рассматриваемых программных продуктов определило целевые показатели и фактически реализовано в регионе (лишь одной организацией – гимназией «Логос» используются иные программные продукты), что обеспечило стабильность продаж услуг Общества, которое распространяет рекламу в информационных системах и извлекает соответствующий доход.

В целом, как верно указали суды, заключение подобного Соглашения приведет к тому, что Общество на последующие 10 лет (срок действия Соглашения) обеспечило себя административным ресурсом, содействующим продвижению его программных продуктов, и стабильностью в сфере продвижения коммерческих услуг и получения прибыли.

Также суды, исходя из понятия «инвестиций», данного положениями Федерального закона от 25.02.1999 № 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений», верно указали, что затраты Общества на функционирование и техническое сопровождение платформы, состоящей из АИС, принадлежащих Обществу,                     не являются инвестициями.

Принимая во внимание изложенное, суды пришли к правильному выводу            о том, что действия Министерства и Общества по заключению Соглашения противоречат положениям статьи 16 Закона № 135-ФЗ.

Доводы Министерства о том, что оспоренные решения и предписания УФАС  ограничивают право на участие в гражданском обороте, являются несостоятельными, поскольку при осуществлении хозяйственной деятельности должны соблюдаться запреты, установленные статьей 16 Закона о защите конкуренции. Кроме того, в настоящее время заявители исполнили выданные                      им предписания, о чем сообщили в Управление письмами от 01.02.2019                            исх. № ОН-633-И, от 19.02.2019 б/н, предоставив копию соглашения                        от 31.01.2019 о расторжении Соглашения. При этом ни решение, ни предписание не содержат запретов относительно заключения в будущем по результатам конкурса соглашения о государственно-частном партнерстве, допустимого в соответствии с требованиями антимонопольного законодательства.

Довод кассационной жалобы о том, что Соглашением Обществу                        не предоставляется государственное имущество, не имеет правового значения, поскольку Министерству вменяется не предоставление государственной преференции в нарушение требований антимонопольного законодательства    (пункт 7 статьи 15 Закона о защите конкуренции) либо нарушение порядка заключения договоров в отношении государственного имущества (статья 17.1 Закона о защите конкуренции), а заключение соглашения, ограничивающего конкуренцию (статья 16 Закона о защите конкуренции). Способ введения в оборот, отличный от продажи, не свидетельствует об отсутствии рынка, поскольку Закон № 135-ФЗ  допускает иные способы введения  товара в оборот. Статья 16 Закона № 135-ФЗ не содержит положений о допустимости соглашений, ограничивающих конкуренцию, в связи с возможной экономией бюджетных средств, в связи с этим соответствующая ссылка Министерства признается неосновательной. 

В целом изложенные в кассационной жалобе доводы не опровергают выводы судов, не подтверждают существенных нарушений норм материального права и норм процессуального права, повлиявших на исход дела, и не являются достаточным основанием для отмены обжалуемых решения и постановления судов (статья 288 АПК РФ). По существу доводы жалобы направлены на иную оценку установленных обстоятельств, что не входит в полномочия суда кассационной инстанции (статьи 286, 287 АПК РФ).

С учетом изложенного кассационная жалоба Министерства не подлежит удовлетворению.

Руководствуясь статьей  286, пунктом 1 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд                     Северо-Западного округа

п о с т а н о в и л:

решение Арбитражного суда Новгородской области от 09.11.2018 и постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от  07.02.2019 по делу № А44-7586/2018 оставить без изменения, а кассационную жалобу Министерства образования Новгородской области - без удовлетворения.

Председательствующий

В.М. Толкунов

Судьи

О.А. Алешкевич

 А.Г. Кудин