Гражданский кодекс часть 1

при ведении протокола судебного заседания с использованием средств аудиозаписи до перерыва секретарем судебного заседания Легачевой А.М., после перерыва секретарем судебного заседания Полевый В.Н. рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя ФИО1
(№07АП-11058/2018) на решениеот 02.10.2018 Арбитражного суда Новосибирской области по делу № А45-14918/2018 (судья Нахимович Е.А.) по заявлению индивидуального предпринимателя ФИО1 (ОГРНИП <***>, ИНН <***>, Новосибирская область, Новосибирский район, п. Краснообск) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (630011, <...>) о признании недействительным решения от 13.04.2018 № 06-01-10-14-17.

Третье лицо - индивидуальный предприниматель ФИО2 (г. Новосибирск).

В судебном заседании приняли участие:

от индивидуального предпринимателя ФИО1: ФИО1, свидетельство от 03.03.2003, паспорт; ФИО3 по доверенности от 27.07.2018 (до 27.07.2019);

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области: ФИО4 по доверенности от 14.09.2018 (до 31.12.2018).

У С Т А Н О В И Л:

индивидуальный предприниматель ФИО1 (далее – ИП ФИО1, заявитель) обратился в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (далее – Новосибирское УФАС России, Управление, антимонопольный орган) о признании недействительным решения от 13.04.2018 № 06-01-10-14-17.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне заинтересованного лица, привлечен индивидуальный предприниматель ФИО2 (далее – ИП ФИО2, третье лицо).

Решением от 02.10.2018 Арбитражного суда Новосибирской области в удовлетворении заявленных требований отказано.

В апелляционной жалобе ИП ФИО1, ссылаясь на наличие оснований, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, просит отменить решение суда первой инстанции, требование удовлетворить.

Указывает, что выводы суда противоречат позиции, изложенной в справке Суда по интеллектуальным правам от 21.03.2014 № СП-21/2.

По мнению заявителя, итоговый отчет социологического исследования, составленный между ИП ФИО1 и исполнителем ФИО5 в соответствии с договором на проведение социологического исследования от 26.07.2018, подтверждает, что обозначение «Веселый фейерверк» не было известно в качестве названия магазина до даты подачи ИП ФИО1 заявки на товарный знак.

Выводы суда об услугах 35 класса Международной классификации товаров и услуг (далее – МКТУ) не соответствуют обстоятельствам дела.

Требование ИП ФИО1 прекратить использование третьим
лицом товарного знака является законным, исключает недобросовестность его поведения.

Кроме того, использование ИП ФИО2 спорного обозначения не являлось масштабным, активным и длительным, не приобрело известность среди потребителей г. Новосибирска.

Новосибирское УФАС России в представленном в материалы дела отзыве не соглашается с ее доводами, просит обжалуемое решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Третье лицо отзыв на апелляционную жалобу в материалы дела не представило.

Представители лиц, участвующих в деле, в судебном заседании при рассмотрении дела в апелляционном порядке подтвердили позиции по делу, изложенные в апелляционной жалобе, отзыве к ней.

В судебном заседании 13 декабря 2018 года был объявлен перерыв до 12 часов 50 минут 20 декабря 2018 года. После окончания перерыва судебное заседание продолжено с участием представителей заявителя и антимонопольного органа.

До начала судебного заседания от заявителя поступили возражения на отзыв антимонопольного органа.

Проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта Арбитражного суда Кемеровской области в порядке, установленном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, возражения на него, заслушав представителей, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции.

Судом установлено и из материалов дела следует, что в адрес Новосибирского УФАС России поступило обращение ИП ФИО2 (вх № 8770 от 12.09.2017) о нарушении ИП ФИО1 антимонопольного законодательства при использовании им в своей предпринимательской деятельности товарного знака «Веселый фейерверк», схожего с товарным знаком заявителя.

Из содержания обращения следует, что в мае 2017 года ООО «Дубль-ГИС» отказало ИП ФИО2 в размещении рекламы магазина «Веселый фейерверк» (магазин салютов и товаров для праздника) по причине того, что в ООО «ДубльГИС» поступила претензия (требование) от ИП ФИО1 о прекращении размещения в электронном справочнике 2ГИС обозначения «Веселый фейерверк» по отношению к ИП ФИО2

В качестве доказательства обоснованности заявленных требований ИП ФИО1 предоставлено свидетельство на товарный знак (знак обслуживания) № 583583, согласно которому обозначение «Веселый фейерверк» зарегистрировано в качестве товарного знака за ИП ФИО1 (дата регистрации 10.08.2016).

Товарный знак «Веселый фейерверк» ИП ФИО1 зарегистрировал в отношении таких классов №№ 35,41 МКТУ как ведение бухгалтерских документов, консультации по организации бизнеса, продажа розничная или оптовая лекарственных средств, ветеринарных и гигиенических препаратов и материалов медицинского назначения, прогнозирование экономическое, составление налоговых деклараций, передвижные библиотеки, прокат полей для гольфа, иное, которые, по мнению заявителя, не имеют отношения к специфике наименования товарного знака «Веселый фейерверк».

Согласно копии заявки ФИО1 товарный знак представляет собой словесное обозначение в виде словосочетания, написанного черными буквами по белому фону.

Как указано в заявлении, в настоящий момент у ИП ФИО2 отсутствует возможность размещения обозначения «Веселый фейерверк» в электронном справочнике 2ГИС в отношении своего вида деятельности.

По мнению ИП ФИО2, это создает препятствия не только заявителю, как предпринимателю, осуществляющему свою деятельность с использованием данного товарного знака, но и неопределенному кругу потребителей, поскольку напрямую затрагивает их право на информацию и получение сведений о товарах, работах или услугах.

Решением Новосибирского УФАС России от 13.04.2018 по делу№ 06-01-10-14-17 ИП ФИО1 признан нарушившим пункт 1 статьи 14.4 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции), согласно которому не допускается недобросовестная конкуренция, связанная с приобретением и использованием исключительного права на средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации товаров, работ или услуг.

Нарушение выразилось в приобретении и использовании ИП ФИО1 исключительного права на товарный знак «Веселый фейерверк» по свидетельству
№ 583583 классу 35 МКТУ, тождественный обозначению, которое ранее использовалось в предпринимательской деятельности ИП ФИО2

Не согласившись с данным решением, ИП ФИО1 обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Принимая обжалуемый судебный акт, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

В силу части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Судебная коллегия полагает, что, принимая оспариваемый ненормативный акт, Новосибирское УФАС России действовало в рамках полномочий, установленных Законом о защите конкуренции, Положением о Федеральной антимонопольной службе, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004
№ 331.

В силу пункта 2 части 2 статьи 39 Закона о защите конкуренции основанием для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства является, в том числе, заявление юридического или физического лица, указывающее на признаки нарушения антимонопольного законодательства.

Антимонопольный орган вправе возбудить дело о нарушении антимонопольного законодательства как по собственной инициативе (в случае выявления признаков нарушения антимонопольного законодательства, сообщения о таком нарушении в средствах массовой информации и прочее), так и по заявлению физического или юридического лица, указывающего на признаки нарушения антимонопольного законодательства. При этом Закон о защите конкуренции не устанавливает необходимость подтверждения подающим заявление лицом своей заинтересованности в признании действий правообладателя по приобретению и использованию исключительного права актом недобросовестной конкуренции. Такое заявление может быть подано любым лицом, которому стало известно о нарушении антимонопольного законодательства.

Это определяется тем, что антимонопольное законодательство защищает не интересы конкретного лица (конкретного хозяйствующего субъекта), а обеспечивает в публичных интересах единство экономического пространства, свободное перемещение товаров, свободу экономической деятельности в Российской Федерации, защиту конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (часть 2 статьи 1 Закона о защите конкуренции).

В силу изложенного антимонопольный орган обладал полномочиями по рассмотрению дела о нарушении ИП ФИО1 антимонопольного законодательства, возбужденного на основании заявления ИП ФИО2, указывающего на признаки нарушения такого законодательства.

Установив правомерность возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства, суд переходит к проверке соответствия выводов, сделанных в оспариваемом решении, применимым нормам материального права.

В соответствии со статьей 10 bis Парижской конвенции актом недобросовестной конкуренции считается всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах. В частности подлежат запрету все действия, способные каким бы то ни было способом вызвать смешение в отношении предприятия, продуктов или промышленной или торговой деятельности конкурента; ложные утверждения при осуществлении коммерческой деятельности, способные дискредитировать предприятие, продукты или промышленную или торговую деятельность конкурента; указания или утверждения, использование которых при осуществлении коммерческой деятельности может ввести общественность в заблуждение относительно характера, способа изготовления, свойств, пригодности к применению или количества товара.

В силу пункта 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции недобросовестная конкуренция - любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

В соответствии с частью 1 статьи 14.4 названного Закона не допускается недобросовестная конкуренция, связанная с приобретением и использованием исключительного права на средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации товаров, работ или услуг.

Для признания действий правообладателя по приобретению и использованию исключительного права на товарный знак актом недобросовестной конкуренции установлению подлежат следующие обстоятельства:

- факт использования спорного обозначения иными лицами до даты подачи заявки на регистрацию этого обозначения в качестве товарного знака;

- известность правообладателю факта использования такого обозначения иными лицами до даты подачи им заявки на регистрацию его в качестве товарного знака;

- наличие на момент подачи заявки на регистрацию этого обозначения в качестве товарного знака конкурентных отношений между правообладателем и иными хозяйствующими субъектами;

- наличие у ответчика намерения (цели) посредством приобретения исключительного права на такое обозначение (приобретение монополии на него) получить необоснованные преимущества за счет единоличного использования известного обозначения, причинить вред хозяйствующим субъектам - конкурентам или вытеснить их с товарного рынка путем предъявления требований, направленных на пресечение использования спорного обозначения;

- причинение либо вероятность причинения хозяйствующим субъектам - конкурентам вреда путем предъявления требований о прекращении использования спорного обозначения.

С точки зрения определения намерений при установлении вопроса о добросовестности приобретения исключительных прав на товарный знак исследованию подлежат как обстоятельства, связанные с самим приобретением исключительного права, так и последующее поведение правообладателя, свидетельствующее о цели такого приобретения. При этом недобросовестность правообладателя должна быть, прежде всего, установлена на стадии обращения с заявкой на регистрацию обозначения в качестве товарного знака, поскольку именно в этот момент реализуется намерение (умысел) на недобросовестное конкурирование с иными участниками рынка посредством использования исключительного права на товарный знак, предусматривающего запрет иным лицам применять для индивидуализации товаров и услуг тождественные или сходные обозначения. Последующее же поведение правообладателя может лишь подтверждать либо опровергать тот факт, что при приобретении исключительного права на товарный знак он действовал недобросовестно.

С учетом вышеизложенного для выяснения действительных намерений лица, приобретающего исключительное право на товарный знак, установлению подлежит наличие конкурентных отношений (наличие конкурентов) на момент подачи заявки на регистрацию обозначения в качестве товарного знака.

При рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольным органом установлено, чтоИП ФИО1 (вх.11234 от 04.12.2017) осуществляет розничную реализацию товаров для праздника и пиротехнических изделий на территории города Новосибирска, что подтверждается единым прайс-листом для всех торговых точек. В прайс-листе перечислены реализуемые им товары, среди которых пиротехнические изделия, фестивальные шары, бенгальские свечи, хлопушки, праздничные наборы.

ИП ФИО1 не имеет возможности предоставить чеки с указанием адреса торговой точки и названием проданного товара за период с августа 2015 года по август 2017 года, так как является налогоплательщиком единого налога на вмененный доход и имеет право при осуществлении своей деятельности производить наличные денежные расчеты и (или) расчеты с использованием платежных карт без применения контрольно-кассовой техники при условии выдачи по требованию покупателя (клиента) документа (товарного чека, квитанции или другого документа, подтверждающего прием денежных средств за соответствующий товар (работу, услугу) в порядке, установленном Федеральным законом от 22.05.2003 № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием электронных средств платежа».

В связи с этим ИП ФИО1 при осуществлении своей деятельности по розничной торговле в магазинах применяет не контрольно-кассовую технику, а чекопечатающую машинку, которая выдает чек только покупателю.

ИП ФИО1 в материалы дела представлены копии журналов кассира-операциониста с торговой точки по адресу: <...> за период с августа 2015 года по август 2017 года, копии чеков с торговой точки по адресу: <...> и <...> за 2017 год, копии журналов кассиров-операционистов с торговой точки по адресу: <...>, подтверждающие осуществление им торговой деятельности на рынке пиротехнических изделий в г. Новосибирске до подачи им заявления в Федеральное государственное бюджетное учреждение Федеральный институт промышленной собственности на регистрацию товарного знака «Веселый фейерверк».

Согласно аналитическому отчету антимонопольного органа основным видом экономической деятельности ИП ФИО1 является розничная торговля непродовольственными товарами, не включенными в другие группировки, в специализированных магазинах (код по ОКВЭД 47.78.9).

ИП ФИО1 осуществляет свою деятельность на рынке розничной реализации изделий для праздников, пиротехнических изделий бытового назначения на территории города Новосибирска: Кировский район (630119, ул. Зорге, д.191); Ленинский район (630108, пр. Энергетиков, д.8; 630045, ул. Волковская, д.30; 630136, ул. Пархоменко, д. 90/1); Октябрьский район (630126, ул. Выборная, д.122, к.6; 630083, ул. Большевистская, д.131, к.3); Калининский район (630129, ул. Курчатова, д.11, к.1).

Основным видом экономической деятельности ИП ФИО2 согласно ОКВЭД является торговля розничная в нестационарных торговых объектах и на рынках (код по ОКВЭД 47.8).

ИП ФИО2 осуществляет свою деятельность на рынке розничной реализации изделий для праздников, пиротехнических изделий бытового назначения в городе Новосибирске, в магазине по адресу: <...>.

Согласно документам, представленным ИП ФИО2 (вх.б/н от 07.12.2017), лицо осуществляет реализацию товаров для праздника и пиротехнических изделий на территории города Новосибирска, что подтверждается чеками.

В представленных чеках прописана реализуемая продукция ИП ФИО2, среди которых: шляпы, петарды, фонтаны, хлопушки, пневмохлопушки, шары с рисунками, батареи салютов, свечи для торта, украшения для автомобиля, мыльные пузыри, колпаки.

В состав хозяйствующих субъектов, действующих на рынке розничной реализации изделий для праздников, пиротехнических изделий за период с августа 2015 года по август 2017 года на территории города Новосибирска, входили ИП ФИО1 (ИНН <***>) и ИП ФИО2 (ИНН <***>).

Установив данные обстоятельства, Управление пришло к выводу о наличии фактических конкурентных отношений между ИП ФИО2 и ИП ФИО1 на рынке по розничной реализации изделий для праздников, пиротехнических изделий за период с августа 2015 года по август 2017 года на территории г. Новосибирска.

С 2015 года ИП ФИО2 начал осуществлять свою предпринимательскую деятельность в городе Новосибирске, для чего арендовал помещение, используемое в качестве магазина по адресу: <...>.

При распространении ИП ФИО2 рекламной информации о товарах, реализуемых магазином «Веселый фейерверк» в мае-августе 2015 года посредством звуковой рекламы в ТРЦ «Галерея Новосибирск» и в радиопрограммах «Радио Маяк Новосибирск», «Городская Волна», «Радио Юнитон», а также листовок форматом А6 и плакатов форматом А1 на территории г. Новосибирска, ИП ФИО2 увеличивал охват аудитории - потенциальных покупателей.

При этом данными действиями ИП ФИО2 обозначение «Веселый фейерверк» приобретало различительную способность, так как данное обозначение являлось уникальным на момент начала распространения рекламной информации ИП ФИО2

ИП ФИО1 был зарегистрирован товарный знак «Веселый фейерверк» в качестве словесного обозначения от 10.08.2016 № 583583 по классам МКТУ: 35,41.

В мае 2017 года ООО «Дубль-Гис» отказало заявителю в размещении рекламы магазина «Веселый фейерверк» (магазин салютов и товаров для праздника) по причине поступления претензии (требования) от ИП ФИО1 о прекращении размещения в электронном справочнике 2ГИС обозначения «Веселый фейерверк» по отношению к ИП ФИО2

В качестве доказательства обоснованности заявленных требований ИП ФИО1 предоставил свидетельство на товарный знак (знак обслуживания) № 583583, согласно которому обозначение «Веселый фейерверк» зарегистрировано в качестве товарного знака за ИП ФИО1 (дата регистрации 10.08.2016).

ИП ФИО1 зарегистрировал товарный знак «Веселый фейерверк» после того, как ИП ФИО2 основал такую деятельность в Новосибирской области и используемое им обозначение «Веселый фейерверк» приобрело свою различительную способность (узнаваемость).

До этого времени ИП ФИО1 этот товарный знак не регистрировал и не использовал при осуществлении предпринимательской детальности.

Термин «приобретение» исключительных прав на средства индивидуализации понимается исходя из соответствующих положений Гражданского кодекса Российской Федерации.

Под использованием исключительных прав на средства индивидуализации исходя, в частности, из статьи 1483 Гражданского кодекса Российской Федерации, понимается, в том числе, их размещение на этикетках, упаковках товаров, в документации, в доменных именах, то есть выполнение ими непосредственной задачи по отличию их обладателя и реализуемых им товаров (услуг) от других хозяйствующих субъектов и их товаров (услуг).

Под недобросовестным приобретением исключительных прав на средства индивидуализации понимаются действия хозяйствующего субъекта, выразившиеся в умышленном приобретении исключительных прав на обозначение, которое уже определенное время использовалось конкурентом в качестве средства индивидуализации своей деятельности, производимых и реализуемых товаров, приобрело определенную узнаваемость у потребителей.

При этом в случае недобросовестного приобретения исключительных прав на товарный знак такое обозначение ранее не было зарегистрировано в установленном порядке в качестве товарного знака, несмотря на широкое его использование его обладателем в предпринимательской деятельности.

Использование исключительных прав на обозначения в целях недобросовестной конкуренции влечет возникновение вероятности или фактическое наступление последствий в виде смешения на рынке и введения в заблуждение в отношении производителя товара (услуги) - действий хозяйствующего субъекта, направленных на возникновение смешения с товарами конкурента, с помощью размещения принадлежащего ему товарного знака на однородных товарах.

В данном случае, регистрация и использование словесного обозначения «Веселый фейерверк» применительно к торговой точке - магазину по реализации пиротехнических изделий, тождественного наименованию магазина конкурента, создает возможность возникновения ситуации по смешению участников рынка, что представляет собой факт недобросовестной конкуренции.

Факт введения потребителя в заблуждение относительно истинного производителя товаров и/или услуг, получение несправедливого преимущества - отсутствие необходимости затрат на «раскрутку» товарного знака, поскольку действия по вложению финансовых средств в узнаваемость бренда «Веселый фейерверк» были предприняты иным лицом - конкурентом, либо факт причинения вреда конкуренту посредством создания ему препятствий в использовании того же самого, но не зарегистрированного знака - запрет на размещение рекламы в справочнике «2ГИС», является злоупотреблением правом.

Одним из видов недобросовестной конкуренции является злоупотребление исключительным правом обладания на зарегистрированный товарный знак. Под злоупотреблением правом следует понимать действия лица в границах предоставленного ему права, но в противоречии с его целевым назначением, принципами доброй совести, разумности и наносящие другим лицам вред.

На рынке пиротехнических изделий деятельность каким-либо лицом, использовавшим обозначение «Веселый фейерверк», не велась (в том числе и ИП ФИО1).

Использование обозначения заявителем началось непосредственно после факта регистрации его как товарного знака - 10.08.2016, то есть более чем через год после того как ИП ФИО2 начал предпринимать действия по продвижению спорного обозначения на рынке и реализации товаров с использованием данного обозначения.

При подаче на регистрацию словесного обозначения «Веселый фейерверк» в качестве товарного знака и в дальнейшем при использовании полученного знака на магазине «ААА Веселый фейерверк», реализующем пиротехнические изделия, ИП ФИО1 воспользовался уже существующим обозначением, которое ранее ввел на рынок при осуществлении своей предпринимательской деятельности его конкурент ИП ФИО2 посредством использования комбинированного средства индивидуализации магазина «Веселый фейерверк», реализующего пиротехнические изделия.

Заявитель понес убытки в связи с осуществлением действий по рекламированию с целью продвижения своего магазина среди неопределенного круга лиц.

Также понесенные ИП ФИО2 убытки связаны со сменой вывески магазина «Веселый фейерверк» на «Весенний фейерверк».

Таким образом, Управлением установлено, что действия ИП ФИО1 по приобретению товарного знака формально осуществлялись в соответствии с требованиями закона, но, тем не менее, противоречили требованиям добропорядочности, разумности, справедливости, поскольку им получено свидетельство на товарный знак №583583 по классу 35 МКТУ на обозначение, которое уже использовалось ранее в предпринимательской деятельности конкурентом ИП ФИО2

Установив данные обстоятельства, антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу о наличии в действиях индивидуального предпринимателя ФИО1 нарушения пункта 1 статьи 14.4 Закона о защите конкуренции.

Суд апелляционной инстанции поддерживает указанные выводы суда и отклоняет доводы апелляционной жалобы исходя из следующих обстоятельств.

Так, судом правомерно не принят в качестве доказательства позиции заявителя итоговый отчет социологического исследования, составленный в соответствии с договором на проведение Социологического исследования от 26.07.2018 между ИП ФИО1 и исполнителем ФИО5

Цель исследования - получение ответа на основной вопрос: «Являлось ли обозначение «Веселый Фейерверк» в качестве названия магазина известным для жителей г. Новосибирска в период с мая по август 2015 года?».

Как следует из указанного отчета, после проведения плановых работ, решения поставленных задач и администрирования, цель исследования была достигнута и получен ответ на основной вопрос следующего содержания: «Обозначение «Веселый Фейерверк» в качестве названия магазина не являлось известным для жителей г. Новосибирска в период с мая по август 2015 года».

В соответствии с положениями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств; арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности, доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности, каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами, никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

При представлении результатов социологических исследований в материалы дела они подлежат оценке судом наряду с другими доказательствами как с точки зрения выводов, сделанных по результатам опроса мнения потребителей, так и с точки зрения использованной методики, круга опрошенных лиц, поставленных вопросов, предоставленных респондентам наглядных материалов и других обстоятельств.

Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Как следует из сведений о лице, проводившем исследования, подписанных самим ФИО5, он является экспертом с опытом социальной работы в общественных и образовательных организациях, с электоратом в выборных компаниях г. Новосибирска.

В доказательство квалификации указанного физического лица представлены копия диплома от 04.06.1990 № 306, копия удостоверения № 0043 Новосибирской региональной общественной организации ветеранов силовых структур, действительного по 14.02.2015, и копия удостоверения действительного до 05.04.2015 о том, что ФИО5 являлся доверенным лицом кандидата в депутаты.

Между тем представленные документы не подтверждают компетентность ФИО5 в проведении социологических исследований в экономических отношениях, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе в сфере, связанной с приобретением и использованием исключительного права на средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации товаров, работ или услуг.

Заявитель не представил в суд такие доказательства как документы о проведении непосредственно самого социологического опроса о том, каким образом фиксировались ответы при проведении телефонного опроса, каким образом обрабатывались и оформлялись результаты опроса.

В материалы дела не представлены ответы респондентов на заданные вопросы, не приложены соответствующие анкеты.

Таким образом, из представленных документов невозможно определить, соответствуют ли содержащиеся в отчете сведения действительности, в связи с чем суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что представленные заявителем доказательства не обладают признаками относимости, допустимости и достоверности.

Кроме того, проведенный ФИО5 по заказу ИП ФИО1 социологический опрос не отвечает критерию объективности.

Так, в графе «Основания для утверждения изложено обоснование количества абонентов» указано 1 004 человека, что составляет 0,1% (определенного для исследования контингента) от общего количества проживающих в 10 районах (913 024 человек) г. Новосибирска.

Минимальное количество опрошенных может варьироваться в зависимости от различных факторов, например, с учетом узкого или широкого круга потребителей заявленных товаров, характерных особенностей потребителей и других.

Как следует из Приложения 3 технологии проведения опроса профиль респондента, определенного для телефонного опроса, ограничен семейным положением (женат/замужем) и наличием детей, а также должностью и связанными с ней проблемами (руководители среднего и малого бизнеса, менеджеры, служащие госучреждений, творческие профессии).

Лицо, проводившее социологическое исследование не обосновало указанное ограничение, а также исключение из указанного круга лиц с иным семейным положением и иным родом занятий.

Кроме того, материалами дела подтверждается, рекламная информация распространялась ИП ФИО2 о товарах, реализуемых магазином «Веселый фейерверк» в мае-августе 2015 года посредством звуковой рекламы в ТРЦ «Галерея Новосибирск» и в радиопрограммах «Радио Маяк Новосибирск», «Городская Волна», «Радио Юнитон», а также листовок форматом А6 и плакатов форматом А1 на территории г. Новосибирска.

Таким образом, рекламная информация распространялась ИП ФИО2 при помощи средств визуализации.

ФИО5 при проведении социологического опроса необоснованно ограничил методы социологического исследования телефонным опросом, не задействовав в интервьюировании средства визуализации.

Социологическим исследованием не учтен вопрос об охвате аудитории применительно к фактически использовавшимся средствам распространения рекламы и влиянии с учетом этого на формирование известности спорного обозначения.

Суд пришел к обоснованному выводу, что данный опрос, проводимый в 2018 году, с большой долей вероятности не обеспечивает объективную оценку ситуации, сложившейся в мае-июле 2015 года на рынке по продаже пиротехнических изделий в г. Новосибирске, а именно степень известности обозначения «Веселый Фейерверк», используемого ИП ФИО2

Потребителям сложно объективно оценить степень его информирования в 2015 году о наличии в городе магазина, индивидуализирующегося обозначением «Веселый Фейерверк», в связи с большим временным промежутком между фактами, являющимися предметом рассмотрения данного дела.

Кроме того, материалами дела доказано осуществление предпринимательской деятельности ИП ФИО1, аналогичной деятельности ИП ФИО2 с 2017 года, в связи с чем на текущий момент потребителю может быть сложно сопоставить обозначение «Веселый Фейерверк» с ИП ФИО2 или ИП ФИО1, что может привести к искажению ответов в проводимом социологическом опросе, который в силу данных обстоятельств окажется неинформативным.

Несостоятельными являются также доводы заявителя о том, что выводы суда об услугах 35 класса МКТУ не соответствуют обстоятельствам дела.

Права ИП ФИО1 на товарный знак распространяются только на те товары, которые указаны в свидетельстве о регистрации товарного знака.

Регистрация товарного знака по классу 35 МКТУ включают в себя услуги: посредничество, коммерческую помощь, продажу лекарственных средств, препаратов медицинского назначения, услуги в области общественных отношений, демонстрация товаров, продвижение продаж для третьих лиц, реклама, организация торговых ярмарок в коммерческих или рекламных целях, распространение образцов, продажа аукционная, услуги снабженческие для третьих лиц, маркетинг, реклама наружная.

Согласно информационному письму Роспатента от 23.12.2011 № 2 продвижение товаров это совокупность разных мер, усилий, действий, предпринимаемых в целях повышения спроса на товары, увеличения их сбыта, расширения рыночного поля товаров.

Таким образом, услуга «продвижение товаров для третьих лиц» может быть связана не только непосредственно с продажей товаров, но и, например, с рекламой.

В связи с этим термин «продвижение товаров для третьих лиц» не может рассматриваться как эквивалент понятий «услуги торговли», «услуги по продаже товаров» и т.п.

Указанные понятия не являются синонимами понятий «реализация товаров в магазине», «продажа розничная», «торговля пиротехническими изделиями» и тому подобных терминов, характеризующих слово «торговля» - процесс обслуживание покупателей.

Кроме того, вид услуги «снабженческие услуги для третьих лиц» представляет собой совокупность процессов: закупка товаров, доставка, хранение, предпродажная подготовка. То есть посреднические действия между заказчиком и исполнителем, а не рыночные отношения между торговой точкой и потребителем физическим лицом.

В целом доводы, изложенные в апелляционной жалобе, повторяют позицию апеллянта по делу, являлись предметом полного и всестороннего рассмотрения и оценки судом первой инстанции, не опровергают выводы суда, положенные в основу принятого решения, выражают лишь несогласие с ними, в связи с чем не могут служить основанием для отмены судебного акта.

Иных доводов, основанных на доказательственной базе, опровергающих установленные судом первой инстанции обстоятельств и его выводы, в апелляционной жалобе не приведено.

При изложенных обстоятельствах, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной инстанции в связи с отсутствием оснований для удовлетворения апелляционной жалобы относятся на ее подателя; излишне уплаченная пошлина подлежит возврату апеллянту из федерального бюджета.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Новосибирской области от 02 октября 2018 года по делу № А45-14918/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя ФИО1 – без удовлетворения.

Возвратить индивидуальному предпринимателю ФИО1 (ОГРНИП <***>, ИНН <***>, Новосибирская область, Новосибирский район, п. Краснообск) из федерального бюджета 1 500 рублей государственной пошлины, излишне уплаченной по платежному поручению от 23.10.2018 № 556.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства
в Суд по интеллектуальным правам в срок, не превышающий двух месяцев
со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Новосибирской области.

Председательствующий: И.И. Бородулина

Судьи: К.Д. Логачев

Т.В. Павлюк