Гражданский кодекс часть 1

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Белозеровой А.А. с использованием средств аудиозаписи, рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (07АП-7460/2018) и лица, не привлеченного к участию в деле, общества с ограниченной ответственностью «СоюзДорСтрой» (07АП-7460/2018(2)) на решение Арбитражного суда Новосибирской области от 13.06.2018 по делу № А45-12449/2018 (судья Шашкова В.В.)

по заявлению государственного казенного учреждения Новосибирской области «Управление контрактной системы» (<...>, ОГРН <***>, ИНН <***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (<...>, ОГРН <***>, ИНН <***>),

третье лицо: муниципальное казенное учреждение «Управление жилищно-коммунального хозяйства» (г. Бердск),

о признании недействительными пунктов 2, 4 решения № 08-01-107 и пунктов 1, 2 предписания № 08-02-70 от 29.03.2018,

при участии в судебном заседании:

от заявителя – ФИО2 по доверенности от 28.12.2017; ФИО3 по доверенности от 28.12.2017;

от заинтересованного лица – ФИО4 по доверенности от 07.08.2018;

от третьего лица – не явился;

от ООО «СоюзДорСтрой» – ФИО5 по доверенности от 05.09.2017;

У С Т А Н О В И Л:

государственное казенное учреждение Новосибирской области «Управление контрактной системы» (далее – заявитель, ГКУ НСО «УКСис») обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (далее – заинтересованное лицо, Новосибирское УФАС) о признании недействительными пунктов 2, 4 решения № 08- 01-107 от 29.03.2018 и пунктов 1, 2 предписания № 08-02-70 от 29.03.2018.

В качестве третьего лица для участия в рассмотрении дела привлечено муниципальное казенное учреждение «Управление жилищно-коммунального хозяйства» г. Бердск Новосибирской области (далее – МКУ «УЖКХ»).

Решением от 13 июля 2018 г. Арбитражного суда Новосибирской области заявленные требования удовлетворены, суд признал недействительными пункты 2, 4 решения № 08-01-107 от 29.03.2018 и пункты 1, 2 предписания № 08-02-70 от 29.03.2018 Новосибирского УФАС России.

Не согласившись с принятым судебным актом, заинтересованное лицо обратилось в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В обосновании своих доводов антимонопольный орган ссылается на то, что суд первой инстанции пришел к необоснованному выводу, что работы, предусмотренные аукционной документацией, не носят капитальный характер. По мнению антимонопольного органа, в материалы дела представлены доказательства того, что предусмотренные работы относятся к комплексу работ по капитальному ремонту, поскольку предусматривают проведение усиления, укладку основания и покрытия дорог. В проектной документации указано на проведение работ по ремонту дорожного покрытия проезжей части и пешеходных тротуаров. Комиссией УФАС сопоставлен перечень работ и установлено, что работы относятся к капитальным, в связи с чем к участникам закупки должны быть предъявлены требования, в соответствии с постановлением Правительства РФ от 04.02.2015 № 99, которые отсутствовали в аукционной документации. В данном случае выводы суда первой инстанции не соответствуют обстоятельствам дела, в связи с чем апеллянт просит отменять решение суда и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований.

В дополнении от 24.09.2018 Управление ФАС России по НСО указывает, что в оспариваемом решении приводится анализ и сопоставление видов работ, предусмотренных аукционной документацией, с Классификацией работ по капительному ремонту. Для такого сопоставления специальных познаний не требовалось.

Заявитель в представленном отзыве на апелляционную жалобу просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

От третьего лица в материалы дела также представлен отзыв на жалобу заинтересованного лица, в соответствии с которым МКУ «УЖКХ» поддерживает законность и обоснованность принятого судебного акта.

Письменные отзывы на апелляционную жалобу в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) приобщены к материалам дела.

Кроме этого, с решением Арбитражного суда Новосибирской области по настоящему делу не согласилось лицо, не привлеченного к участию в деле, общество с ограниченной ответственностью «СоюзДорСтрой», которое также подало апелляционную жалобу с требованием отменить решение суда и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявления.

В апелляционной жалобе ООО «СоюзДорСтрой» указывает, что решение суда по настоящему делу принято о его правах и обязанностях, поскольку Общество обращалось в антимонопольный орган с жалобой на аукционную документацию. Жалоба была признана необоснованной, однако антимонопольным органом проведена внеплановая проверки, в результате которой были приняты оспариваемые решение и предписание. ООО «СоюзДорСтрой» поддерживает доводы Управления ФАС по Новосибирской области в той части, в которой в аукционной документации предусмотрено проведение капитального ремонта дороги, в связи с чем к участникам закупки должны быть предъявлены требования в соответствии с требованиями пункта 1 части 1 статьи 31 Закона № 44-ФЗ.

В дополнении к апелляционной жалобе ООО «СоюзДорСтрой» указывает, что требования антимонопольного органа фактически заявителем исполнены, аукцион проведен повторно с дополнительными требованиями к участникам аукциона. Настаивает на том, что решение суда влияет на права и законные интересы Общества, в связи с чем судебный акт подлежит отмене.

Заявителем представлены дополнения к отзыву и возражения на дополнительные пояснения, которые в порядке статьи 282 АПК РФ с приложенными документами приобщены к материалам дела.

Рассмотрение дела откладывалось, в том числе по основаниям, предусмотренным абзацем 2 пункта 5 статьи 158 АПК РФ.

В судебном заседании представитель заинтересованного лица, лица, не привлеченного к участию в деле, поддержали доводы апелляционных жалоб, настаивали на их удовлетворении.

Представители заявителя в судебном заседании настаивали на законности обжалуемого судебного акта.

Третье лицо, надлежащим образом извещенное о времени и месте рассмотрения дела, явку своего представителя в судебное заседание суда апелляционной инстанции не обеспечили; отзывы на апелляционную жалобу в порядке статьи 262 АПК РФ в материалы дела не представили. В порядке части 1 статьи 266, частей 1, 3 статьи 156 АПК РФ суд апелляционной инстанции считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие представителя третьего лица.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке, установленном статьями 266, 268 АПК РФ, изучив доводы апелляционных жалоб, отзывов на них, заслушав представителей лиц, явившихся в судебное заседание, исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, ГКУ НСО «УКСис» является учреждением, на которое возложены полномочия по определению поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для нужд заказчиков Новосибирской области, путем проведения открытых конкурсов, электронных аукционов, конкурсов с ограниченным участием, двухэтапных конкурсов, в соответствии с постановлением правительства Новосибирской области от 30.12.2013 № 596-п «О возложении полномочий на государственное казенное учреждение Новосибирской области «Управление контрактной системы».

На основании направленной заявки заказчика (МКУ «Управление жилищно-коммунального хозяйства» г. Бердска) уполномоченное учреждение разработало и разместило в единой информационной системе информацию о закупке № 0851200000618000566 на ремонт автомобильной дороги ул. Лунная.

По результатам рассмотрения первых частей заявок комиссия уполномоченного учреждения решила отказать в допуске к участию в электронном аукционе участника с порядковым номером 7, так как им не была указания информации о наименовании страны происхождения товара впункте 7 «Смеси асфальтобетонные дорожные».

Не согласившись с решением комиссии уполномоченного учреждения ООО «СоюзДорСтрой» обратилось с жалобой в Новосибирское УФАС, которое признало её необоснованной.

Однако в ходе проведения внеплановой проверки уполномоченное учреждение было признано нарушившим требования части 6 статьи 31, пункта 6 части 5 статьи 63, части 1, части 3 статьи 64 и части 5 статьи 66 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ, Закон о контрактной системе), что нашло отражение в решении Новосибирского УФАС от 29.03.2018 № 08-01-107.

Заявителю выдано предписание от 29.03.2018 № 08-02-70 о внесении изменений в извещение и аукционную документацию и продлении срока подачи заявок.

Комиссия Новосибирского УФАС установила, что работы, предусмотренные ведомостью объемов работ (пункт 2.1 описания объекта закупки), носят капитальный характер. Кроме того, указанные работы необходимо выполнить в соответствии с проектно-сметной документацией, размещенной в ЕИС (лист 6 и 7 Тома 1). В соответствии с требованиями Закона № 44-ФЗ в аукционной документации должно быть установлено требование к участникам закупки, предусмотренное пунктом 1 части 1 статьи 31 Закона № 44-ФЗ, а также исчерпывающий перечень документов, которые необходимо представить участникам закупки в составе вторых частей заявок, для подтверждения соответствия указанным требованиям, а именно, участнику закупки в составе второй части заявки необходимо представить документы, подтверждающие наличие опыта исполнения контракта, что предусмотрено постановлением Правительства Российской Федерации от 04.02.2015 № 99.

Не соглашаясь с выводами Новосибирского УФАС, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим требованием.

Удовлетворяя заявленные требования, суд пришел к выводу об отсутствии оснований для признания ГКУ НСО «УКСис» нарушившим требования части 6 статьи 31, пункта 6 части 5 статьи 63, части 1, части 3 статьи 64 и части 5 статьи 66 Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Рассмотрев материалы дела повторно в порядке главы 34 АПК РФ, суд апелляционной инстанции соглашается с правильностью выводов суда первой инстанции, отклоняя доводы апелляционной жалобы, исходит из следующих норм права и обстоятельств по делу.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 2 статьи 201 АПК РФ и пунктом 6 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов необходимо наличие двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

Согласно части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В соответствии с требованиями части 1 и 2 статьи 24 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ, Закон о контрактной системе) заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя). Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (аукцион в электронной форме (далее также – электронный аукцион), закрытый аукцион, запрос котировок, запрос предложений.

Согласно части 1 статьи 59 Закона о контрактной системе под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

В соответствии пунктом 6 части 5 статьи 66 Закона № 44-ФЗ вторая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать, в том числе, документы, подтверждающие соответствие участника такого аукциона и (или) предлагаемых им товара, работы или услуги условиям, запретам и ограничениям, установленным заказчиком в соответствии со статьей 14 Закона № 44-ФЗ или копии этих документов.

В соответствии с Постановлением Правительства РФ от 04.02.2015 № 99 «Об установлении дополнительных требований к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг, случаев отнесения товаров, работ, услуг к товарам, работам, услугам, которые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, а также документов, подтверждающих соответствие участников закупки указанным дополнительным требованиям» (далее – Постановление № 99) для выполнения работ строительных, включенных в коды 41.2, 42, 43 (кроме кода 43.13) Общероссийского классификатора продукции по видам экономической деятельности (ОКПД2) ОК 034-2014, в случае, если начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) превышает 10 млн. рублей, требуется наличие опыта исполнения (с учетом правопреемства) одного контракта (договора) на выполнение соответствующих работ строительных за последние 3 года до даты подачи заявки на участие в закупке. При этом стоимость такого исполненного контракта (договора) составляет не менее 20 процентов начальной (максимальной) цены контракта, договора (цены лота), на право заключить который проводится закупка.

Из материалов дела следует, что при принятии оспариваемого решения Комиссия Новосибирского УФАС исходила из того, что работы, предусмотренные ведомостью объемов работ, носят капитальный характер. Поскольку в рамках данного электронного аукциона подрядчику необходимо выполнить работы по капитальному ремонту, в аукционной документации должно быть установлено требование к участникам закупки, предусмотренное пунктом 1 части 1 статьи 31 Закона № 44-ФЗ, а также исчерпывающий перечень документов, которые необходимо представить участникам закупки в составе вторых частей заявок, для подтверждения соответствия указанным требованиям, а именно представить документы, подтверждающие наличие опыта исполнения контракта в соответствии с Постановлением № 99.

Вместе с тем, как следует из материалов дела предметом закупки № 0851200000618000566 является ремонт автомобильной дороги по ул. Лунная; в извещении о проведении электронного аукциона указан код ОКПД 2 - 42.11.20.000 - работы строительные по строительству автомагистралей, автомобильных дорог, улично-дорожной сети и прочих автомобильных или пешеходных дорог, и взлетно-посадочных полос аэродромов.

В соответствии с пунктом 2 приложения № 1 к Постановлению № 99 дополнительным требованием к участникам закупки работ строительных, включенных в коды 41.2, 42, 43 (кроме кода 43.13) Общероссийского классификатора продукции по видам экономической деятельности (ОКПД2) ОК 034-2014, в случае, если начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) превышает 10 млн. рублей является наличие опыта исполнения (с учетом правопреемства) контракта (договора) на выполнение соответствующих работ строительных за последние 3 года до даты подачи заявки на участие в соответствующем конкурсе или аукционе.

При этом стоимость ранее исполненного контракта (договора) составляет не менее 20 процентов начальной (максимальной) цены контракта, договора (цены лота), на право заключить который проводится закупка.

Согласно примечанию к пункту 2 приложения № 1 к Постановлению № 99 требуется наличие опыта исполнения контракта на выполнение работ, относящихся к той же группе работ строительных, на выполнение которых заключается контракт. При этом используются следующие группы работ строительных:

- работы по строительству, реконструкции и капитальному ремонту объектов капитального строительства;

- работы по строительству, реконструкции и капитальному ремонту объектов, не являющихся объектами капитального строительства (временные постройки, киоски, навесы и другие подобные постройки).

Таким образом, такое дополнительное требование предъявляется к субъектам хозяйственной деятельности в случае, если объектом закупки являются работы, которые относятся к соответствующим группам работ.

Вместе с тем, законодательство Российской Федерации разграничивает понятия «капитальный ремонт» и «текущий ремонт».

Определения понятий «Объект капитального строительства», «Строительство», «Реконструкция», «Капитальный ремонт объекта капитального строительства» приведены в статье 1 ГрК РФ.

Согласно пункту 10 статьи 1 ГрК РФ объектом капитального строительства признается здание, строение, сооружение, объекты, строительство которых не завершено, за исключением временных построек, киосков, навесов и других подобных построек.

В силу пункта 10.1 статьи 1 ГрК РФ автомобильные дорогие являются линейными объектами капитального строительства.

Согласно пункту 14.3 статьи 1 ГрК РФ капитальный ремонт линейных объектов - изменение параметров линейных объектов или их участков (частей), которое не влечет за собой изменение класса, категории и (или) первоначально установленных показателей функционирования таких объектов и при котором не требуется изменение границ полос отвода и (или) охранных зон таких объектов.

В пункте 8 статьи 55.24 ГрК РФ закреплено, что техническое обслуживание зданий, сооружений, текущий ремонт зданий, сооружений проводятся в целях обеспечения надлежащего технического состояния таких зданий, сооружений. Под надлежащим техническим состоянием зданий, сооружений понимаются поддержание параметров устойчивости, надежности зданий, сооружений, а также исправность строительных конструкций, систем инженерно-технического обеспечения, сетей инженерно-технического обеспечения, их элементов в соответствии с требованиями технических регламентов, проектной документации.

Отношения, возникающие в связи с использованием автомобильных дорог, урегулированы Федеральным законом от 08.11.2007 № 257-ФЗ «Об автомобильных дорогах и о дорожной деятельности в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее – Закон № 257-ФЗ).

Согласно пункту 10 статьи 3 Закона № 257-ФЗ капитальный ремонт автомобильной дороги – комплекс работ по замене и (или) восстановлению конструктивных элементов автомобильной дороги, дорожных сооружений и (или) их частей, выполнение которых осуществляется в пределах установленных допустимых значений и технических характеристик класса и категории автомобильной дороги и при выполнении которых затрагиваются конструктивные и иные характеристики надежности и безопасности автомобильной дороги и не изменяются границы полосы отвода автомобильной дороги.

В соответствии с пунктом 11 статьи 3 Закона № 257-ФЗ ремонт автомобильной дороги – комплекс работ по восстановлению транспортно-эксплуатационных характеристик автомобильной дороги, при выполнении которых не затрагиваются конструктивные и иные характеристики надежности и безопасности автомобильной дороги.

Классификация работ по капитальному ремонту, ремонту и содержанию автомобильных дорог утверждена приказом Минтранса России от 16.11.2012 № 402 (далее – Приказ № 402, Классификация работ).

Таким образом, работы по строительству, реконструкции и капитальному ремонту и работ по текущему ремонту (ремонту) в силу приведенных выше норм отличаются друг от друга по содержанию и, соответственно, имеют различное правовое регулирование.

Решением Верховного Суда Российской Федерации от 22.08.2016 № АКПИ16-574 абзац четвертый подпункта 1.3 пункта 1 письма Министерства экономического развития Российской Федерации № 23275-ЕЕ/Д2 признан недействующим в части невозможности предъявления требования к участникам закупки о наличии опыта исполнения контракта на выполнение работ по строительству, реконструкции и капитальному ремонту при осуществлении закупок на выполнение работ по текущему ремонту.

На основании изложенного, с учетом решения, принятого Верховным Судом Российской Федерации, в настоящее время установление дополнительных требований к участникам закупки работ по текущему ремонту неправомерно и будет являться нарушением части 6 статьи 31 Закона № 44-ФЗ.

Таким образом, положения Постановления № 99, предписывающие предъявление к участникам закупки дополнительных требований, при осуществлении закупки на выполнение работ по текущему ремонту, не применяется.

Постановлением № 596-п утвержден Порядок взаимодействия заказчиков Новосибирской области с уполномоченным учреждением (далее – Порядок).

Согласно пункту 5 Порядка для определения уполномоченным учреждением поставщика (подрядчика, исполнителя) заказчики заполняют и направляют посредством ГИСЗ НСО в уполномоченное учреждение заявку в соответствии с информацией, включенной в планы-графики. Основанием для осуществления закупок являются планы-графики.

В соответствии с пунктом 2 части 3 статьи 21 Закона № 44-ФЗ в план-график включается информация в отношении каждой закупки, в том числе наименование и описание объекта закупки с указанием характеристик такого объекта с учетом положений статьи 33 Закона № 44-ФЗ.

В силу пункта 7 Порядка разработка обоснования начальной (максимальной) цены контракта, проекта контракта, описания объекта закупки относится к компетенции заказчика.

На стадии разработки аукционной документации уполномоченное учреждение обращало внимание заказчика, что работы, которые требуется произвести по данной закупке, возможно, относятся к работам по капитальному ремонту автомобильной дороги, для чего необходимо уточнить предмет закупки. В силу пункта 8 Порядка, в случае если заказчик не согласен с замечаниями уполномоченного учреждения, он обязан предоставить мотивированное обоснование своих доводов. На что от заказчика поступил мотивированный ответ о том, что работы, предусмотренные ведомостью объема работ, относятся к ремонту автомобильной дороги и не носит капитального характера.

Предмет закупки определен в соответствии с Законом № 257-ФЗ, в соответствии с которым ремонт автомобильной дороги – комплекс работ по восстановлению транспортно-эксплуатационных характеристик автомобильной дороги, при выполнении которых не затрагиваются конструктивные и иные характеристики надежности и безопасности автомобильной дороги.

При выполнении ремонтных работ не затрагиваются (не изменяются) конструктивные элементы дороги, земляное полотно и несущие щебеночные и песчаные основания. Замена асфальтобетонного покрытия выполняется не на всю толщину. При этом, состав выполняемых работ полностью соответствует классификации работ по ремонту автомобильных дорог в соответствии с приказом Министерства транспорта РФ от 16.11.2012 № 402.

При ремонте производятся следующие работы:

1а) ремонт размытых и разрушенных участков автомобильных дорог, в том числе вследствие пучинообразования и оползневых явлений;

1в) укрепление обочин;

2а) восстановление дорожных одежд в местах ремонта земляного полотна:

2б) укладка выравнивающего (в том числе с использованием фрезерования) и одного дополнительного слоя с обеспечением ровности и сцепных свойств покрытия;

2в) полная замена слоев дорожного покрытия, восстановление изношенных покрытий, в том числе методами термопрофилирования или холодной регенерации с добавлением органических и неорганических материалов, обеспечивающими повторное использование материала старого покрытия: использование армирующих и трещинопрерывающих материалов при восстановлении изношенных покрытий;

2г) ликвидация колей глубиной до 50 мм и других неровностей методами фрезерования, термопрофилирования или холодной регенерации старых конструктивных слоев с добавлением органических и неорганических материалов и укладкой нового слоя покрытия или поверхностной обработки, защитного слоя;

2д) замена бордюров, устройство недостающих и ремонт бордюров по краям усовершенствованных покрытий и тротуаров, восстановление покрытий на укрепительных полосах и обочинах;

2з) восстановление профиля щебеночных, гравийных и грунтовых улучшенных дорог с добавлением щебеночных или гравийных материалов в количестве до 900 м3 на один километр дороги;

2и) нанесение временной разметки на период ремонта, удаление временной разметки и нанесение постоянной разметки после завершения ремонта;

3п) замена ограждений, перил и тротуаров;

3р) восстановление несущей способности тротуаров, перил и ограждений с восстановлением гидроизоляции и системы водоотвода;

3ч) восстановление лесных насаждений, живых изгородей;

4а) восстановление дорожных информационных систем и комплексов, знаков и табло индивидуального проектирования, элементов и систем диспетчерского и автоматизированного управления дорожным движением; автономных и дистанционно управляемых знаков и табло со сменной информацией, светофорных объектов;

4б) восстановление существующих переходно-скоростных полос, остановочных, посадочных площадок и автопавильонов на автобусных остановках, туалетов, площадок для остановки и стоянки автомобилей;

4в) восстановление пешеходных переходов и ремонт тротуаров, пешеходных и велосипедных дорожек;

4г) восстановление электроосвещения;

4д) восстановление дорожной линейной телеграфной или радиосвязи и других средств технологической и сигнально-вызывной связи; восстановление кабельной сети, технических комплексов управления;

5е) устройство инженерно-технических систем обеспечения безопасности дорожного движения и дорожных сооружений.

Предмет закупки определяется пояснительной запиской проектной документации (104.374.1-ПЗ лист 3, пункт 1.5 «Описание принципиальных проектных решений) и заключением Государственной экспертизы (пункт 1.2).

При этом, изменение предмета закупки уполномоченным учреждением не представляется возможным в связи с тем, что именно в такой трактовке прописан предмет в мероприятиях государственной программы «Развитие автомобильных дорог регионального, межмуниципального и местного значения в Новосибирской области» в 2015-2022 годах и Соглашении от 15.01.2018 г. № СН-4 о направлении в 2018 году в бюджет города Бердска субсидий из областного бюджета Новосибирской области.

Согласно статье 38 Бюджетного кодекса Российской Федерации (далее – БК РФ) бюджетные ассигнования и лимиты бюджетных обязательств доводятся до конкретных получателей бюджетных средств с указанием цели их использования.

В силу части 3 статьи 306.4 БК РФ нецелевое использование бюджетных средств, выразившееся в нецелевом использовании финансовыми органами (главными распорядителями (распорядителями) и получателями средств бюджета, которому предоставлены межбюджетные трансферты) межбюджетных субсидий, субвенций и иных межбюджетных трансфертов, имеющих целевое назначение, а также кредитов бюджетам бюджетной системы Российской Федерации, влечет бесспорное взыскание суммы средств, полученных из другого бюджета бюджетной системы Российской Федерации, в размере средств, использованных не по целевому назначению, и (или) в размере платы за пользование ими либо приостановление (сокращение) предоставления межбюджетных трансфертов (за исключением субвенций).

Согласно пункту 4.3 проектной документации ремонт дорожных одежд включает работы по восстановлению слоя износа, улучшению ровности, повышению шероховатости и сцепных качеств покрытия, увеличению прочности дорожной конструкции, то есть, работы направлены лишь на восстановление транспортно-эксплуатационных характеристик автомобильной дороги.

Таким образом, финансирование данной закупки было предусмотрено на ремонт автомобильной дороги, и проектная документация была разработана именно на ремонт автомобильной дороги.

В силу подпункта 5 пункта 9 Порядка уполномоченное учреждение не праве вносить изменения в извещение и документацию о закупке по собственной инициативе без согласия заказчика, в том числе в условия контракта, обоснование начальной (максимальной) цены контракта и описание объекта закупки, и тем более, менять предмет закупки. Поэтому дополнительные требования по Постановлению № 99 не были установлены в документации о закупке.

Кроме того, в соответствии с частью 2 статьи 52 ГрК РФ работы по договорам о строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства, заключенным с застройщиком, техническим заказчиком, лицом, ответственным за эксплуатацию здания, сооружения, региональным оператором (далее также - договор строительного подряда), должны выполняться только индивидуальными предпринимателями или юридическими лицами, которые являются членами саморегулируемых организаций в области строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства, если иное не установлено настоящей статьей.

В силу пункта 1 части 1 статьи 31 Закона № 44-ФЗ при осуществлении закупки заказчик устанавливает единые требования к участникам закупки, а именно: соответствие требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки.

Поскольку предметом данной закупки является ремонт автомобильной дороги и работы капитального характера производиться не будут, то членство в саморегулируемой организации не требовалось.

Судом первой инстанции правомерно отмечено, что, те виды работ, которые Новосибирское УФАС сочло носящими капитальный характер (подпункты «а», «д», «е» пункта 2 части 4 Приказа № 402), также имеются в перечне видов работ по обычному ремонту автомобильных дорог (подпункты «а», «в», «д» пункта 2 части 5 Приказа № 402).

Более того, положительное заключение государственной экспертизы на проверку достоверности определения сметной стоимости объекта капитального строительства было выдано на ремонт.

Согласно подпункту 2 пункта 4 и подпункту 2 пункта 5 Классификации основное отличие работ по капитальному ремонту автомобильных дорог от работ по ремонту автомобильных дорог по дорожным одеждам заключается в том, что в ходе капитального ремонта проводятся работы как на основаниях, так и на покрытии дорожных одежд, тогда как в ходе ремонта работы проводятся только на покрытии дорожной одежды без воздействия на основание.

В соответствии с подпунктом 2 пункта 4 Классификации работ по капитальному ремонту, ремонту и содержанию автомобильных дорог, утвержденной Приказом Минтранса России от 16.11.2012 № 402, к комплексу работ капитального ремонта по доведению параметров ремонтируемых участков автомобильной дороги и/или искусственных дорожных сооружений на них до значений, соответствующих ее фактической технической категории, без изменения границ полосы отвода относятся, в том числе, следующие работы по дорожным одеждам:

а) усиление дорожной одежды при несоответствии ее прочности транспортным нагрузкам с исправлением продольных и поперечных неровностей, укладкой выравнивающих и дополнительных слоев основания и покрытия (в том числе с армирующими, трещинопрерывающими и другими материалами), устройство более совершенных типов покрытий с использованием существующих дорожных одежд в качестве основания; перекрытие изношенных цементобетонных покрытий слоями из цементобетона или асфальтобетона;

е) укладка основания и покрытия с использованием материалов старого покрытия, в том числе путем холодной регенерации старых конструктивных слоев с добавлением органических и неорганических материалов и устройством новых слоев покрытий и т.д.

В соответствии с пунктом 2.1 «Ведомость объемов работ» Описания объекта закупки к характеристикам, видам работ предусмотрены работы в отношении асфальтобетонного покрытия дорожной одежды и оснований дорожного покрытия. Например, в пп. 16 п. 1.4 - Устройство оснований из щебня толщина 25 см; в пп. 21, 22 п. 1.5 - Устройство подстилающих и выравнивающих слоев оснований: из песка, Устройство оснований из щебня: однослойных толщина 25 см; в пп. 26 п. 1.6 - Устройство оснований из щебня: однослойных толщина 25 см; в пп. 31, 32 п. 1.7 - Устройство подстилающих и выравнивающих слоев оснований: из песка, Устройство оснований из щебня: однослойных толщина 25 см; в пп. 36 п. 1.8 - Устройство оснований из щебня: однослойных толщина 12 см; в пп. 40, 41 п. 1.9 - Устройство подстилающих и выравнивающих слоев оснований: из песка, Устройство оснований из щебня: однослойных толщина 12 см.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции отмечает, что для отнесения работ к видам работ, предусмотренных подпунктом 2 пункта 4 Классификации следует относить работы, относящиеся к комплексу работ с учетом параметров ремонтируемых участков до значений, соответствующих ее фактической технической категории, без изменения границ полосы отвода. Кроме этого, в указанных пунктах использованы термины «усиление дорожной одежды», «укладка выравнивающих и дополнительных слоев основания и покрытия», в то время как в Описании объекта закупки использованы иные термины: «устройство оснований», «устройство слоев» и проч. Доказательств тождественности данных терминов заинтересованным лицом не представлено.

Кроме этого, согласно пункту 5.2.53.2. Положения о Министерстве транспорта Российской Федерации, утвержденному постановлением Правительства РФ от 30.07.2004 № 395 «Об утверждении Положения о Министерстве транспорта Российской Федерации», полномочия по установлению классификации работ по капитальному ремонту, ремонту и содержанию автомобильных дорог осуществляет Министерство транспорта Российской Федерации.

Судом первой инстанции правомерно отмечено, что разъяснение положений действующего законодательства в Российской Федерации в сфере строительства к компетенции ФАС России не относится, что подтверждается ответом ФАС России Контрольному управлению Новосибирской области от 25.12.2014 № АК/53723/14.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно указал, что выводы Новосибирского УФАС о том, работы по закупке носят капитальный характер сделаны самостоятельно, без привлечения специалистов или экспертов, в отсутствие предоставленных законом полномочий по классификации и определению характера необходимых по закупке работ на автомобильных дорогах.

В связи с изложенным решение Новосибирского УФАС об обязании установить в аукционной документации дополнительные требования по Постановлению № 99, а также требование к участникам закупки, предусмотренное пунктом 1 части 1 статьи 31 Закона № 44-ФЗ, противоречит целевой направленности финансирования и предмету закупки, в связи с чем правомерно признано незаконным арбитражным судом в указанной части.

Следовательно, является обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что уполномоченным учреждением не могли быть нарушены вмененные нарушения требований части 6 статьи 31, пункта 6 части 5 статьи 63, части 1, части 3 статьи 64 и части 5 статьи 66 Закона № 44-ФЗ, так как предмет закупки определяет заказчик, а требования к участникам закупки устанавливаются в зависимости от предмета закупки и предусмотренного на закупку финансирования.

Оценивая доводы апеллянта применительно к изложенным выше обстоятельствам апелляционный суд с учетом перечисленных положений норм права, предмета спора, доказательств, представленных в материалы настоящего дела, приходит к выводу об отсутствии оснований для признания доводов апелляционной жалобы заинтересованного лица обоснованными.

По мнению суда апелляционной инстанции, суд первой инстанции в соответствии со статьей 71 АПК РФ дал полную и всестороннюю оценку имеющимся в деле доказательствам в их взаимосвязи и совокупности и пришел к обоснованному выводу о наличии оснований для удовлетворения заявленных требований, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленные статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации апеллянт освобожден от уплаты государственной пошлины при обращении с апелляционной жалобой в связи с чем, вопрос о распределении судебных расходов по апелляционной жалобе, апелляционным судом не рассматривался.

В отношении апелляционной жалобы лица, не привлеченного к участию в деле, ООО «СоюзДорСтрой» судебная коллегия указывает следующее.

В силу статьи 42 АПК РФ лица, не участвовавшие в деле, о правах и об обязанностях которых арбитражный суд принял судебный акт, вправе обжаловать этот судебный акт, а также оспорить его в порядке надзора по правилам, установленным настоящим Кодексом. Такие лица пользуются правами и несут обязанности лиц, участвующих в деле.

В обоснование нарушения своих прав оспариваемым судебным актом, апеллянт указал, что Общество обращалось в антимонопольный орган с жалобой на аукционную документацию. Жалоба была признана необоснованной, однако антимонопольным органом проведена внеплановая проверки, в результате которой были приняты оспариваемые решение и предписание.

Согласно части 3 статьи 16 АПК РФ обязательность судебных актов не лишает лиц, не участвовавших в деле, возможности обратиться в арбитражный суд за защитой нарушенных этими актами их прав и законных интересов путем обжалования указанных актов.

Как установлено в пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» при применении статей 257, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражным судам апелляционной инстанции следует принимать во внимание, что право на обжалование судебных актов в порядке апелляционного производства имеют как лица, участвующие в деле, так и иные лица в случаях, предусмотренных Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации. К иным лицам в силу части 3 статьи 16 и статьи 42 Кодекса относятся лица, о правах и об обязанностях которых принят судебный акт. В связи с этим лица, не участвующие в деле, как указанные, так и не указанные в мотивировочной и/или резолютивной части судебного акта, вправе его обжаловать в порядке апелляционного производства в случае, если он принят о их правах и обязанностях, то есть данным судебным актом непосредственно затрагиваются их права и обязанности, в том числе создаются препятствия для реализации их субъективного права или надлежащего исполнения обязанности по отношению к одной из сторон спора.

Таким образом, подателю апелляционной жалобы, не участвовавшему в деле, следует доказать материально-правовую заинтересованность в рассматриваемом споре, обосновать, что принятый судебный акт непосредственно затрагивает его права или обязанности.

Из материалов дела следует, что оспариваемым решением Новосибирского УФАС России доводы ООО «СоюзДорСтрой» были отклонены, жалоба признана необоснованной. Установленные нарушения, не нашедшие своего подтверждения по итогам рассмотрения настоящего дела, выявлены в результате проведенной внеплановой проверки.

Исходя из содержания статьи 42 АПК РФ, для возникновения права на обжалование судебных актов у лиц, не привлеченных к участию в деле, необходимо, чтобы эти судебные акты не просто затрагивали права и обязанности указанных лиц, а были приняты непосредственно об их правах и обязанностях.

Таким образом, применительно к статье 42 АПК РФ решение суда не затрагивает права и обязанности заявителя, который не отвечает признакам третьего лица, указанным в статье 51 АПК РФ, поскольку между правами и обязанностями ООО «СоюзДорСтрой» и предметом и обстоятельствами спора отсутствует какая-либо правовая или фактическая связь. Следовательно, из материалов дела не усматривается, что оспариваемое решение было принято о правах и обязанностях ООО «СоюзДорСтрой».

При изложенных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу о том, что ООО «СоюзДорСтрой» не представлено допустимых доказательств того, что рассмотрение настоящего спора каким-либо образом затронуло его права и законные интересы, в связи с чем производство по апелляционной жалобе подлежит прекращению на основании пункта 1 части 1 статьи 150 АПК РФ.

Государственная пошлина в размере 1 500 руб., уплаченная ООО «СоюзДорСтрой» при подаче апелляционной жалобы, подлежит возврату из федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 104, 265, пунктом 1 части 1 статьи 150, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

П О С Т А Н О В И Л:

производство по апелляционной жалобе лица, не привлеченного к участию в деле, общества с ограниченной ответственностью «СоюзДорСтрой» на решение от 13 июня 2018 г. Арбитражного суда Новосибирской области по делу № А45-12449/2018 прекратить.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «СоюзДорСтрой» из федерального бюджета 1 500 руб. государственной пошлины, уплаченной по платежному поручению от 26.07.2018 № 1383.

Решение от 13 июня 2018 г. Арбитражного суда Новосибирской области по делу № А45-12449/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Новосибирской области.

Председательствующий А.Ю. ФИО6

Судьи Л.А. Колупаева

ФИО1