Гражданский кодекс часть 1

от заявителя – Енин А.И. по доверенности от 27.06.2017; Цыбульник Т.Н. по доверенности от 27.06.2017; Соболевская Л.В. по доверенности от 27.06.2017; Кальмуцкий В.О. по доверенности от 27.06.2017;

от заинтересованного лица – Спицын А.К. по доверенности от 09.01.2017;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области на решение Арбитражного суда Новосибирской области от 26 сентября 2017 г. по делу № А45-12972/2017 (судья Шашкова В.В.)

по заявлениям акционерного общества «Катод» (г. Новосибирск, ОГРН 1025401005937, ИНН 5402100075)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (г. Новосибирск)

о признании решения № 02-01-10-10-16 от 19.05.2017 и предписания № 02-01-10-10-16 от 19.05.2017 недействительными,

У С Т А Н О В И Л:

Акционерное общество «Катод» (далее – АО «Катод», Общество) обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (далее – Управление, антимонопольный орган, заинтересованное лицо) с заявлением:

о признании недействительным решения от 19.05.2017 по делу № 02-01-10-10-16 в части признания АО «Катод» нарушившим пункт 10 части 1 статьи 10 Федерального закона № 135-ФЗ от 26.07.2006 «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ) путем установления цены на электронно-оптические преобразователи (далее – ЭОП) ряда марок в нарушение Порядка определения состава затрат на производство продукции оборонного значения, поставляемой по государственному оборонном заказу, утвержденного Приказом Минпромэнерго России от 23.08.2006 № 200, в отношении включения в состав себестоимости продукции: услуг управляющей компании, консультационных, аудиторских, юридических, информационных услуг; расходов на заработную плату, увеличенных вследствие учета выхода годных изделий;

о признании недействительным предписания от 19.05.2017 № 02-01-10-10-16 в части обязания устранить нарушения по включению в состав себестоимости продукции: услуг управляющей компании, консультационных, аудиторских, юридических, информационных услуг; расходов на заработную плату, увеличенных вследствие учета выхода годных изделий.

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 26 сентября 2017 г. заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с данным решением, Управление обратилось в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить полностью и принять новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы заинтересованное лицо указывает, что антимонопольным органом сделаны выводы о том, что АО «Катод» занимает доминирующее положение на рынке ЭОПов следующих марок: ЭПМ107-02А(С), ЭПМ53Г-01-11КА (ЭПМ53Г-01-11А), ЭПМ53-00-А (С), ЭПМ53Г-А, ЭПМ53Г-В, ЭПМ62Г-01-11 А, ЭПМ62Г-01-11С, ЭПМ62Г-01-21С (ЭПМ62Г-01-21ТС), ЭПМ62Г-02-21А, ЭПМ62Г-02-21С, ЭПМ62Г-02-22ТА, ЭПМ62Г-00-22А, ЭПМ62Г-00-22С, ЭПМ62Г-01-22А. При этом, АО «Катод» неправомерно включены затраты по статьям: услуги управляющей компании, консультационные, аудиторские, юридические услуги в связи с отсутствием согласованных норм по их распределению на продукцию военного назначения с заказчиком.

Сметы общехозяйственных затрат на 2014 и 2015 гг. подтверждают, что при формировании стоимости ЭОПов в состав расходов включены услуги управляющей компании, консультационные, аудиторские, юридические, информационные услуги при этом отсутствует согласование заказчика нормы расходов на данные услуги, что является нарушением требований Порядка определения состава затрат на производство продукции оборонного значения, поставляемой по государственному оборонному заказу, утвержденного приказом Минпромэнерго России от 23.08.2006 № 200 (далее – Порядок № 200). При этом, в соответствии с пунктом 13 Порядка № 200 в состав общехозяйственных затрат не включаются представительские расходы. В 2014 году в состав общехозяйственных затрат АО «Катод» включены представительские расходы, что также является нарушением требований Порядка № 200.

Судом не учтено, что антимонопольным органом установлено, что при формировании стоимости ЭОПов АО «Катод» учитывало неизбежные технологические потери при производстве продукции в виде процента выхода годной продукции по каждому изделию, в зависимости от марки ЭОПа. Таким образом, Общество учитывает процент выхода годных изделий, как в стоимости материалов, так и в трудоемкости изготовления изделий. Таким образом, затраты на материалы и на оплату труда увеличены с учетом потерь, связанных с выпуском несоответствующей продукции. Включение в себестоимость продукции расходов на заработную плату, увеличенных вследствие учета выхода годных изделий, также не соответствует требованиям Порядка № 200. Апеллянт указывает, что АО «Катод» не имело право включать указанные выше расходы в себестоимость продукции до урегулирования с заказчиком вопроса о согласовании норм данных расходов.

В соответствии с пунктом 13 Приказа № 200 в состав общехозяйственных затрат не включаются представительские расходы. В 2014 году в состав общехозяйственных затрат АО «Катод» включены представительские расходы, что является нарушением требований Порядка № 200.

Таким образом, судом первой инстанции не опровергнуты выводы антимонопольного органа о том, что действия АО «Катод» при установлении цены на ЭОПы с нарушением требований Порядка № 200 являются нарушением пункта 10 части 1 статьи 10 Федерального закона «О защите конкуренции».

Кроме этого, суд оставил без внимания, что в Военном следственном отделе СК России по Новосибирскому гарнизону расследуется уголовное дело № 10/54/0023-16 по подозрению бывшего начальника отдела 628 ВП МО РФ майора Михайлова А.Ю. в совершении преступления, предусмотренного частью 3 статьей 286 УК РФ.

Более подробно доводы апеллянта изложены в тексте апелляционной жалобы.

АО «Катод» в материалы дела в порядке статьи 282 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) представлен отзыв, в котором заявитель возражает против доводов апелляционной жалобы, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке, установленном статьями 266, 268 АПК РФ, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, заслушав представителей заявителя и заинтересованного лица, исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции не подлежащим отмене.

Как следует из материалов дела, в Управление ФАС России по Новосибирской области из Следственного комитета Российской Федерации по Новосибирскому гарнизону от 25.05.2016 № 5549 и военной прокуратуры Новосибирского гарнизона от 27.05.2016 № 4102 поступили материалы о фактах злоупотребления АО «Катод» доминирующим положением при установлении цен на продукцию, необходимую для выполнения государственного оборонного заказа.

По результатам рассмотрения представленных материалов антимонопольным органом принято решение от 19.05.2017. по делу № 02-01-10-10-16, в соответствии с которым:

АО «Катод» признано занимающим доминирующее положение на товарном рынке поставки ЭОПов следующих марок: ЭПМ107-02А(С), ЭПМ53Г-01-11КА (ЭПМ53Г-01-11А), ЭПМ53-00-А (С), ЭПМ53Г-А, ЭПМ53Г-В, ЭПМ62Г-01-11А, ЭПМ62Г-01-11С, ЭПМ62Г-01-21С (ЭПМ62Г-01-21 ТС), ЭПМ62Г-02-21А, ЭПМ62Г-02-21 С, ЭПМ62Г-02-22ТА, ЭПМ62Г-00-22А, ЭПМ62Г-00-22С, ЭПМ62Г-01-22А, необходимых для выполнения государственного оборонного заказа, на основании пункта 2 части 1 статьи 14 Федерального закона от 29.12.2012 г. № 275-ФЗ «О государственном оборонном заказе»;

АО «Катод» признано нарушившим пункт 10 части 1 статьи 10 Федерального закона «О защите конкуренции» в связи с установлением цены на ЭОПы следующих марок: ЭПМ107-02А(С), ЭПМ53Г-01-11КА (ЭПМ53Г-01-11А), ЭПМ53-00-А (С), ЭПМ53Г-А, ЭПМ53Г-В, ЭПМ62Г-01-11 А, ЭПМ62Г-01-11С, ЭПМ62Г-01-21С (ЭПМ62Г-01-21ТС), ЭПМ62Г-02-21А, ЭПМ62Г-02-21С, ЭПМ62Г-02-22ТА, ЭПМ62Г-00-22А, ЭПМ62Г-00-22С, ЭПМ62Г-01-22А в нарушение Порядка определения состава затрат на производство продукции оборонного значения, поставляемой по государственному оборонному заказу, утвержденного Приказом Минпромэнерго России от 23.08.2006 № 200.

На основании данного решения АО «Катод» выдано предписание № 02-01-10-10-16 от 19.05.2017, в соответствии с которым АО «Катод» предписано в срок до 26.07.2017 прекратить нарушение пункта 10 части 1 статьи 10 Федерального закона «О защите конкуренции», выразившееся в установлении цены на ЭОПы следующих марок: ЭПМ107-02А(С), ЭПМ53Г-01-11КА (ЭПМ53Г-01-11А), ЭПМ53-00-А (С), ЭПМ53Г-А, ЭПМ53Г-В, ЭПМ62Г-01-11А, ЭПМ62Г-01-11С, ЭПМ62Г-01-21С (ЭПМ62Г-01-21 ТС), ЭПМ62Г-02-21А, ЭПМ62Г-02-21С, ЭПМ62Г-02-22ТА, ЭПМ62Г-00-22А, ЭПМ62Г-00-22С, ЭПМ62Г-01-22А в нарушение Порядка определения состава затрат на производство продукции оборонного значения, поставляемой по государственному оборонному заказу, утвержденного Приказом Минпромэнерго России от 23.08.2006 № 200, путем установления цены, с соблюдением Порядка определения состава затрат на производство продукции оборонного значения, поставляемой по государственному оборонному заказу.

Полагая незаконными названные выше решение и предписание Управления, Общество обратилось в арбитражный суд с требованием о признании недействительными решения и предписания в части признания АО «Катод» нарушившим пункт 10 части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ путем установления цены на ЭОПы ряда марок в нарушение Порядка определения состава затрат на производство продукции оборонного значения, поставляемой по государственному оборонном заказу, в отношении включения в состав себестоимости продукции: услуг управляющей компании, консультационных, аудиторских, юридических, информационных услуг; расходов на заработную плату, увеличенных вследствие учета выхода годных изделий (технологические потери и накладные расходы).

Принимая решение об удовлетворении требований в заявленной части, арбитражный суд первой инстанции принял по существу правильное решение, при этом выводы арбитражного суда первой инстанции соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на правильном применении норм действующего законодательства Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции поддерживает выводы суда первой инстанции, отклоняя доводы апелляционной жалобы, при этом исходит из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушает их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта и его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действие (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Из материалов дела следует, что АО «Катод» осуществляет производство и поставку электронно-оптических преобразователей (ЭОП) второго и третьего поколений различных марок, в том числе по государственному оборонному заказу.

Выбор конкретной модификации ЭОП осуществляется в ходе разработки изделий, в которых применяется ЭОП, на основе Перечня электрорадиоизделий, разрешенных для применения при разработке (модернизации), производстве и эксплуатации аппаратуры, приборов, устройств и оборудования военного назначения (МОП 44 001), издаваемого до 2014 года Министерством обороны РФ. С 2014 года данный перечень заменен Перечнем электронной компонентной базы, разрешенной для применения при разработке, модернизации, производстве и эксплуатации вооружения, военной и специальной техники (Перечень ЭКБ 08), утвержденным Министерством промышленности и торговли РФ.

Согласно пункту 13 Порядка пользования Перечнем ЭКБ 08-2015 выбор изделий из числа включенных в перечень для использования в конкретном образце аппаратуры осуществляется предприятием-разработчиком аппаратуры с учетом требований ТТЗ (ТЗ) по тактико-техническим характеристикам, надежности и стойкости к воздействию внешних и специальных факторов и с учетом принятия возможных средств защиты, конструктивных и схемотехнических решений, обеспечивающих условия и режимы работы изделий, установленных в ТУ. Ответственным за обоснованность и правильность выбора и применения изделий является разработчик аппаратуры.

Модификации (марки) ЭОПов, производство и поставку которых осуществляет АО «Катод», включены в Перечень ЭКБ 08-2015.

В Управление представлены сведения от покупателей продукции, производимой АО «Катод», а также выписки из технической и конструкторской документации на изделия, в состав которых входят ЭОПы. Из данных сведений следует, что требование о включении в состав изделия ЭОПа определенной марки установлено технической и конструкторской документацией (КД) на данное изделие. Применение ЭОПа, не предусмотренного КД, возможно только после внесения соответствующих изменений в КД.

Порядок внесения изменений в действующую рабочую конструкторскую документацию (РКД), регламентирован ГОСТ РВ 2.902-2005 ЕСКД. «Порядок проверки, согласования и утверждения конструкторской документации» и ГОСТ РВ 15.307-2002 «Система разработки и постановки продукции на производство».

Процедура внесения таких изменений создает значительные трудности для покупателей, а именно: необходим период времени, в течении которого возможно внесение изменений в техническую документацию и проведение испытания аналога-заменителя, указанные действия влекут значительные финансовые затраты, риски получения отрицательного заключения по результатам проведения таких испытаний.

С учетом изложенного, антимонопольным органом сделан вывод, что приведенные обстоятельства свидетельствуют о том, что проведение работ по внесению изменений в документацию на конечную продукцию, поставляемую по государственным оборонным контрактам, с целью обеспечения возможности использования в ее составе аналогов ЭОПов, производимых АО «Катод», экономически нецелесообразно.

В силу части 1 статьи 14 Закона об оборонном заказе доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта, при котором он осуществляет или имеет возможность осуществлять поставки продукции по государственному оборонному заказу, сырья, материалов и комплектующих изделий, выполнение работ, оказание услуг, необходимые для выполнения государственного оборонного заказа, и в отношении этого хозяйствующего субъекта выполняется хотя бы одно из следующих условий:

1) хозяйствующий субъект включен в установленном порядке в реестр единственных поставщиков (исполнителей, подрядчиков);

2) хозяйствующий субъект является единственным производителем продукции по государственному оборонному заказу, использование которой, и (или) ее составных частей, и (или) комплектующих изделий при выполнении государственного оборонного заказа предусмотрено конструкторской или иной документацией либо требованиями государственного заказчика.

На хозяйствующий субъект, указанный в части 1 названной статьи, в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации распространяется запрет на злоупотребление доминирующим положением (часть 2 статьи Закона об оборонном заказе).

На основании пункта 2 части 1 статьи 14 Закона о государственном оборонном заказе, по результатам анализа полученных антимонопольным органом документов сделан вывод о том, что АО «Катод» занимает доминирующее положение на рынке ЭОПов следующих марок: ЭПМ107-02А(С), ЭПМ53Г-01-11КА (ЭПМ53Г-01-11А), ЭПМ53-00-А (С), ЭПМ53Г-А, ЭПМ53Г-В, ЭПМ62Г-01-11А, ЭПМ62Г-01-11С, ЭПМ62Г-01-21С (ЭПМ62Г-01-21ТС), ЭПМ62Г-02-21А, ЭПМ62Г-02-21С, ЭПМ62Г-02-22ТА, ЭПМ62Г-00-22А, ЭПМ62Г-00-22С, ЭПМ62Г-01-22А.

Данный вывод антимонопольного органа заявителем не опровергается.

В соответствии с пунктом 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей, в том числе нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования.

В соответствии со статьей 3 Закона о государственном оборонном заказе головной исполнитель поставок продукции по государственному оборонному заказу (далее – головной исполнитель) – юридическое лицо, созданное в соответствии с законодательством Российской Федерации и заключившее с государственным заказчиком государственный контракт по государственному оборонному заказу; исполнитель, участвующий в поставках продукции по государственному оборонному заказу (далее - исполнитель) - лицо, заключившее с головным исполнителем, исполнителем контракт.

Согласно части 2 статьи 8 Закона о государственном оборонном заказе исполнитель обеспечивает соответствие поставок продукции по государственному оборонному заказу, в том числе материалов и комплектующих изделий, требованиям, установленным контрактом.

Приказом Минпромэнерго России от 23.08.2006 № 200 утвержден Порядок определения состава затрат на производство продукции оборонного значения, поставляемой по государственному оборонному заказу (далее – Порядок № 200).

Согласно Приложению 6 к Порядку № 200 «Номенклатура общехозяйственных затрат» в статью затрат «Прочие работы общехозяйственного назначения» включаются расходы на юридические, информационные, консультационные и аудиторские услуги (включая «Интернет») в пределах норм, согласованных с заказчиком; расходы на приобретение услуг по управлению организацией или ее отдельными подразделениями в пределах норм, согласованных с заказчиком.

Порядок определения состава затрат на производство продукции оборонного назначения, поставляемой по государственному оборонному заказу предназначается для применения всеми государственными заказчиками и организациями – исполнителями государственного оборонного заказа независимо от форм собственности и ведомственной принадлежности. Таким образом, указанный порядок ценообразования распространяется на Общество, являющееся исполнителем по государственному оборонному заказу.

Согласно оспариваемому решению антимонопольного органа АО «Катод» неправомерно включены затраты по статьям: услуги управляющей компании, консультационные, аудиторские, юридические услуги в связи с отсутствием согласованных норм по их распределению на продукцию военного назначения с заказчиком.

Данный вывод сделан с учетом смет общехозяйственных затрат на 2014-2015 гг., в соответствии с которыми при формировании стоимости ЭОПов в состав расходов включены услуги управляющей компании, консультационные, аудиторские, юридические, информационные услуги при этом отсутствует согласование заказчика нормы расходов на данные услуги, что, по мнению антимонопольного органа является нарушением требований Порядка № 200.

Также антимонопольным органом установлено, что при формировании стоимости ЭОПов АО «Катод» учитывает неизбежные технологические потери при производстве продукции в виде процента выхода годной продукции по каждому изделию, в зависимости от марки ЭОПа.

Кроме этого, пунктом 13 Приказа № 200 предусмотрено, что в состав общехозяйственных затрат не включаются представительские расходы. При этом, в 2014 году в состав общехозяйственных затрат АО «Катод» включены представительские расходы. В части необоснованности включения в состав расходов представительских расходов Общество не оспаривает выводы антимонопольного органа.

В отношении включения в себестоимость продукции услуг управляющей компании, консультационных, аудиторских, юридических, информационных услуг арбитражный суд пришел к следующим выводам.

В соответствии с Приказом № 200 Исполнитель вправе включить в себестоимость продукции следующие затраты только в пределах норм, согласованных с Заказчиком, в том числе расходы на юридические, информационные, консультационные и аудиторские услуги (включая «Интернет») (Приложение № 6, пункт 11).

При этом механизм согласования накладных расходов и величина нормативов по затратам, подлежащим согласованию, в Приказе № 200 не регламентирована.

В Решении Верховного Суда Российской Федерации от 17.07.2017 № АКПИ17-411, принятого по делу, в рамках которого АО «Катод» просило признать недействующим приказ Минпромэнерго России от 23.08.2006 № 200, указано, что, устанавливая обязанность согласования норм расходов по отдельным статьям затрат (аудиторские, юридические и другие), Порядок не предусматривает, кто должен согласовывать эти нормы, в каких пределах, в какой форме и каковы последствия отказа в согласовании норм, не могут служить основанием для удовлетворения заявленных требований, поскольку не являются предметом правового регулирования оспариваемого нормативного правового акта, решаются по соглашению сторон, заключающих соответствующий договор.

С учетом изложенной правовой позиции, суд первой инстанции пришел к выводу, который не опровергается апеллянтом, о том, что избранная заявителем форма согласования цены на военную продукцию, не имеет какого-либо правового значения для настоящего дела.

В соответствии с пунктом 8 Постановления Правительства РФ от 11.08.1995 № 804 «О военных представительствах Министерства обороны Российской Федерации» (далее – Постановление № 804) на военные представительства (далее – ВП) возлагается выдача заключений о цене военной продукции, в том числе прогнозной.

В соответствии с пунктом 13 Постановления № 804 руководители организаций обеспечивают обоснование цен на военную продукцию, согласование их с военными представительствами.

Основная функция по оперативному контролю за соблюдением требований законов и интересов государства в отношениях между исполнителями государственного оборонного заказа законом возложена на военные представительства.

В соответствии с пунктом 1 Постановления № 804 военные представительства Министерства обороны Российской Федерации (далее именуются военные представительства) создаются для контроля качества и приемки военной продукции на предприятиях, в организациях и учреждениях независимо от ведомственной подчиненности и организационно-правовых форм (далее именуются организации), осуществляющих в интересах обороны разработку, испытания, производство, поставку и утилизацию этой продукции как непосредственно, так и в порядке кооперации, а также работ по сервисному обслуживанию, ремонту и (или) модернизации военной продукции, проводимых специалистами организаций непосредственно у потребителей этой продукции в соответствии с условиями государственных контрактов (контрактов).

В соответствии с пунктом 8 Постановления № 804 на военные представительства возлагаются:

участие в подготовке и согласовании контрактов на поставку военной продукции, комплектующих изделий, сервисное обслуживание, ремонт, модернизацию и утилизацию военной продукции, на выполнение аванпроектов, научно-исследовательских и опытно-конструкторских работ, а также контроль за выполнением государственных контрактов (контрактов);

контроль за отработкой технической документации на военную продукцию, проверка ее соответствия требованиям нормативно-технических документов и условиям государственных контрактов (контрактов), а также согласование изменений, вносимых в эту документацию, и проверка состояния ее подлинников;

выдача заключений о цене военной продукции, в том числе прогнозной.

В соответствии с Письмом Заместителя Министра Обороны РФ Ю. Борисова от 13.01.2015 исх. № 249/УВЭА/9 заключения военного представительства о цене продукции носят рекомендательный характер, и не является обязательным для применения исполнителями государственного оборонного заказа, которые вправе установить иную цену.

В соответствии с пунктом 13 Постановления № 804 руководители организаций обеспечивают:

разработку и соблюдение технологических процессов производства военной продукции;

обоснование цен на военную продукцию, согласование их с военными представительствами.

Таким образом, законодательство в области государственного оборонного заказа распределяет полномочия между исполнителями государственного оборонного заказа и военными представительствами, на которых возложены функции представления интересов государственного заказчика при выполнении государственного оборонного заказа.

С учетом изложенных норм, судом первой инстанции сделан вывод, что заключения военного представительства необходимо рассматривать в качестве согласовательного документа, выражающего мнение государства в отношении цен на военную продукцию.

Вместе с тем, из материалов дела следует, что АО «Катод» согласовывало цену с военными представительствами и получило Положительное заключение по всем маркам ЭОПов. При этом, Обществом согласовались базовые экономические показатели, включая услуги управляющей компании, консультационные, аудиторские, юридические, информационные услуги.

Факт такого согласования подтверждается заключениями военных представительств о цене продукции с приложенными калькуляциями, протоколами согласования с военными представительствами базовых экономических показателей и не оспаривается Управлением ФАС по Новосибирской области.

Кроме этого, цена на продукцию по всем контрактам согласована и с потребителями путем подписания протоколов согласования итоговой цены на продукцию.

При этом, Общество и его заказчики выбрали форму согласования цены путем подписания протокола согласования цены сторонами договора. Стороны исходили из того, что принятие цены означает и принятие всех входящих в нее расходов. Факт согласования цены продукции с контрагентами подтверждается договорами с протоколами согласования цены, подписанными со всеми заказчиками продукции.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к выводу о несостоятельности доводов антимонопольного органа о том, что заявитель не согласовывал цену продукции (накладные расходы). При этом, как указано выше, возражения антимонопольного органа в отношении формы согласования не имеет правового значения по настоящему делу, поскольку Порядок № 200 не устанавливает обязательной для применения сторонами формы и механизма согласования таких расходов и решается сторонами договора самостоятельно при подписании контракта.

Относительно включения в состав расходов технологических потерь суд первой инстанции пришел к следующим выводам.

Согласно правовой позиции, для определения понятия технологических потерь и их структуры суд первой инстанции поддержал возможность обратиться к нормам налогового законодательства.

Пункт 3 части 7 статьи 254 Налогового кодекса Российской Федерации определяет, что технологическими потерями признаются потери при производстве и (или) транспортировке товаров (работ, услуг), обусловленные технологическими особенностями производственного цикла и (или) процесса транспортировки, а также физико-химическими характеристиками применяемого сырья.

Пункт 137 Инструкции по планированию, учету и калькулированию себестоимости продукции на предприятиях электронной отрасли промышленности, утвержденной Министром электронной промышленности СССР 28.05.1976 (далее – Инструкция от 28.05.1976) классифицирует потери при производстве на следующие группы:

потери в процессе производства: брак и потери, связанные с технологическими процессами изготовления деталей, сборочных единиц, изделий, обусловленные существующим уровнем развития техники.

В свою очередь потери, связанные с технологическими процессами изготовления деталей, делятся на отходы и технологические потери.

В соответствии с пунктом 140 Инструкции от 28.05.1976 к технологическим потерям относится отсев полуфабрикатов, деталей, сборочных единиц и изделий, не соответствующих нормативно-технической документации, возникшей в производстве в результате недостаточной управляемости отдельных операций технологического процесса, связанной с неполным знанием физико-химических свойств исходных материалов и изготовляемых изделий, несовершенством технического оборудования и измерительной аппаратуры, а также вследствие несоответствия оптимальным требованиям производства отдельных физико-химических свойств исходных материалов и полуфабрикатов, изготовляемых и поставляемых по действующим нормативно-техническим документам.

Действие вышеуказанной Инструкции в качестве нормативного документа подтверждено письмом Минпромторга в адрес АО «Катод» от 31.10.2016 № 69125/11.

Таким образом, технологические потери в отличие от брака носят объективный и неизбежный характер.

Технологические потери в своей структуре делятся на две части:

потери приобретенного сырья и материалов (приобретенные сырье и материалы, которые были использованы при изготовлении продукции, признанной негодной, и которые не могут быть использованы повторно, являются технологическими потерями на приобретение сырья и материалов);

потери при выплате заработной платы (при расчете затрат на оплату труда заработная плата делится на всю продукцию, как годную, так и негодную, отнесенную к технологическим потерям. Заработная плата, отнесенная на технологические потери, включается в себестоимость продукции).

Порядок № 200 предусматривает возможность включения в себестоимость продукции технологических потерь. При этом должны учитываться действующие нормативные документы, регулирующие товарный рынок электронной промышленности.

Порядок № 200 (пункт 6) в отношении учета технологических потерь в отношении сырья и материалов предусматривает, что «статья калькуляции «Затраты на материалы» отражает величину затрат на приобретение материальных ресурсов (за вычетом стоимости возвратных отходов), относящихся на себестоимость продукции в качестве прямых затрат исходя из установленных норм и нормативов расхода материалов и цен их приобретения (без налога на добавленную стоимость), и состоит в том числе из:

1) затрат на приобретение сырья и основных материалов, используемых в производстве продукции в соответствии с технологией и образующих ее основу. В указанных затратах учитываются неизбежные технологические потери в пределах установленных норм;

3) затрат на приобретение покупных полуфабрикатов – заготовок и деталей в черновом или не полностью обработанном виде. Себестоимость полуфабрикатов собственного производства отражается по соответствующим статьям затрат. Организации, имеющие собственные заготовительные производства, в отдельных случаях могут калькулировать и показывать эти затраты отдельно как полуфабрикаты собственного производства. При определении указанных затрат учитываются неизбежные технологические потери, порядок нормирования которых регламентируется нормативными документами.

Из изложенного следует, что нормирование технологических потерь регламентируется не Порядком № 200, а иными отраслевыми документами.

Согласно Приказу Минпромэнерго России от 23.08.2006 № 200 в статью калькуляции «Затраты на материалы» включаются технологические потери приобретенного сырья, материалов, полуфабрикатов. При этом затраты на оплату труда работников по производству материалов, полуфабрикатов, комплектующих и готовых изделий, впоследствии отнесенных к технологическим потерям, в статье «Затраты на материалы» не учитываются.

Что касается учета технологических потерь в отношении заработной платы, то в соответствии с частью 7 Приказа № 200 статья калькуляции «Затраты на оплату труда основных производственных рабочих» включает основную заработную плату и дополнительную заработную плату (компенсации) производственных рабочих, относящуюся на конкретные изделия (заказы) в качестве прямых затрат.

В состав основной заработной платы производственных рабочих включаются затраты на оплату труда, начисляемую за выполнение операций по отдельным нормам и расценкам и оплату труда рабочих-повременщиков и других категорий работающих, непосредственно участвующих в процессе производства. Размер этих затрат определяется исходя из расчетной (плановой) трудоемкости и тарифных ставок (окладов) оплаты труда работника за выполнение нормы труда (трудовых обязательств), дифференцированных по видам работ и признаку сложности (квалификации) за единицу времени, установленных в организации коллективным договором, соглашением или иным локальным нормативным актом в соответствии с трудовым законодательством.

В соответствии со статьей 160 Трудового кодекса Российской Федерации, нормы труда – это нормы выработки, времени, нормативы численности и другие нормы – устанавливаются в соответствии с достигнутым уровнем техники, технологии, организации производства и труда.

Поскольку Порядок № 200 не регламентирует порядок определения норм труда, то таковые должны определяться на основании иных нормативных актов. В частности, при определении трудоемкости продукции необходимо руководствоваться отраслевым законодательством.

Между тем, решение антимонопольного органа вынесено без учета существующих нормативных актов в области электронной промышленности. Антимонопольным органом сделан вывод, что Порядок № 200 – это единственный документ, которым нужно руководствоваться при определении себестоимости продукции, однако подпунктом 3 пункта 6 Порядка установлено, что при определении себестоимости продукции руководствоваться иными нормативными актами.

22.11.2016 заявитель обратился в ФАС России по вопросу возможности включения оплаты труда основных производственных рабочих в себестоимость единицы продукции, производимой с учетом наличия при производстве неизбежных технологических потерь.

ФАС России в своем ответе от 19.01.2017 № ДФ/2440/17 указано, что расчет себестоимости единицы продукции осуществляется по статьям калькуляции в зависимости от целевого назначения затрат и мест их возникновения согласно Порядка № 200. В ситуации, описанной в Обращении, это калькуляции «Затраты на материалы» и «Затраты на оплату труда основных производственных рабочих».

В соответствии с положениями Порядка № 200 и указанными в Обращении особенностями технического уровня развития производства АО «Катод», содержащего неизбежные технологические потери, начисление заработной платы основных производственных рабочих, связанной с образованием технологических потерь, учитывается в качестве прямых затрат, относящихся на себестоимость единицы продукции.

В Решении Верховного Суда Российской Федерации от 17.07.2017 № АКПИ17-411 указано, что в состав основной заработной платы производственных рабочих включаются затраты на оплату труда, начисляемую за выполнение операций по отдельным нормам и расценкам и оплату труда рабочих-повременщиков и других категорий работающих, непосредственно участвующих в процессе производства.

Размер этих затрат определяется исходя из расчетной (плановой) трудоемкости и тарифных ставок (окладов) оплаты труда работника за выполнение нормы труда (трудовых обязательств), дифференцированных по видам работ и признаку сложности квалификации) за единицу времени, установленных в организации коллективным договором, соглашением или иным локальным нормативным актом в соответствии с трудовым законодательством.

Трудовой кодекс Российской Федерации предусматривает регулирование отношений в сфере нормирования труда локальными нормативными актами.

Кроме того, в соответствии со статьей 423 Трудового кодекса Российской Федерации впредь до приведения законов и иных нормативных правовых актов, действующих на территории Российской Федерации, в соответствие с данным Кодексом законы и иные правовые акты Российской Федерации, а также законодательные и иные нормативные правовые акты бывшего Союза ССР, действующие на территории Российской Федерации в пределах и порядке, которые предусмотрены Конституцией Российской Федерации, Постановлением Верховного Совета РСФСР от 12 декабря 1991 г. № 2014-1 «О ратификации Соглашения о создании Содружества Независимых Государств», применяются постольку, поскольку они не противоречат названному Кодексу.

Аналогично сформулировано отраслевое законодательство.

Так, согласно пункту 3 Методических рекомендаций по порядку проверки контрактных (договорных) цен на продукцию (работы, услуги) оборонного назначения утвержденных Начальником вооруженных сил РФ (исх. УНВ от 03 апреля 2006 г. № 249/ФУ/1295) военные представительства должны учитывать требования отраслевых инструкций (указаний) по планированию, учету и калькулированию себестоимости продукции (работ, услуг).

Согласно Письму Минфина РФ от 29.04.2002 № 16-00-13/03 «О применении нормативных документов, регулирующих вопросы учета затрат на производство и калькулирование себестоимости продукции (работ, услуг)» до завершения работы по разработке и утверждению министерствами и ведомствами соответствующих отраслевых нормативных документов по вопросам организации учета затрат на производство, калькулирования себестоимости продукции (работ, услуг), как и ранее, организациям надлежит руководствоваться действующими в настоящее время отраслевыми инструкциями (указаниями).

Глава 3 раздела 5 Инструкции по планированию, учету и калькулированию себестоимости продукции на предприятиях электронной отрасли промышленности, утвержденной Министром электронной промышленности СССР 28 мая 1976 г. возлагает на организации электронной промышленности обязанность нормировать и планировать технологические потери.

В соответствии с пунктом 147 названной Инструкции планирование технологических потерь разрабатывается по операциям.

В пункте 37 Инструкции указано, что технологические потери включаются в плановую и фактическую себестоимость изделий, при изготовлении которых имеют место недостаточно управляемые технологические процессы, по которым в связи с этим, утверждаются проценты выхода годной продукции (товарной продукции).

В пункте 159 Инструкции указано, что в технологические потери включается заработная плата основных производственных рабочих.

Пункт 9.1.7.2 ГОСТ РВ 20.57.412-97 «Комплексная система контроля качества. Изделия электронной техники, квантовой электроники и электротехнические военного назначения. Требования к системе качества» обязывает при производстве продукции проверять управляемость разработанного технологического процесса, определяя управляемые и неуправляемые факторы и параметры технологического процесса, а также основные параметра конструктивных элементов, изготовляемых изделий, существенно влияющих на качество изделий.

Согласно приложению Д к ГОСТ РВ 20.57.412-97 процент выхода годной продукции отнесен к основным показателям качества изготовления изделий, подлежащих оценке. На необходимость учета коэффициента выхода годных изделий указано и в пункте 5.4 руководящих материалов РМ 11.052.018-80 «Нормирование расхода сырья и материалов. Организация нормирования в отрасли».

При разработке продукции процент выхода годной продукции фиксируется в Акте приемки опытно-конструкторской работы, который утверждается государственной комиссией. Внесение в акты приемки ОКР сведений о минимальном технологическом выходе годных комплектующих изделий межотраслевого применения предусмотрено пунктом «е» формы 12 ГОСТа РВ 15.205-2004 «Система разработки и постановки продукции на производство. Военная техника. Порядок выполнения опытно-конструкторских работ по созданию комплектующих изделий межотраслевого применения. Основные положения».

В процессе серийного выпуска продукции, по мере совершенствования технологий или выдвижения дополнительных повышенных требований к изделию происходит корректировка процента выхода годной продукции, которая фиксируется в Сводных технико-нормировочных картах (далее – ТНК). Согласно пунктам 10.1, 10.3, ГОСТ 3.112993 «Общие правила записи технологической информации в технологических документах на технологические процессы и операции» в ТНК фиксируются данные о трудозатратах, в том числе, в них фиксируются сведения о нормировании труда исполнителей.

В соответствии с пунктом 13 Методических рекомендаций по порядку проверки контрактных (договорных) цен на продукцию (работы, услуги) оборонного назначения утв. Начальником вооруженных сил РФ (исх. УНВ от 03.04.2006 № 249/ФУ/1295) трудовые затраты в плановых и отчетных документах указываются в нормо-часах.

Количество рабочего времени, необходимое для изготовления данного изделия и выраженное в нормо-часах, составляет трудоемкость изготовления продукции (работ, услуг).

Согласно подпунктам 9, 11 пункта 33 названных Методических рекомендаций для согласования цен по серийно выпускаемой продукции заказчику предоставляется:

1. Расшифровка трудоемкости изготовления изделия. При допущении нормативными документами отрасли планирования технологических потерь на операциях технологического маршрута изготовления изделия расчет производится с учетом и без учета пооперационных процентов выхода годных изделий.

2. Плановый и фактически достигнутый за последний период выпуска пооперационный процент выхода годных изделий, согласованный с военным представительством (при допущении нормативными документами отрасли планирования технологических потерь на операциях технологического маршрута изготовления изделия).

В пункте 7.4. Инструкции отмечено, что «одной из важнейших отраслевых особенностей производства, непосредственно влияющих на себестоимость продукции, является широкое применение в изделиях микроэлектронных радиокомпонентов и быстрорастущее производство деталей и узлов аппаратуры на основе интегральной (пленочной) технологии.

Ввиду недостаточной, при современном уровне развития технологии, управляемости процессами производства указанных по параметрам в схемах изготавливаемых изделий на предприятиях имеют место неизбежные технологические потери, связанные с отходом изготовляемых полуфабрикатов, деталей и сборочных единиц, не соответствующих научно-технической документации (НТД).

То есть, существует необходимость в специальном нормировании, планировании и учете дополнительных затрат, связанных с названными потерями (отходами).

Нормирование, планирование, учет и калькулирование расхода сырья, материалов, ПКИ и полуфабрикатов со стороны основной заработной платы производственных рабочих, общепроизводственных расходов осуществляется в отрасли с учетом неизбежных, при достигнутом уровне техники, технологических потерь (отходов)».

Из изложенного следует, что ранее действующее законодательство в области военного заказа, и действующее отраслевое законодательство предусматривают включение в состав себестоимости продукции неизбежных технологических потерь, поскольку в настоящее время отсутствуют технологии и методы производства, позволяющие этих потерь избежать.

Судом первой инстанции установлено, что в обоснование величины и факта технологических потерь, Обществом в антимонопольный орган представлены: заключения военных представительств о цене продукции; акты приемки Опытно Конструкторских работ; сводные технико-нормировочные карты, нормирующие труд основных производственных работников (СТНК ЭОП 53 Г-01-11 КА; СТНК ЭОП 53 Г-А; СТНК ЭОП 53 Г-В; СТНК ЭОП 53 Г-С; СТНК ЭОП 62 Г-00-22А; СТНК ЭОП 62 Г-01-11 А; СТНК ЭОП 62 Г-01-11 С; СТНК ЭОП 62 Г-01-21 ТС; СТНК ЭОП 62 Г-02-21 А; СТНК ЭОП 62 Г-02-21 С; СТНК ЭОП 62 Г-02-22 С КУРШ.10200.70048; СТНК ЭОП 62 Г-02-22 С КУРШ.10200.70048.1С; СТНК ЭОП 62 Г-02-22 ТКС; СТНК ЭПМ 53-00-А; СТНК ЭПМ 62 Г-01-22 А; СТНК ЭПМ 107-02 С).

Указанные документы составлены согласно перечню пункта 10.1, 10.3, ГОСТ 3.1129-93, Пункта 13 Методических рекомендаций по порядку проверки контрактных (договорных) цен на продукцию (работы, услуги) оборонного назначения утв. Начальником вооруженных сил РФ (исх. УНВ от 03 апреля 2006 г. № 249/ФУ/1295), Инструкции по планированию, учету и калькулированию себестоимости продукции на предприятиях электронной отрасли промышленности, утв. Министром электронной промышленности СССР 28.05.1976.

По мнению заявителя, процент выходных изделий и нормы труда с учетом технологических потерь были зафиксированы в представленных документах.

В соответствии с пунктом 5 Порядка № 200, основанием для исключения затрат из себестоимости продукции оборонного назначения, поставляемой по государственному оборонному заказу, является соблюдение одновременно двух критериев:

1) несоблюдение (несоответствие) критерия обоснованности (экономической оправданности);

2) отсутствие документального подтверждения.

Удом первой инстанции верно отмечено, что такой критерий как отсутствие согласования норм расходов не включен в перечень оснований для исключения затрат из себестоимости продукции. В этом случае необходимо проводить проверку экономической обоснованности включения затрат в себестоимость продукции.

Однако, согласно занятой позиции, Управление одновременно указывает, что включение технологических потерь при трудоемкости не предусмотрено Порядком № 200, при этом, включение в себестоимость продукции потерь по материалам и по трудоемкости приводит к двойному учету технологических потерь, что недопустимо. Отсутствие экономической обоснованности, а не отсутствие согласования нормативов, свидетельствует о необоснованной экономической выгоде поставщика и завышении цен поставляемой продукции.

Однако, как правомерно отмечено судом первой инстанции, вопрос обоснованности затрат антимонопольным органом не выяснялся.

С целью выяснения экономической обоснованности понесенных расходов АО «Катод» получено Заключение специалиста-оценщика ООО «ФПГ «ТАСАДОР», подготовленное с привлечением заведующего кафедрой Новосибирского государственного университета экономики и управления, кандидата экономических наук Алексеева М.А., доцента кафедры Новосибирского государственного университета экономики и управления кандидата экономических наук Савельевой М.Ю.

По вопросу экономического обоснования процентных норм ряда накладных расходов (консультационных, юридических, аудиторских и т.п. услуг), которые могут быть отнесены на себестоимость продукции, в Заключении указано, что установленных норм накладных расходов по отраслям промышленности не существует, подобные нормативы существуют лишь в строительстве, устанавливаемые Госстроем РФ.

Процентных норм накладных расходов в рамках рынка не существует, их формирование обусловлено эффективностью работы администрации предприятия и его специфики.

Анализ динамики ретроспективных данных накладных расходов Заказчика показал:

1. Колебания доли накладных расходов в выручке (общей цене контрактов) за анализируемый период 2011-2015 гг.;

2. Общее снижение доли накладных расходов в выручке за анализируемый период 2011-2015 гг. при увеличении абсолютного значения выручки и ряда накладных расходов;

и подтверждает невозможность установить неизменную процентную норму ряда накладных расходов (консультационных, юридических, аудиторских и т.п. услуг) на предприятии при формировании себестоимости продукции.

Также в Заключении указано, что исходя из экономической теории и действующего законодательства, можно сделать первый вывод о включении в себестоимость, при установлении цены продукции, затрат по оплате труда основных производственных работников с учетом доли, приходящейся на выпуск продукции, относимой к технологическим потерям.

Проанализировав суть и экономическое содержание технологических потерь, учитывая тот факт, что технологическими потерями признаются только потери, обусловленные технологическими особенностями производственного цикла и (или) процесса транспортировки, а также физико-химическими характеристиками применяемого сырья, не обнаружив взаимосвязи с человеческим фактором (отсутствует какая-либо связь данных потерь с основным производственным персоналом), можно сделать вывод о том, что заработная плата основных производственных работников, которая причитается на выпуск продукции, относимой к технологическим потерям, должна включаться в себестоимость продукции при установлении ее цены.

При отсутствии доказательств, опровергающих представленные Обществом доказательства экономической обоснованности включения в состав себестоимости продукции технологических потерь со стороны заработной платы основных производственных рабочих, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что при отсутствии установленных законом норм накладных расходов в составе себестоимости продукции, основания делать вывод об экономической необоснованности включения в себестоимость продукции таких накладных расходов, как услуги управляющей компании, консультационные, аудиторские, юридические, информационные услуги, отсутствуют.

Поскольку Порядок № 200 не устанавливает запрет на включение таких расходов в состав себестоимости продукции, а их включение в состав затрат обусловлено технологией производства и предусмотрено иными локальными актами, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу об отсутствии в действиях АО «Катод», занимающего доминирующее положение, нарушения установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования, в связи с чем решение и предписание антимонопольного органа в указанной части, правомерно признано недействительными.

Доводы апеллянта о том, что в отношении бывшего начальника отдела 628 ВП МО РФ майора Михайлова А.Ю. расследуется уголовное дело № 10/54/0023-16 по подозрению в совершении преступления, предусмотренного частью 3 статьей 286 УК РФ, в данном случае при отсутствии вступившего в силу приговора суда не имеет правового значения для настоящего дела.

Нарушения законодательства военным представителем Михайловым А.Ю., допущенные при согласовании цены и выдаче положительного заключения по ЭОПам, которые могут быть установлены приговором суда, могут являться основанием для пересмотра состоявшихся судебных актов по настоящему делу в порядке главы 37 АПК РФ.

В соответствии с частью 2 статьи 201 АПК РФ, арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Учитывая изложенное, арбитражный суд обоснованно удовлетворил заявленные Обществом требования.

В целом доводы апелляционной жалобы основаны на неправильном толковании норм права, не опровергают выводы суда, положенные в основу принятого решения, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Иных доводов, основанных на доказательственной базе, опровергающих установленные судом первой инстанции обстоятельств и его выводы, в апелляционной жалобе не приведено.

При изложенных обстоятельствах принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Поскольку Управление ФАС Росси по Новосибирской области освобождено от уплаты государственной пошлины на основании пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации, вопрос о распределении расходов по апелляционной жалобе не рассматривается.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда Новосибирской области от 26 сентября 2017 г. по делу № А45-12972/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий А.Ю. Сбитнев

Судьи Л.А. Колупаева

С.В. Кривошеина