Гражданский кодекс часть 1

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Атрощенко Д.А., рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы
(07АП-11838/2021(1, 2, 3)) общества с ограниченной ответственностью УК «Достойный сервис», акционерного общества «Сибирская энергетическая компания», товарищества собственников жилья «Жилсервис» на решение от 25 октября 2021 года Арбитражного суда Новосибирской области по делу № А45-25196/2020 (судья Нефедченко И.В.) по исковому заявлению акционерного общества «Сибирская энергетическая компания» (ОГРН 1045401912401), г. Новосибирск, к обществу с ограниченной ответственностью «Дискус плюс» (ОГРН1025403914535, ИНН 5410132708), г. Новосибирск, при участии третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора - общества с ограниченной ответственностью УК «Достойный сервис», о взыскании суммы потерь тепловой энергии в тепловых сетях за период с 01.10.2019 по 30.04.2020 в размере 4 775 437, 57 руб., пени за период с 12.11.2019 по 23.09.2021 в размере 1 463 594, 12 руб., всего 6 239 031, 69 руб.,

при участии в судебном заседании:

от истца: Ефремов Д.В. по доверенности от 27.12.2021, паспорт, диплом;

от ответчика: Антонова М.В. по доверенности от 20.02.2020, паспорт, диплом (в режиме веб-конференция);

от общества с ограниченной ответственностью УК «Достойный сервис»: Мякишева Ю.А. по доверенности от 03.12.2021, паспорт, диплом;

от товарищества собственников жилья «Жилсервис» Литвиненко С.Е. по доверенности 08.12.2021,

У С Т А Н О В И Л:

Акционерное общество «Сибирская энергетическая компания» (далее – АО «СИБЭКО», истец) обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением о взыскании с общества с ограниченной ответственностью «Дискус плюс» (далее – ООО «Дискус плюс», ответчик) стоимости тепловых потерь за период с 01.10.2019 по 30.04.2020 в размере 4 775 437, 57 руб., пени за период с 12.11.2019 по 23.09.2021 в размере 1 463 594, 12 руб., всего 6 239 031, 69 руб. (с учетом произведенных уточнений, принятых судом в порядке статьи 49 АПК РФ).

Заявленные требования основаны ссылками на статьи 309, 310, 539, 544 и 548 Гражданского кодекса Российской Федерации и мотивированы необходимостью оплаты ответчиком как собственником тепловых сетей ресурса в виде возникающих потерь в этих сетях при транспортировке тепловой энергии.

Решением от 25 октября 2021 года Арбитражного суда Новосибирской области по делу № А45-25196/2020 (в редакции определения от 27 октября 2021 года об исправлении опечатки) исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Взыскано с общества с ограниченной ответственностью «Дискус плюс» в пользу акционерного общества «Сибирская энергетическая компания» 6 239 031,69 руб., из них: сумма потерь тепловой энергии в тепловых сетях в размере 4 775 437,57 руб., сумма пени в размере 1 463 594,12 руб.

Взыскана с общества с ограниченной ответственностью «Дискус плюс»
в доход федерального бюджета государственная пошлина в размере 54 195 руб.

Возвращены обществу с ограниченной ответственностью «Дискус плюс» с депозита арбитражного суда излишне перечисленные денежные средства платежным поручением № 13882 от 29.07.2020 за проведение экспертизы в размере 10 000 руб., а также денежные средства в размере 50 000 руб., перечисленные по платежным поручением №743 от 12.07.2021.

Возвращены акционерному обществу «Сибирская энергетическая компания» с депозита арбитражного суда денежные средства в размере 70000 руб., перечисленные платежным поручением № 37223 от 02.10.2020.

Произведена оплата эксперту - индивидуальному предпринимателю Макаровой Любови Олеговне за проведенную экспертизу с депозита арбитражного суда за счет денежных средств, поступивших от ООО «Дискус плюс» по платежному поручению № 13882 от 29.07.2020 в размере 70 000 руб.

Не согласившись с судебным актом, истец обратился в Седьмой арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда изменить мотивировочную часть решения суда, исключив из мотивировочной части решения Арбитражного суда Новосибирской области от 25.10.2021 по делу №А45-25196/2020 вывод о наличии у ответчика статуса ресурсоснабжающей организации.

ООО УК «Достойный сервис» (далее – третье лицо, апеллянт, ООО УК «Достойный сервис»), привлеченное в качестве третьего лица по настоящему делу, также обратилось в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, считает принятое решение не законным и не обоснованным и подлежащим отмене.

В обоснование доводов апелляционной жалобы апеллянт указывает, что суд первой инстанции, удовлетворяя исковые требования истца и взыскивая стоимость потерь тепловой энергии за период с 01.10.2019 по 30.04.2020, исходил из экспертного заключения и выводов эксперта, однако, заключение не соответствует требованиям закона.

Во-первых, на странице 19 Экспертного заключения эксперт Макарова Л.О. указывает, что при проведении визуального обследования теплотрассы, находящейся
в обслуживании ООО Дискус плюс, экспертом определена граница эксплуатационной ответственности, которая указана в Акте разграничения тепловых сетей - внешняя сторона стенки тепловой камеры ТК 0805 на тепловой сети в строну ООО «Дискус
плюс», задвижки 3 и 4 в тепловой камере ТК 0805 в сторону ООО Дискус плюс, на
момент проведения обследования были открыты, о чем свидетельствует длина штока
запорной арматуры.

Вместе с тем, визуальный осмотр экспертом тепловой камеры ТК 0805-2 не производился, эксперт в тепловую камеру не спускалась; фотофиксация устройства тепловых камер ТК 0808 и ТК 0805-2 производилась работником Управляющей компании в условиях недостаточного освещения.

Таким образом, экспертное исследование не является всесторонним и достоверным, поскольку фактический визуальный осмотр тепловых камер ТК 0805 и ТК 0805-2 экспертом не производился, соответственно, исследование проведено неполно и нарушен принцип всесторонности экспертного исследования, в связи с чем, возникают неоспоримые сомнения в достоверности и обоснованности выводов эксперта Макаровой Л.О.

Во-вторых, не соответствует действительности ответ эксперта на вопрос о том какова протяженность теплотрасс, используемых для передачи тепловой энергии от ТК-0805 до ЦТП-1, ЦТП-2, ЦТП-3, ЦТП, на который экспертом дан следующий ответ: характеристики тепловых сетей от тепловой камеры 0805 до узлов учета ЦТП 1, 2, 3, 4 ООО «Дискус плюс» определены по данным технического паспорта тепловой сети; суммарная протяженность трубопроводов в двухтрубном исполнении составила 3387,7м.

Однако, согласно данным технического паспорта тепловой сети ООО «Дискус плюс», находящегося в распоряжении эксперта, общая протяженность тепловой сети составляет 3 333,м., что на 54,4 м. меньше, чем указано экспертом в ответе на третий вопрос, при этом протяженность тепловых сетей экспертом не измерялась, а технический паспорт был представлен эксперту.

Кроме этого, в пояснениях от 06.07.2021 экспертом указана недостоверная информация, противоречащая не только фактическим обстоятельствам дела, но и другим пояснениям самого эксперта, формирование мнения эксперта и выбор оснований проведения экспертизы произведены в результате обсуждения некоторых лиц участвующих в деле, которые не являются экспертами.

Как неоднократно установлено решениями арбитражных судов отношения между истцом и ответчиком основаны на том, что 20.04.2006 между АО «Сибэко», (энергоснабжающая организация) и ООО Дискус плюс (абонент) заключен договор на подачу и потребление тепловой энергии №5585, согласно условиям которого энергоснабжающая организация обязана поставлять тепловую энергию в горячей воде для отопления объектов абонента, а абонент в свою очередь обязан оплатить поставленный и принятый ресурс.

Сторонами согласован перечень точек поставки, договорные величины потребления тепловой энергии, максимальные часовые нагрузки, а также иные существенные условия договора теплоснабжения. Оснований для дополнительного доначисления во внедоговорном порядке нет.

Заключая договор теплоснабжения, истцу было известно не только точка подключения сетей, но и место размещение приборов учета, допущенных истцом к коммерческому учету, т.е. сторонами определен порядок поставки теплоносителя и порядок оплаты по договору.

Требование о взыскании дополнительных платежей, сверх договорных, является не правомерным.

Кроме того, помимо ответчика, истец осуществлял поставку тепловой энергии по прямым договорам иным организациям, в том числе потребителям МАДОУ № 102 (детский сад) МАДОУ № 100 (детский сад), ООО «СибРемонтСервис», ООО «Энергосети Сибири», ООО «Промтек» без заключения договора на транспортировку теплоносителя с ООО «Дискус плюс», как с собственником сетей. Таким образом, не только ООО «Дискус плюс», в спорный период, является потребителем указанных в иске, участков сетей теплоснабжения, таким же пользователем являлся истец.

Между тем, по объективным причинам ответчик не имеет возможности предоставить обоснованный расчет доли потерь на спорных участках сетей, подлежащих отнесению на расходы истца, поскольку не обладает сведениями о том, какая доля теплоносителя поставлена истцом иным лицам в счет исполнения по прямым договорам.

ООО УК «Достойный сервис» просит решение арбитражного суда Новосибирской области по делу А45-25196/2020 от 25.10.2021 отменить, перейти к рассмотрению дела по правилам первой инстанции.

Определением от 06.12.2021 и от 09.12.2021 апелляционные жалобы приняты к совместному производству, судебное заседание назначено на 20.01.2022.

От истца представлен отзыв на апелляционную жалобу третьего лица, в котором указывает, что довод третьего лица об участии в проведении экспертизы сторонних лиц, противоречит обстоятельствам дела.

Лица, указанные в Акте от 28.01.2021, фактически принимали участие при совместном осмотре тепловых сетей ответчика, что в принципе является обследованием объекта на месте.

Исходя из письменных пояснений эксперта, данными лицами фактически разрешались вопросы организационного характера осмотра тепловых сетей на предмет наличия возможности замера тепловых сетей, визуального осмотра тепловых камер ТК-0805 (ТК 0805-02), осмотра точек подключения к сетям истца; присутствие сторон спора при осмотре экспертом какого-либо объекта в рамках проведения экспертизы, является устоявшейся практикой для совершения таких действий; в противном случае, действия ответчика и третьего лица по направлению своих представителей на место осмотра объекта в указанную экспертом дату, вступают в противоречие с доводами апеллянта.

В свою очередь, Акт от 28.01.2021 не содержит каких-либо возражений со стороны представителей, участвовавших в осмотре.

Таким образом, довод третьего лица о необъективности проведенной экспертизы, фактически сводится к подмене значений словосочетания, а не к фактическим нарушениям со стороны эксперта. Доказательств обратного в материалы дела не представлено.

В части утверждения третьего лица о неверном определении протяженности
спорных сетей, истец отмечает, что доказательств иного в материалах дела не
имеется.

Согласно письменным пояснениям эксперта, характеристики тепловых сетей от тепловой камеры ТК 0805 до узлов учета ЦТП 1, 2, 3, 4 ООО «Дискус плюс» по данным определены на основании представленных в материалы дела технического паспорта тепловой сети и схемам трубопроводов, а протяженность 3333,3 м. не включает в себя участки от наружных стен ЦТП - 1, 2, 3, 4 до узлов учета и в том числе - участок от точки врезки в сети истца в месте расположения опоры ОП 184 и далее до точки врезки в сети ответчика.

Довод апеллянта об отсутствии оснований взыскания потерь в виду наличия
договора № 5585 от 20.04.2006, заключенного между истцом и ответчиком, противоречит
обстоятельствам дела.

Пунктом 4.1 Договора предусмотрено, что учет потребленной Ответчиком тепловой энергии осуществляется приборами учета, установленными на центральных тепловых пунктах (ЦТП).

Спорные участки тепловой сети, согласно представленным в материалы дела схемам теплоснабжения, расположены до ЦТП ответчика. При таких обстоятельствах, потери на указанных участках тепловой сети не фиксируются приборами учета.

Письменный отзыв на апелляционную жалобу приобщен судебной коллегией к материалам дела.

До назначенной даты судебного заседания от ООО «Сибэко» поступило заявление об отказе от апелляционной жалобы, подписанное представителем Ефремовым Д.В., действующим на основании доверенности от 27.12.2021, с необходимым объемом полномочий.

От ООО УК «Достойный сервис» поступило заявление о совместном рассмотрении всех апелляционных жалоб, поданных на обжалуемый судебный акт, в том числе и поступившей в его адрес апелляционной жалобы ТСЖ «Жилсервис», лица не участвующего в деле.

От ООО «Дискус плюс» поступило заявление о назначении по делу повторной судебной экспертизы, мотивированное тем, что суд первой инстанции необоснованно отказал в её назначении.

На разрешение экспертов ответчик просит поставить следующие вопросы:

1.Используется ли участок теплоснабжения от ТК-0805 до приборов учета в
ЦТП-1, ЦТП-2, ЦТП-З, ЦТП-4 какими-либо иными субъектами, кроме ООО «Дискус плюс»? Если да, то кем?

2. Имеются ли потребители, подключенные к магистральному участку?

3. Какова протяженность теплотрасс, используемых для передачи тепловой энергии от ТК-0805 до ЦТП-1, ЦТП-2, ЦТП-З, ЦТП-4?

4.Каков объем и стоимость тепловых потерь на участке теплоснабжения от ТК-0805 до приборов учета в ЦТП-1, ЦТП-2, ЦТП-З, ЦТП-4 в период с 01.09.2019 по 30.04.2020 (при наличии тепловых потерь как таковых)?

Проведение экспертизы ответчик прости поручить специалистам одной из следующих организаций:

1.Автономная некоммерческая организация «Негосударственная экспертиза Новосибирской области» 630003,г. Новосибирск, ул. КубановскаяШ, оф.2О7;

2. ООО «Сибпроектэлектро» 630073,г. Новосибирск, ул. К. Маркса, 57 (эксперты Чудова Евгения Владимировна, Чернова Людмила Анатольевна).

К ходатайству о проведении повторной судебной экспертизы ответчиком приложено платежное поручение от 19.01.2022 № 54 о внесении на депозитный счет Седьмого арбитражного апелляционного суда денежных средств в размере 50 000 руб. (плательщик ООО Управляющая компания «Плющихинский» (ИНН 5405053458).

Определением от 20.01.2022 судебное заседание отложено до 16.02.2022.

Судом предложено ООО УК «Достойный сервис» представить в обоснование заявленного ходатайства о назначении по делу повторной судебной экспертизы ответы экспертных учреждений о готовности проведения таковой (на актуальную дату), с указанием сроков и стоимости её проведения, а также экспертов которым будет поручено её проведение с подтверждением их квалификации, стажа и опыта работы ( с доказательствами направления в адрес всех участвующих в деле лиц).

Иным участвующим в деле лицам выразить письменно позицию по заявленному ходатайству, при наличии альтернативных предложений по экспертным учреждениям представить ответы экспертных учреждений о готовности проведения экспертизы (на актуальную дату), с указанием сроков и стоимости её проведения, а также экспертов которым будет поручено её проведение с подтверждением их квалификации, стажа и опыта работы (с доказательствами направления в адрес всех участвующих вдел лиц), сформулировать вопросы экспертам.

27.01.2022 от товарищества собственников жилья «Жилсервис» (далее – ТСЖ «Жилсервис») поступила апелляционная жалоба с требованием решение суда отменить, перейти к рассмотрению спора по правилам суда первой инстанции; при рассмотрении спора рассмотрении спора привлечь ТСЖ «Жилсервис» к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что в управлении ТСЖ «Жилсервис» находятся жилые дома 42 и 36 по улица Высоцкого в городе Новосибирске. Данные дома построены иным застройщиком, но подключены к сетям теплоснабжения ООО «Дискус плюс». При этом оплаты, произведенные ТСЖ «Жилсервис», фактически являются оплатой за теплоснабжение в рамках договора № 5585 от 20.04.2006 согласно условиям которого энергоснабжающая организация обязана поставить через присоединенную сеть тепловую энергию в горячей воде для отопления и горячего водоснабжения объектов, присоединенных к сетям ООО «Дискус плюс» с учетом нормативных потерь. Таким образом, ТСЖ «Жилсервис» заинтересовано в участии в деле, в том числе, для того, чтобы защитить свои права и права собственников помещений в многоквартирных жилых домов, при определении размера задолженности перед АО «СИБЭКО».

Определением от 31.01.2022 апелляционная жалоба принята, объединена с апелляционными жалобами общества с ограниченной ответственностью УК «Достойный сервис», акционерного общества «Сибирская энергетическая компания» для совместного производства, судебное заседание назначено на 16.02.2022.

АО «СИБЭКО» в отзыве на апелляционную жалобу ТСЖ «Жилсервис» отмечает, что ООО УК «Достойный сервис» привлекалось к участию в деле не как исполнитель коммунальных услуг, осуществляющего управление МКД, расположенными за ЦТП ответчика, а как лицо, осуществляющее обслуживание сетей ответчика по заключенному с ним договору.

Так, в качестве обоснования для привлечения к участию в деле, ООО УК «Достойный сервис» ссылалось на обслуживание сетей ответчика, в следствии чего, суд усмотрел правовые основания для привлечения указанного лица.

При этом истец указывает, что ТСЖ «Жилсервис», является объединением собственников помещений в многоквартирном доме и создано исключительно для совместного управления многоквартирным домом и удовлетворения жилищных потребностей собственников помещений. Учитывая производность правомочий ТСЖ «Жилсервис» от прав собственников помещений в МКД, оплата последним производится исключительно за непосредственно потребленные собственниками помещений в МКД коммунальные ресурсы.

Таким образом, по мнению истца, обжалуемым судебным актом не могут быть затронуты права и обязанности ТСЖ «Жилсервис», поскольку ответчик не вправе предъявить какие-либо регрессные требования в отношении компенсации стоимости потерь к ТСЖ «Жилсервис», поскольку последний не является собственником трубопроводов,
а его права и обязанности, производны от прав собственников помещений, расположенных в домах по ул. Высоцкого 36 и 42 и ограничены ими.

Также от АО «СИБЭКО» поступил отзыв на ходатайство о проведение повторной экспертизы, в котором указано, что согласно письменным пояснениям эксперта на поставленные вопросы в определении Арбитражного суда Новосибирской от 27.05.2021 по делу А45-25196/2020, указано, что 28.01.2021 было проведено совместное обследование тепловых сетей ответчика при участии представителя ответчика, третьего лица ООО УК «Достойный сервис» и истца.

При этом из прилагаемого к экспертному заключению акта от 28.01.2021 следует, что – «величина протяженности тепловых сетей будет принята экспертом исходя из технического паспорта тепловых сетей», который впоследствии был представлен в материалы дела ответчиком. Таким образом, величина протяженности тепловых сетей принята экспертом на основании технического паспорта, представленного в материалы дела, а не основана на чьих-либо пояснениях. Кром того, выводы эксперта подтверждены схемами теплоснабжения, представленными в материалы дела. При этом, непосредственный спуск эксперта в тепловую камеру, не повлиял бы на выводы эксперта, сделанные на основании фотоматериалов, поскольку следы устройства видимого разрыва в ТК 0805-2 путем установки фланцевой заглушки в 2015 году, были уничтожены самим же ответчиком в виду замены фланца. Соответственно, установить реальную дату устройства видимого разрыва в ТК 0805- 2, в отсутствие объективных документов, не представляется возможным.

Кроме того доказательств, с достоверностью свидетельствующих о нарушении экспертом при проведении исследования требований действующего законодательства, в материалах дела также не содержится.

Определением от 16.02.2022, на основании статьи 18 АПК РФ произведена замена судей по делу, судьи Аюшев Д.Н., Назаров А.В. заменены на судей Афанасьеву Е.В., Сорокину Е.А., рассмотрение дела начато с самого начала.

До назначенной даты судебного заседания от ООО УК «Достойный сервис представлено ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных документов о возможности проведения судебной экспертизы – писем от 11.02.2022 № 254 ООО «Сибпроектэлектро» (ИНН 5404021020), проведение которой будет поручено Черновой Людмиле Анатольевне; 10.02.2022 № 59/5 Сибирского межрегионального центра «Судебных экспертиз», проведения которой будет поручено Засухину А.А., Сиворонову Е.В. (документы о квалификации представлены), а также платежное поручение от 11.02.2022 № 2469 (плательщик - ООО ТО-М» (ИНН 5401132451) о внесении на депозитный счет Седьмого арбитражного апелляционного суда денежных средств в размере 26 000 руб.

В судебном заседании представители сторон поддержали доводы, изложенные в апелляционных жалобах и отзывах соответственно, ООО УК «Достойный сервис» и ТСЖ «Жилсервис» настаивали на их удовлетворении. Представитель ООО «Дискус плюс» просил удовлетворить заявление о назначении повторной экспертизы. Представитель АО «СИБЭКО» поддержал заявленное ходатайство об отказе от апелляционной жалобы, возражал против удовлетворения заявления ответчика о назначении повторной экспертизы соответственно. Представитель ТСЖ «Жилсервис» просила привлечь товарищество к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, перейти к рассмотрению дела по правилам, установленным для рассмотрения дела в суде первой инстанции. Представители ООО УК «Достойный сервис» и ТСЖ «Жилсервис» не возражали против принятия такого отказа.

Рассмотрев ходатайство АО «СИБЭКО» об отказе от апелляционной жалобы суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Согласно части 1 статьи 265 АПК РФ арбитражный суд апелляционной инстанции прекращает производство по апелляционной жалобе, если от лица, ее подавшего, после принятия апелляционной жалобы к производству арбитражного суда поступило ходатайство об отказе от апелляционной жалобы и отказ был принят арбитражным судом в соответствии со статьей 49 настоящего Кодекса.

В соответствии с частью 5 статьи 49 АПК РФ арбитражный суд не принимает отказ истца от иска, уменьшение им размера исковых требований, признание ответчиком иска, не утверждает мировое соглашение сторон, если это противоречит закону или нарушает права других лиц.

Применительно к положениям статьи 49 АПК РФ суд апелляционной инстанции считает возможным принять отказ акционерного общества «Сибирская энергетическая компания» от апелляционной жалобы; ходатайство об отказе подписано представителем общества - Ефремовым Д.В. на основании доверенности от 27.12.2021.

Судом апелляционной инстанции проверено, что отказ истца от апелляционной жалобы не противоречит закону и не нарушает права других лиц, иного из материалов дела не следует; оснований, препятствующих для принятия отказа от апелляционной жалобы, предусмотренных частью 5 статьи 49 АПК РФ, не установлено.

В связи с принятием судом апелляционной инстанции отказа от апелляционной жалобы производство по апелляционной жалобе акционерного общества «Сибирская энергетическая компания» подлежит прекращению в соответствии с частями 1, 3 статьи 265 АПК РФ.

В соответствии с положениями Арбитражного процессуального кодекса РФ и применительно к подпункту 3 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса РФ уплаченная заявителем государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы подлежит возврату из федерального бюджета.

Разрешая ходатайство ООО «Дискус плюс» о назначении по делу повторной судебной экспертизы, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Ходатайство о проведении экспертизы в суде апелляционной инстанции рассматривается судом с учетом положений частей 2 и 3 статьи 268 АПК РФ, согласно которым дополнительные доказательства принимаются судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него (в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство о назначении экспертизы), и суд признает эти причины уважительными (Постановление Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе»).

Согласно части 3 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции.

В соответствии с частью 2 статьи 41 АПК РФ лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться принадлежащими им процессуальными правами; для лиц, допустивших злоупотребление процессуальными правами, наступают предусмотренные АПК РФ неблагоприятные последствия. Данные положения относятся также к вытекающему из принципа состязательности праву лиц, участвующих в деле, представлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу и знакомиться с доказательствами, представленными другими лицами, участвующими в деле (часть 2 статьи 9, часть 1 статьи 41 АПК РФ). Указанные права гарантируются обязанностью участников процесса раскрывать доказательства до начала судебного разбирательства (часть 3 статьи 65 АПК РФ) и в порядке представления дополнительных доказательств в суд апелляционной инстанции, согласно которому такие доказательства принимаются судом, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными (часть 2 статьи 268 АПК РФ).

В силу части 9 АПК РФ судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности.

Принцип состязательности предполагает создание судом участвующим в деле лицам условий для беспристрастного и объективного рассмотрения дела, равных возможностей для предоставления и исследования доказательств, а также активность самих участвующих в деле лиц в сборе и представлении суду доказательств в обоснование своих доводов и возражений.

Согласно части 1 статьи 9, частям 2 и 3 статьи 41 АПК РФ, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий; и должны добросовестно пользоваться всеми принадлежащими им процессуальными правами и нести процессуальные обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом и другими федеральными законами или возложенные на них арбитражным судом в соответствии с настоящим Кодексом, а неисполнение процессуальных обязанностей лицами, участвующим и в деле, влечет за собой для этих лиц предусмотренные настоящим Кодексом последствия.

Таким образом, ООО «Дискус плюс», будучи заинтересованным в реализации права на справедливое судебное разбирательство, проявив необходимую осмотрительность и не пренебрегая своими правами, имело возможность представить необходимые доказательства и заявить соответствующие ходатайства в обоснование своих доводов и возражений.

Негативные последствия, наступление которых законодатель связывает с неосуществлением лицом, участвующим в деле своих процессуальных прав и обязанностей (статья 41, статья 65 АПК РФ), для сторон следуют в виде рассмотрения судом первой инстанции спора по существу на основании имеющихся в материалах дела доказательств, предположения стороны без ссылок на конкретные доказательства, опровергающие доводы оппонента, в основу судебного акта приняты быть не могут.

При этом учитывается, что в силу пункта 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле, а также может назначить экспертизу по своей инициативе, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором, необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства или проведения дополнительной либо повторной экспертизы.

Согласно Постановлению Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» если при рассмотрении дела возникли вопросы, для разъяснения которых требуются специальные знания, и согласно положениям Кодекса экспертиза не может быть назначена по инициативе суда, то при отсутствии ходатайства или согласия на назначение экспертизы со стороны лиц, участвующих в деле, суд разъясняет им возможные последствия незаявления такого ходатайства (отсутствия согласия).

По смыслу части 1 статьи 82 АПК РФ назначение экспертизы является правом суда, а не его обязанностью. Необходимость разъяснения вопросов, возникающих при рассмотрении дела и требующих специальных познаний, определяется судом, разрешающим данный вопрос.

При этом вопросы, разрешаемые экспертом, должны касаться существенных для дела фактических обстоятельств. В связи с этим, определяя необходимость назначения той или иной экспертизы, суд исходит из предмета заявленных исковых требований и обстоятельств, подлежащих доказыванию в рамках этих требований.

Как разъяснил Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в своем постановлении от 09.03.2011 г. № 13765/10 по делу № А63-17407/2009 судебная экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания. Если необходимость проведения экспертизы отсутствует, суд отказывает в ходатайстве о назначении судебной экспертизы.

Оценивая имеющиеся в деле доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ, в их совокупности и взаимной связи, суд апелляционной инстанции признает заявленное ООО «Дискус плюс» ходатайство необоснованным, поскольку податель жалобы, исходя из установленного статьями 65, 66 АПК РФ бремени доказывания, не привел доказательств того, каким образом выводы экспертизы могут повлиять на обжалуемый судебный акт, в то время как правовое значение заключения судебной экспертизы определено законом в качестве доказательства, которое не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и подлежит оценке судом наравне с другими представленными доказательствами (часть 3 статьи 86 АПК РФ).

При этом суд апелляционной инстанции указывает на правомерность соблюдения процедуры назначения и проведения экспертизы в настоящем деле при рассмотрении дела в суде первой инстанции, соответствие экспертного заключения требованиям, предъявляемым законом, отсутствие противоречий и неясностей в экспертном заключении, как и неоднозначности толкования ответов.

В связи с чем, суд апелляционной инстанции определил дать оценку позиций сторон путем оценки имеющихся в деле доказательств, не усмотрев правовых оснований для проведения по делу повторной судебной экспертизы.

Вопрос о возврате денежных средств с депозитного счет Седьмого арбитражного апелляционного судом в настоящем постановлении не разрешается, т.к. плательщиками денежных средств не представлены платежные реквизиты для их возврата, будет разрешен апелляционным судом отдельно после представления таковых от ООО Управляющая компания «Плющихинский» и ООО «ТО-М».

Рассмотрев вопрос о необходимости привлечении ТСЖ «Жилсервис» к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Согласно части 1 статьи 257 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации право на обжалование не вступившего в законную силу решения в порядке апелляционного производства имеют лица, участвующие в деле, а также иные лица в случаях, предусмотренных Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации.

Состав лиц, участвующих в деле, установлен статьей 40 названного Кодекса. Ими являются стороны, третьи лица, заявители и заинтересованные лица по делам особого производства, а также прокурор, государственные органы и органы местного самоуправления, в случаях, предусмотренных Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации.

В силу статьи 42 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, не участвовавшие в деле, о правах и об обязанностях которых арбитражный суд принял судебный акт, вправе обжаловать этот судебный акт, а также оспорить его в порядке надзора по правилам, установленным данным Кодексом. Такие лица пользуются правами и несут обязанности лиц, участвующих в деле.

При применении статей 257, 272, 272.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ, Кодекс) арбитражным судам апелляционной инстанции следует принимать во внимание, что право на обжалование судебных актов в порядке апелляционного производства имеют как лица, участвующие в деле, так и иные лица в случаях, предусмотренных АПК РФ. К иным лицам в силу части 3 статьи 16 и статьи 42 Кодекса относятся лица, о правах и об обязанностях которых принят судебный акт. В связи с этим лица, не участвующие в деле, как указанные, так и не указанные в мотивировочной и/или резолютивной части судебного акта, вправе его обжаловать в порядке апелляционного производства в случае, если он принят об их правах и обязанностях, то есть данным судебным актом непосредственно затрагиваются их права и обязанности, в том числе создаются препятствия для реализации их субъективного права или надлежащего исполнения обязанности по отношению к одной из сторон спора (пункт 1 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.06.2020 № 12 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции»).

Таким образом, для возникновения права на обжалование судебных актов у лиц, не привлеченных к участию в деле, необходимо, чтобы оспариваемые судебные акты не просто затрагивали права и обязанности этих лиц, а были приняты непосредственно об их правах и обязанностях.

Как следует из материалов дела, предметом рассмотрения настоящего дела является требование о взыскании задолженности по договору № 5585 от 20.04.2006 на подачу и потребление тепловой энергии, сторонами которого являются АО «Сибэко» и ООО «Дискус плюс».

ТСЖ «Жилсервис» участником данных материально-правовых отношений не является.

Обжалуемый судебный акт ни в мотивировочной, ни в резолютивной частях не содержит какие-либо выводы о правах и обязанностях ТСЖ «Жилсервис»

Наличие заинтересованности заявителя в результатах рассмотрения дела само по себе не создает правовых оснований для обжалования принятого по делу судебного акта, поскольку такая заинтересованность является опосредованной.

Ссылка товарищества на пункт 5 статьи 313 ГК РФ основанием для иных выводов в указанной части служить не может, поскольку результат настоящего спора не сказывается на содержании правоспособности плательщика в его отношениях с должником, не меняет характера произведенного исполнения, не устанавливает преюдициально значимых обстоятельств (статья 69 АПК РФ) и, соответственно, не лишает его прав кредитора по исполненному обязательству.

При этом, как разъяснено в пункте 2 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22.11.2016 № 54 «О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении», по общему правилу, предусмотренному пунктом 3 статьи 308 ГК РФ, обязательство не создает прав и обязанностей для лиц, не участвующих в нем в качестве сторон (для третьих лиц). Соответственно, стороны обязательства не могут выдвигать в отношении третьих лиц возражения, основанные на обязательстве между собой, равно как и третьи лица не могут выдвигать возражения, вытекающие из обязательства, в котором они не участвуют. Например, при переходе прав кредитора к другому лицу по договору об уступке требования должник в качестве возражения против требований нового кредитора не вправе ссылаться на неисполнение цессионарием обязательств по оплате права требования перед цедентом.

По изложенным причинам производство по апелляционной жалобе ТСЖ «Жилсервис», не участвовавшего в деле, подлежит прекращению.

Проверив законность и обоснованность судебного акта в порядке статей 266, 268, АПК РФ, доводы апелляционной жалобы ООО УК «достойный сервис», отзывов, исследовав материалы дела, заслушав представителей участвующих в деле лиц, суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим отмене, апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, по итогам проводимых АО «СИБЭКО» проверок установлено потребление тепловой энергии ответчиком на участке теплотрассы от внешней стороны стены ТК0805 до прибора учета в центральных тепловых пунктах №№ 1, 2, 3, 4.

Потери тепловой энергии в тепловых сетях выявлены в период с 01.10.2019 по 30.04.2020 в общей сумме 4 775 437 руб.

Принадлежность тепловых сетей ООО «Дискус плюс» подтверждается схемой тепловых сетей. Кроме того, тепловые сети были созданы ответчиком (статья 218 ГК РФ), что не оспаривается последним.

В адрес ответчика истцом неоднократно направлялись претензии с требованиями о погашении образовавшейся задолженности, которые остались без ответа, что явилось основанием для обращения с настоящим иском в арбитражный суд.

Удовлетворяя исковые требования, суд первой инстанции исходил из их обоснованности.

Рассмотрев материалы дела повторно в порядке главы 34 АПК РФ, суд апелляционной инстанции соглашается с правильностью выводов суда первой инстанции, отклоняя доводы апелляционной жалобы, исходит из следующих норм права и обстоятельств по делу.

Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями договора и требованиями закона, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом (статьи 309, 310 ГК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 539 ГК РФ по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

На основании пункта 1 статьи 544 ГК РФ оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Из пункта 1 статьи 539, пункта 1 статьи 541, пункта 1 статьи 544 ГК РФ следует, что по общему правилу потребитель обязан оплачивать фактически принятое им количество энергии в соответствии с данными учета энергии о ее фактическом потреблении.

В соответствии с частью 5 статьи 13 Федерального закона от 27.07.2010 № 190-ФЗ «О теплоснабжении» (далее - Закон о теплоснабжении) теплосетевые организации или теплоснабжающие организации компенсируют потери в тепловых сетях путем производства тепловой энергии, теплоносителя источниками тепловой энергии, принадлежащими им на праве собственности или ином законном основании, либо заключают договоры поставки тепловой энергии (мощности) и (или) теплоносителя с другими теплоснабжающими организациями и оплачивают их по регулируемым ценам (тарифам) в порядке, установленном статьей 15 настоящего Закона.

В соответствии с пунктом 11 статьи 15 Закона о теплоснабжении теплосетевые организации или теплоснабжающие организации приобретают тепловую энергию (мощность), теплоноситель в объеме, необходимом для компенсации потерь тепловой энергии в тепловых сетях таких организаций, у единой теплоснабжающей организации или компенсируют указанные потери путем производства тепловой энергии, теплоносителя источниками тепловой энергии, принадлежащими им на праве собственности или ином законном основании и подключенными (технологически присоединенными) к одной системе теплоснабжения.

Из разъяснений, содержащихся в пункте 3 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 30 от 17.02.1998 «Обзор практики разрешения споров, связанных с договором энергоснабжения», следует, что отсутствие договорных отношений с организацией, чьи теплопотребляющие установки присоединены к сетям энергоснабжающей организации, не освобождают абонента от обязанности возместить стоимость отпущенной тепловой энергии.

Согласно разъяснениям Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенным в пункте 2 информационного письма от 05.05.1997 № 14 «Обзор практики разрешения споров, связанных с заключением, изменением и расторжением договоров», фактическое пользование потребителем услугами обязанной стороны, подтвержденное материалами дела, следует считать в соответствии с пунктом 3 статьи 438 ГК РФ как акцепт абонентом оферты, предложенной стороной, оказывающей услуги. Поэтому данные отношения должны рассматриваться как договорные.

Термин «сверхнормативные потери» раскрывается в Порядке определения нормативов технологических потерь при передаче тепловой энергии, теплоносителя (раздел II «Определение нормативов технологических потерь»), утвержденном приказом Минэнерго России от 30.12.2008 № 325, Правилах № 1034 (раздел 5 «Порядок распределения потерь тепловой энергии, теплоносителя между тепловыми сетями при отсутствии приборов учета на границах смежных тепловых сетей»), Методике № 99/пр (раздел VIII «Определение количества тепловой энергии, теплоносителя расчетным путем при работе приборов учета неполный расчетный период (распределение потерь тепловой энергии, теплоносителя)» для целей распределения потерь тепловой энергии, теплоносителя между тепловыми сетями при отсутствии приборов учета на границах смежных тепловых сетей.

В соответствии с пунктом 9 Инструкции «Об утверждении порядка определения нормативов технологических потерь при передаче тепловой энергии, теплоносителя», утвержденной приказом Минэнерго России от 30.12.2008 № 325 (далее - Инструкция №325), к нормативам технологических потерь относятся потери и затраты энергетических ресурсов, обусловленные техническим состоянием теплопроводов и оборудования и техническими решениями по надежному обеспечению потребителей тепловой энергией и созданию безопасных условий эксплуатации тепловых сетей.

Перечень нормируемых технологических затрат и потерь теплоносителя определен пунктами 10.1.1, 10.1.2 Инструкции №325. Потери теплоносителя при авариях и других нарушениях нормального эксплуатационного режима, а также сверхнормативные потери в нормируемую утечку не включаются. К нормируемым технологическим потерям теплоносителя относятся технически неизбежные в процессе передачи и распределения тепловой энергии потери теплоносителя с его утечкой через неплотности в арматуре и трубопроводах тепловых сетей в пределах, установленных правилами технической эксплуатации электрических станций и сетей, а также правилами технической эксплуатации тепловых энергоустановок.

Таким образом, в силу технологических особенностей процесса транспортировки тепловой энергии до конечных потребителей часть энергии теряется, не доходя до конечных потребителей, и поэтому она не оплачивается теплоснабжающей организации. Утраченная в сетях тепловая энергия относится к нормативным потерям теплоснабжающей организации.

Из пунктов 1, 2 статьи 19 Закона о теплоснабжении и статьи 13 Федерального закона от 23.11.2009 №261-ФЗ «Об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» следует, что потребляемые энергетические ресурсы подлежат обязательному учету с применением приборов учета используемых энергетических ресурсов. Количество тепловой энергии, теплоносителя, поставляемых по договору теплоснабжения или договору поставки тепловой энергии, а также передаваемых по договору оказания услуг по передаче тепловой энергии, теплоносителя, подлежит коммерческому учету. Коммерческий учет тепловой энергии, теплоносителя осуществляется путем их измерения приборами учета. Расчеты за энергетические ресурсы должны осуществляться на основании данных о количественном значении энергетических ресурсов, произведенных, переданных, потребленных, определенных при помощи приборов учета используемых энергетических ресурсов.

Арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, исходя из представленных доказательств; каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений (статьи 64, 65, 67, 68, 71 и 168 АПК РФ).

Согласно материалам дела, собственником спорных участков теплотрассы является ООО «Дискус плюс».

Определением суда первой инстанции от 17.11.2020 назначена судебная экспертиза.

Перед экспертом поставлены следующие вопросы:

1. Используется ли участок теплоснабжения от ТК-0805 до приборов учета в ЦТП-1, ЦТП-2, ЦТП-3, ЦТП-4 какими-либо еще субъектами, кроме ООО «Дискус плюс»? Если да, то кем?

2. Имеются ли потребители, подключенные к магистральному участку?

3. Какова протяженность теплотрасс, используемых для передачи тепловой энергии от ТК-0805 до ЦТП-1, ЦТП-2, ЦТП-3, ЦТП-4?

4. Каков объем и стоимость тепловых потерь на участке теплоснабжения от ТК-0805 до приборов учета в ЦТП-1, ЦТП-2, ЦТП-3, ЦТП-4 в период с 01.09.2019 по 30.04.2020 (при наличии тепловых потерь как таковых).

По результатам проведенной экспертизы на поставленные судом вопросы, экспертом даны следующие ответы:

1. При визуальном обследовании участков теплоснабжения от ТК-0805 до приборов учета в ЦТП-1, ЦТП-2, ЦТП-3, ЦТП-4 определено, что какими-либо еще субъектами, кроме ООО «Дискус плюс» данные участки НИКЕМ не используются -результаты совместного обследования указаны в Акте от 28.01.202 г.

2. При визуальном обследовании участков теплоснабжения от ТК-0805 до приборов учета в ЦТП-1, ЦТП-2, ЦТП-3, ЦТП-4 определено, что потребителей, подключенных к магистральным участкам от ТК-0805 до ЦТП-1, ЦТП-2, ЦТП-3, ЦТП-4, НЕТ - результаты совместного обследования указаны в Акте от 28.01.2021.

3. Экспертом определены характеристики тепловых сетей от тепловой камеры ТК 0805 до узлов учета ЦТП1, 2, 3, 4 ООО «Дискус плюс» по данным технического паспорта тепловой сети (Дополнительные материалы дела). Суммарная протяженность трубопроводов в двухтрубном исполнении составила: 3 387,7 м, в том числе: до ЦТП 1 - 350+7,4 = 357,4м; ЦТП 2-1047+27+2,5+9,5 = 1086 м; ЦТПЗ - 25+4,8+6,2 = 267м; ЦТП 4-85+2,5+7 = 91,5 м; длина головных (общих) участков - 363 + 184,5 + 144 + 540 + 335 = 1566,5 м; длина перемычки от ОП184 до магистрали ООО «Дискус плюс» -19,3 м.

4. Суммарный объем потерь на участке теплоснабжения от ТК-0805 до приборов учета в ЦТП-1, ЦТП-2, ЦТП-3, ЦТП-4 в спорный период с 01.09.2019 по 30.04.2020 г.г. по расчетам эксперта составили: тепловые потери - 3 585,945 Гкал; потери теплоносителя -19 590,702 м3.

Суммарная стоимость потерь на участке теплоснабжения от ТК-0805 до приборов учета в ЦТП-1, ЦТП-2, ЦТП-3, ЦТП-4 в спорный период с 01.09.2019 по 30.04.2020 г.г. составила 5327302,54 руб., в том числе: тепловые потери - 4875736,86 руб.; потери теплоносителя - 451565,68 руб.

Довод апелляционной жалобы, касательно того, что фактически визуальный осмотр экспертом тепловой камеры ТК 0805-2 не производился, эксперт в тепловую камеру не спускался, судом апелляционной инстанции отклоняется.

Согласно материалам дела, эксперт давал пояснения, относительно того, что 28.01.2021 было проведено совместное обследование тепловых сетей ответчика при участии представителя ответчика, третьего лица ООО УК «Достойный сервис» и истца.

При проведении совместного совещания представителями ООО «ДИСКУС плюс» озвучена информация о наличии видимого разрыва на трубопроводе тепловых сетей ООО «ДИСКУС плюс» на спорном участке в тепловой камере ТК 0805-02.

Экспертом принято решение совместно обследовать данную тепловую камеру на предмет визуального разрыва. В присутствии членов комиссии экспертом обследована тепловая камера снаружи и внутри методом визуального осмотра.

При этом из прилагаемого к экспертному заключению акта от 28.01.2021 следует, что величина протяженности тепловых сетей будет принята экспертом исходя из технического паспорта тепловых сетей», который впоследствии был представлен в материалы дела ответчиком. Таким образом, величина протяженности тепловых сетей принята экспертом на основании технического паспорта, представленного в материалы дела, а не основана на чьих-либо пояснениях. Кром того, выводы эксперта подтверждены схемами теплоснабжения, представленными в материалы дела. При этом, непосредственный спуск эксперта в тепловую камеру, не повлиял бы на выводы эксперта, сделанные на основании фотоматериалов, поскольку следы устройства видимого разрыва в ТК 0805-2 путем установки фланцевой заглушки в 2015 году, были уничтожены самим же ответчиком в виду замены фланца. Соответственно, установить реальную дату устройства видимого разрыва в ТК 0805- 2, в отсутствие объективных документов, не представляется возможным.

В местах присоединения ООО «ДИСКУС плюс» к сетям Филиала
«Тепловые сети» АО «Сибирская энергетическая компания» в точках ОП 184 и ТК 0805
(ТК 0805-02) в присутствии членов комиссии проведена фотофиксация положения
секционирующих задвижек на предмет их открытия (фотографии описаны в экспертном
заключении).

Точка подключения сетей ООО «ДИСКУС плюс» к сетям АО «СИБЭКО» (ТК 0805 и ОП 184) определена экспертом из предоставленных судом материалов (схемы - том 2, паспорт тепловой сети спорного участка, дополнительные материалы). Визуально экспертом исследованы подключения ООО «ДИСКУС плюс» к магистральным сетям Филиала «Тепловые сети» АО «СИБЭКО» в точках ТК 0805 и ОП 184 на предмет подачи теплоносителя по этим направлениям. Экспертом проведена фотофиксация точек присоединения ТК 0805 и ОП 184.

При проведении судебной экспертизы, указанные в акте лица, не принимали никакого участия, кроме как присутствовали при проведении совместного обследования и подписания Акта совместного обследования от 28.01.2021.

Лица, указанные в Акте от 28.01.2021 присутствовали при совместном с экспертом осмотре присоединения ООО «Дискус плюс» к тепловым сетям Филиала «Тепловые сети» АО «Сибирская энергетическая компания» в точках ОП 184 и ТК 0805.

При проведении совместного совещания четырех сторон (представителя ООО «Дискус плюс» по доверенности б/н от 16.12.2020 Комаровских Артема Дмитриевича; главного инженера ООО Управляющая компания «Достойный сервис» Синеоких Алексея Александровича; директора Филиала «Тепловые сети» АО «Сибирская энергетическая компания» Тузовского Владимира Геннадиевича и эксперта Макаровой Любови Олеговны) определено, что есть паспорт тепловой сети спорного участка, в котором определены все характеристики спорного участка тепловой сети. Провести замеры протяженности спорного участка не представлялось возможным - наличие снежного покрова и подземный способ прокладки трубопроводов не позволили бы точно определить характеристики трубопроводов спорного участка тепловой сети.

Кроме того, в местах присоединения ООО «Дискус плюс» к сетям Филиала «Тепловые сети» АО «Сибирская энергетическая компания» в точках ОП 184 и ТК 0805 (ТК 0805-02) в присутствии членов комиссии проведена фотофиксация положения секционирующих задвижек на предмет их открытия (фотографии описаны в экспертном заключении).

Внутренняя фотосъемка в тепловых камерах ТК 0805 и ТК-0805-02 осуществлялась мужчинами одной из сторон на фотоаппарат эксперта. После каждой фотофиксации экспертом оценивалось качество фотографии. Претензий и замечаний со стороны членов комиссии (уполномоченных представителей сторон при проведении осмотра) к данной процедуре не было.

По результатам проведенной экспертизы на поставленные судом вопросы, экспертом даны следующие ответы:

Пояснения эксперта - Объект - потенциальный собственник участка теплоснабжения от ТК 0805 до приборов учета на ДТП - 1, ЦТП - 2, ДТП - 3, ДТП - 4.

Использовался аналитический метод предоставленных материалов - схем, паспорта тепловой сети спорного участка. Кроме того, представителями всех сторон заявлено отсутствие каких-либо субъектов кроме ООО «Дискус плюс» и заверено данное заявление своей подписью каждым членом комиссии в Акте от 28.01.2021.

2. Имеются ли потребители, подключенные к магистральному участку?

Пояснения эксперта - Объект - наличие абонентов, подключенных к спорному участку.

Использовался аналитический метод предоставленных материалов - схем, паспорта тепловой сети спорного участка. Кроме того, представителями всех сторон заявлено отсутствие каких-либо потребителей и заверено данное заявление своей подписью каждым членом комиссии в Акте от 28.01.2021.

Пояснения эксперта - Объект - спорный участок тепловой сети от ТК-0805 до ЦТП-1, ЦТП-2, ЦТЦ-З, ЦТП-4.

Использовался аналитический метод предоставленных материалов - схем, паспорта тепловой сети спорного участка. Кроме того, представителями сторон спора дано согласие на использование данных паспорта тепловой сети спорного участка и заверено данное заявление своей подписью всеми членами комиссии в Акте от 28.01.2021 г. Протяженность длин спорного участка экспертом не измерялась из-за наличия технического паспорта тепловой сети и отсутствия физической возможности (большая толщина снежного покрова и подземный вид прокладки трубопроводов.

Пояснения эксперта - Объект - спорный участок тепловой сети от ТК-0805 до ЦТП-1, ЦТП-2, ЦТП-3, ЦТП-4.

Использовался аналитический метод предоставленных материалов - схем, паспорта тепловой сети спорного участка.

Математически определены:

- величина технологических потерь при передаче тепловой энергии в соответствии с Приказом Минэнерго РФ от 30.12.2008 № 325;

- стоимость тепловых потерь на участке теплоснабжения от ТК-0805 до приборов учета в ЦТП-1, ЦТП-2, ЦТП-3, ЦТП-4 в период с 01.09.2019 по 30.04.2020 г. определена экспертом как произведение расхода тепловой энергии (Гкал), теплоносителя (м) на соответствующий тариф, утвержденный Приказом Департамента по тарифам Новосибирской области.

Точка подключения сетей ООО «Дискус плюс» к сетям АО «СИБЭКО» (ТК 0805 и ОП 184) определена экспертом из предоставленных судом материалов (схемы - том 2, паспорт тепловой сети спорного участка, дополнительные материалы). Визуально экспертом исследованы подключения ООО «Дискус плюс» к магистральным сетям Филиала «Тепловые сети» АО «СИБЭКО» в точках ТК 0805 и ОП 184 на предмет подачи теплоносителя по этим направлениям.

На вопрос о том, почему при наличии в материалах дела фактической температуры наружного воздуха за рассматриваемый период, используются нормативные температуры наружного воздуха по данным СП 131.13330.2018, эксперт указал, что величина тарифа формируется только из нормативных физических показателей работы системы теплоснабжения (ПП РФ от 22.10.2012 № 1075), главными из которых являются нормативные технологические потери при передаче тепловой энергии, теплоносителя. Поэтому они рассчитаны на температуру наружного воздуха по СНИП. Кроме того, данные температуры наружного воздуха предоставлены посуточно по месяцам спорного периода. Однако, согласно Приказу Минэнерго РФ № 325 от 30.12.2008 в расчетах применяется температура наружного воздуха по СНИП, либо как среднее значение за 5 лет фактической температуры наружного воздуха. Экспертом принята температура наружного воздуха по данным СП 131.13330.2018 для г. Новосибирска.

По температуре грунта эксперт пояснил, что фактические температуры грунта принимаются по данным метрологической службы города. В материалах дела (файл «Нормативы технологических потерь» 11 стр.) есть данные по глубинам залегания среднемесячные температуры грунта. Экспертом применены температуры грунта на глубине залегания 1,6 м из ранее используемых экспертом данных при проведении расчетов технологических потерь при передаче тепловой энергии, теплоносителя по Новосибирской области.

При сопоставлении значений температуры грунта за спорный период (с октября по апрель) эксперта и данных материалов дела порядок цифр сопоставим, отклонение в сторону увеличения у эксперта составляет 0,18°С или 4,1%, что находится в пределах допустимых математических округлений.

При этом согласно пояснениям третьего лица в судебном заседании 05.08.2021 по поводу отсутствия следов старения фланцевой заглушки, установленной на месте видимого разрыва в ТК-0805-2 третье лицо указало, что фланцевая заглушка заменена в 2019 году, в связи с чем, следов старения не наблюдается (27 мин.37 сек. аудиозаписи протокола судебного заседания).

Доводы относительно того, что суд первой инстанции неправомерно отказал в удовлетворении ходатайства о назначении повторной экспертизы, поскольку в рассматриваемом случае отказ в назначении повторной экспертизы суд мотивировал отсутствием предусмотренных частью 2 статьи 87 АПК РФ оснований, так как несогласие с результатом экспертизы само по себе не свидетельствует о недостоверности заключения.

При этом суд первой инстанции обосновано указал, что представленная ответчиком рецензия на заключение судебной экспертизы, доказательством, достаточным для вывода о противоречивости выводов экспертов и обоснованности заявленных требований, не является, поскольку указанное рецензирование проведено истцом самостоятельно вне рамок судебного разбирательства, при проведении анализа рецензент не предупреждался об уголовной ответственности по статье 307 Уголовного кодекса Российской Федерации за дачу заведомо ложного заключения. Более того, заключение рецензента не опровергают выводов эксперта.

В порядке статьи 86 части 3 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, эксперт проводивший экспертизу дал ответы на вопросы, возникшие у суда и сторон в связи с проведением экспертизы.

По смыслу статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключения экспертов отнесены к одному из средств доказывания фактов, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 12 постановления от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» (далее - Постановление № 23) разъяснил, что согласно положениям частей 4 и 5 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключение эксперта не имеет для суда заранее установленной силы и подлежит оценке наряду с другими доказательствами.

Суд оценивает доказательства, в том числе заключение эксперта, исходя из требований частей 1 и 2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Обязанность по оплате ресурса в виде возникающих потерь в процессе транспортировке тепловой энергии лежит на собственнике тепловых сетей в силу статей 210, 544 ГК РФ, пункта 5 статьи 13 и пункта 11 статьи 15 Закона о теплоснабжении, пунктов 10.1, 58, 61, 6 Методических указаний по расчету регулируемых тарифов и цен на электрическую (тепловую энергию на розничном (потребительском) рынке (утв. приказом ФСТ России от 06.08.2004 № 20-э).

Согласно выводам эксперта, стоимость потерь тепловой энергии за период с 01.10.2019 по 30.04.2020 составила 4 409 321,02 руб. Стоимость потерь теплоносителя за указанный период, составила 393 958, 52 руб. Общая стоимость потерь тепловой энергии и теплоносителя в период с 01.10.2019 по 30.04.2020 составила 4 803 279,54 руб.

Ответчиком представлены возражения относительно использования в экспертном заключении СНИП СП 131.13330.2018, вместо среднемесячных температур наружного воздуха, температуры грунта на глубине заложения оси трубопровода, норм потерь тепла через тепловую изоляцию для трубопроводов периода проектирования с 1998 по 2003 года.

Учитывая указанные замечания, истцом произведен расчет потерь тепловой энергии, исходя из данных (справки) относительно наружного воздуха и температуры грунта, предоставленных ФГБУ «Новосибирский ЦГМС-РСМЦ» за 2014-2018, а также удельных тепловых потерь для участков от ТК 0805 до ТК 0805-2 и от ТК 0805-2 до ТК 0805-3, исходя из даты проектирования данных участков в 2005 г.

При этом, истец принял решение уточнить требования к ответчику в отношении суммы основного долга с учетом указанных замечаний и уменьшил требования по основному долгу до 4 775 437, 57 руб. (ранее требования составляли 4 803 279, 54 руб.).

На основании изложенных норм права и положений заключенного между сторонами договора, исследовав и оценив по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в материалы дела доказательств в их совокупности и взаимосвязи, исходя из конкретных обстоятельств дела, учитывая, что факт поставки и ненадлежащее исполнение ответчиком обязательств по оплате потерь тепловой энергии подтверждены представленными в материалы дела доказательствами и ответчиком надлежащими доказательствами не опровергнуты, равно как и не представлено в материалы дела доказательств оплаты ответчиком, суд первой инстанции правомерно взыскал в пользу истца основную задолженность в заявленном размере.

На основании части 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 Гражданского кодекса РФ, неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

В соответствии с частью 9.1 статьи 15 Закона № 190-ФЗ потребитель тепловой энергии, несвоевременно и (или) не полностью оплативший тепловую энергию (мощность) и (или) теплоноситель по договору теплоснабжения, обязан уплатить единой теплоснабжающей организации (теплоснабжающей организации) пени в размере одной стотридцатой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день фактической оплаты, от не выплаченной в срок суммы за каждый день просрочки начиная со следующего дня после дня наступления установленного срока оплаты по день фактической оплаты.

В связи с нарушением сроков оплаты, установленных договором, истцом произведен расчет пени за период с 12.11.2019 по 23.09.2021 в размере 1 463 594, 12 руб.

Судом расчет проверен, признан верным.

Оснований не согласиться с правильность выводов суда первой инстанции, апелляционный суд не установил.

Одной из основных задач арбитражного судопроизводства (статья 2 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) является защита нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов лиц, осуществляющих предпринимательскую или иную экономическую деятельность.

Согласно частей 1, 2, 4, 5 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

В статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основании своих требований и возражений. Арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств (часть 1 статьи 64 и статьи 71, 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Как следует из материалов дела расчет нормативных технологических потерь (затрат) тепловой энергии и теплоносителя, производится в соответствии с Инструкцией № 325 от 30.12.2008 Министерства энергетики Российской Федерации с учетом изменений, утвержденной приказом №377 от 10.08.2012 Министерства энергетики Российской Федерации.

Соответственно, на величину потерь влияют только исходные данные, используемые в расчете.

В отношении протяженности теплотрасс ответчика, как следует из материалов дела было указано выше, доказательств устройства видимого разрыва в 2015 году, не представлено.

При этом, в виду отсутствия уведомления со стороны ответчика об устройстве видимого разрыва в ТК 0805-2, задвижки на ТК 0805 оставались в открытом состоянии, что предполагало поступление тепловой энергии и теплоносителя в тепловую сеть ответчика от ТК 0805 до видимого разрыва в ТК 0805-2.

Данное обстоятельство подтверждается визуальным осмотром тепловой камеры ТК 0805 (стр.19-20 (фото №2) экспертного заключения), а также представленными в материалы дела документами: копией страницы оперативного журнала № 159 филиала «Тепловые сети» (приложение №4 к ходатайству о приобщении доказательств за № 10-7/4.2-5/3203 от 06.10.2020) и копией «Гидравлического режима магистральных трубопроводов по системе теплоснабжения 1,3,4,5 районов от ТЭЦ-5 на отопительный сезон 2019г.-2020 гг.» (приложение №2 к ходатайству о приобщении доказательств за №10-7/4.2-5/451 от 10.03.2021).

Предположения ответчика и третьего лица о том, что устройство видимого разрыва было произведено в 2015 году отклоняются апелляционным судом, т.к. ввиду отсутствия извещения ОАО «СИБЭКО» о его устройстве, тепловая энергия продолжала поступать в тепловую сеть ответчика, что обуславливало образование нормативных технологических потерь, несмотря на то обстоятельство, что участок не использовался бы для непосредственной транспортировки тепловой энергии и теплоносителя к объектам ответчика.

В отношении других исходных данных, используемых в расчете, ответчиком представлялись возражения (рецензия АО «НЭЦ» на экспертное заключение) касательно
использования в экспертном заключении:

- СНИП СП 131.13330.2018, вместо среднемесячных температур наружного воздуха,

- температуры грунта на глубине заложения оси трубопровода,

- норм потерь тепла через тепловую изоляцию для трубопроводов периода проектирования с 1998 по 2003 года, но контррасчет потерь ответчиком представлен не был.

Истцом в материалы дела представлены пояснения по расчету за № 10-7/4.25/1902 от 03.09.2021, в которых указано на незначительное отклонение результата в пользу ответчика, при перерасчете по данным указанным в возражениях ответчика.

Учитывая указанные замечания ответчика, истцом произведен перерасчет потерь тепловой энергии, исходя из данных (справки) относительно наружного воздуха и температуры грунта, предоставленных ФГБУ «Новосибирский ЦГМС-РСМЦ» за 20142018, а также удельных тепловых потерь для участков от ТК 0805 до ТК 0805-2 и от ТК 0805-2 до ТК 0805-3, исходя из даты проектирования данных участков в 2005 году.

В виду незначительной разницы начислений, истец уточнил требования с учетом возражений ответчика.

Таким образом, вопрос об исходных данных в части применения в расчете среднемесячных температур наружного воздуха, температуры грунта на глубине заложения оси трубопровода и даты проектирования трубопровода фактически разрешен, поскольку в расчете использованы исходные данные, на применении которых, настаивал ответчик.

Учитывая вышеизложенное, спорным вопросом является протяженность трубопроводов ответчика, в виду неопределенности даты устройства видимого разрыва в ТК 0805-2 и его наличия.

Выводы эксперта о протяженности тепловых сетей, наличии иных потребителей, подключенных к спорному участку тепловой сети, основаны на документах, представленных в материалы дела, а именно: техническом паспорте тепловых сетей ответчика, схемах теплоснабжения, в том числе, подписанными ответчиком.

1.В 2019 году ответчиком произведена замена фланцевой заглушки, установленной на месте видимого разрыва в ТК 0805-2, в связи с чем, невозможно установить объективную дату установки фланцевой заглушки путем визуального обследования.

2.В материалах дела отсутствуют документы, объективно свидетельствующие об устройстве видимого разрыва в 2015 году.

Проект видимого разрыва не был согласован в ОАО «СИБЭКО». Не представлено доказательств извещения Истца об устройстве видимого разрыва и приглашения его представителя для составления соответствующего акта. Представленный в материалы дела акт выполненных работ на устройство вышеуказанного видимого разрыва, датированный 23.10.2015г., фактически составлен работниками Ответчика, в отсутствие представителя теплоснабжающей организации.

Обращение ответчика о внесении изменений в действующий договор № 5585 на подачу и потребление тепловой энергии от 20.04.2006, заключенный между АО «СИБЭКО» и ООО «Дискус плюс» касательно схемы теплоснабжения и границ балансовой принадлежности, поступило 12.01.2021,то есть, за две недели до выхода эксперта на объект в целях его визуального осмотра. При этом, при визуальном осмотре территории вокруг тепловой камеры ТК 0805-2, выполненном непосредственно экспертом, обнаружен вновь засыпанный грунт (фото №3 стр.20 экспертного заключения).

При указанных обстоятельствах апелляционный суд отмечает, что определение достаточности экспертного заключения является прерогативой суда, суд первой инстанции исходя из положений статей 65, 67, 68, 71 АПК РФ обоснованно принял судебное экспертное заключение в качестве относимого и допустимого надлежащего доказательства по делу.

Попытка ответчика и третьего лица поставить на разрешение эксперта вопросы по фактическим обстоятельствам, которые не были предметом исследования при проведении экспертизы экспертом Макаровой Л.О., под видом проведения повторной экспертизы, апелляционным судом отклоняется, как недопустимый инструмент в разрешении споров.

При проведении экспертизы в суде первой инстанции участвующие в деле лица не лишены были возможности заявлять ходатайства по постановке перед экспертом дополнительных вопросов при их наличии, однако, таким правом не воспользовались.

При указанных обстоятельствах, апелляционный суд приходит к выводу о том, что оснований для переоценки выводов суда у суда апелляционной инстанции не имеется, а суждения ответчика и третьего лица о том, что имеется необходимость в проведении повторной судебной экспертизы, сводятся к несогласию с выводами эксперта, которые однако, в порядке статей 65, 67, 68 АПК РФ относимыми и допустимыми доказательствами не опровергнуты, равно и не доказана сама возможность проведения повторной судебной экспертизы в отношении установления значимых для разрешения спора фактов, по тем доказательствам, которые были предметом исследования первоначальной экспертизы, на разрешение эксперта апеллянт предлагает в том числе поставить вопросы не только факта, но также и права, что не предусмотрено нормами АПК РФ

Оценивая иные изложенные в апелляционной жалобе третьего лица доводы, суд апелляционной инстанции считает, что в них отсутствуют ссылки на обстоятельства, которые не были предметом рассмотрения суда первой инстанции и могли бы повлиять в той или иной степени на законность и обоснованность принятого судебного акта.

Принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено.

Оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а равно принятия доводов апелляционной жалобы у суда апелляционной инстанции не имеется.

По правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с отказом в удовлетворении апелляционной жалобы судебные расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе относятся на подателя апелляционной жалобы.

Государственная пошлина в размере 3 000 руб. уплаченная акционерному обществу «Сибирская энергетическая компания» платежным поручением от 26.10.2021 при подаче апелляционной жалобы подлежит возвращению из федерального бюджета на основании пункта 3 части 1 статьи 333.40 Налогового кодекса РФ.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

П О С Т А Н О В И Л:

Принять отказ акционерного общества «Сибирская энергетическая компания» от апелляционной жалобы на решение от 25 октября 2021 года Арбитражного суда Новосибирской области по делу № А45-25196/2020.

Производство по апелляционной жалобе акционерного общества «Сибирская энергетическая компания» на решение от 25 октября 2021 года Арбитражного суда Новосибирской области по делу № А45-25196/2020 прекратить.

Возвратить акционерному обществу «Сибирская энергетическая компания» (ОГРН 1045401912401), г. Новосибирск, из федерального бюджета государственную пошлину в размере 3000 руб., уплаченную платежным поручением от 26.10.2021.

Производство по апелляционной товарищества собственников жилья «Жилсервис» на решение от 25 октября 2021 года Арбитражного суда Новосибирской области по делу № А45-25196/2020 прекратить.

Решение от 25 октября 2021 года Арбитражного суда Новосибирской области по делу № А45-25196/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью УК «Достойный сервис» – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Новосибирской области.

Председательствующий

Л.А. Колупаева

Судьи

Е.В. Афанасьева

Е.А. Сорокина