Гражданский кодекс часть 1

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Левенко А.С. с использованием средств аудиозаписи, рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Три А» (07АП-3374/2018) на решение Арбитражного суда Новосибирской области от 01 марта 2018 г. по делу № А45-5016/2017 (судья Шашкова В.В.)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Три А» (<...>, ОГРН <***>, ИНН <***>)

к Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г. Новосибирска (<...>, ОГРН <***>, ИНН <***>)

о признании недействительным решения от 18.11.2016 № 2015,

при участии в судебном заседании:

от заявителя – ФИО1 по доверенности от 14.11.2017; ФИО2 по доверенности от 14.11.2017;

от заинтересованного лица – ФИО3 по доверенности от 07.05.2018; ФИО4 по доверенности от 09.11.2017; ФИО5 по доверенности от 07.05.2018; ФИО6 по доверенности от 04.05.2018; ФИО7 по доверенности от 06.10.2017;

У С Т А Н О В И Л:

в Арбитражный суд Новосибирской области обратилось общество с ограниченной ответственностью «Три А» (далее – ООО «Три А», общество, заявитель, налогоплательщик) с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г. Новосибирска (далее – Инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения от 18.11.2016 № 2015 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 01 марта 2018 г. заявленные требования удовлетворены частично – суд признал недействительным решение Инспекции ФНС России по Октябрьскому району г. Новосибирска от 18.11.2016 № 2015 в части доначисления налога на доходы физических лиц (далее – НДФЛ) в сумме 5 330 000 руб. и привлечения к ответственности в виде штрафа по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ) в сумме 200 руб. В остальной части в удовлетворении требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Общество обратилось в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Новосибирской области отменить полностью и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель указывает, что решение суда принято при недоказанности имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными, несоответствии выводов суда обстоятельствам дела. По взаимоотношениям с контрагентом ООО «Калибр-Сервис» суд необоснованно посчитал доказанным возможность ООО «Три А» оказывать влияние на финансово-хозяйственную деятельность контрагента. При этом, налогоплательщик подтвердил создание ООО «Калибр-Сервис» как самостоятельной организации со значительным промежутком во времени с ООО «Три А». Данные субъекты осуществляли самостоятельные виды деятельности, не являющиеся частью единого производственного процесса. Вывод суда о взаимозависимости ООО «Три А» и ООО «Калибр-Сервис» не обоснован со ссылкой на заключение сделок, направленных на получение необоснованной налоговой выгоды. Оказанные транспортно-экспедиционные услуги использованы Обществом в его хозяйственной деятельности с экономической целью на получение прибыли, что не опровергнуто судом. При этом, невозможность оказания услуг силами ООО «Калибр-Сервис» не доказана. Ссылаясь на протоколы допросов свидетелей, суд не учел противоречия между ранее данными и вновь отобранными показаниями свидетелей, к которым следовало отнестись критически. Также не соответствует имеющимся в деле доказательствам вывод суда, что все транспортные средства, на которых ООО «Калибр-Сервис» осуществляло перевозки, находились в собственности у ООО «Три А», ЗАО «ПКК «Калибр», ФИО8 и ФИО9 и сдавались спорному контрагенту в аренду.

Апеллянт указывает на противоречивость выводов суда, что денежные средства, поступающие на расчетные счет ООО «Калибр-Сервис», расходовались на приобретение ГСМ, запчастей, оплату услуг по ремонту транспортных средств и их техническое обслуживание, при отсутствии иных платежей, свойственных организации, осуществляющей самостоятельную деятельность. По мнению апеллянта, это свидетельствует о том, что данный контрагент осуществляет транспортно-экспедиционные услуги. Общество указывает, что услуг, затраты по оплате которых учтены ООО «Три А» для целей налогообложения, подтверждены первичными учетными документами. Выводы суда о том, что расчет за оказанные услуги собственными векселями фактически не производился, противоречит имеющимся в деле доказательствам. При этом, судом исследованы три векселя из 32 и три акта приема-передачи векселей, выводы по которым распространены на весь объем документов.

По контрагенту ООО «Азимут» суд пришел к необоснованному выводу об отсутствии документов, подтверждающих получение разрешения на размещение рекламных материалов на территории ООО «Городок», ООО «Меридиан», ООО «Вереск», ООО «Веста» и ООО «Былина». При этом, судом не обоснован вывод, что между указанными организациями и ООО «Азимут» должны были существовать договорные отношения. При этом, факт реального исполнения договоров между всеми сторонами хозяйственных сделок подтверждается актами сверок взаимных расчетов, актами расчета премии и иными документами. Контрагент ООО «Азимут» на дату заключения договоров и совершения с хозяйственных операций являлся действующим юридическим лицом. Налогоплательщиком проявлена достаточную степень осмотрительности и осторожности при выборе контрагента. Таким образом, совокупность доказательств подтверждает наличие реальной финансово-хозяйственной операции между ООО «Три А» и ООО «Азимут», налоговым органом не доказано оказание данной услуги иным лицом либо собственными силами, а также факт возврата денежных средств обратно налогоплательщику не установлен.

В пояснениях к апелляционной жалобе апеллянтом приведены дополнительные доводы, чем фактически дополнена ранее поданная апелляционная жалоба. Апеллянт указывает, что заключения специалиста от 20.09.2016 составлено с нарушениями, касающимися их формы и структуры, в заключениях отсутствуют полное и объективное исследование, выводы неоднозначны, не подтвержденные полным и всесторонним исследованием, в связи с чем заключения не являются доказательством по делу о налоговом правонарушении.

Кроме этого, судом не дана оценка доводам заявителя о том, что Инспекцией в ходе проведения выездной проверки были допущены грубые нарушения положений НК РФ при осуществлении мероприятий налогового контроля, при вынесении, оформлении и направлении документов. Инспекцией допущено злоупотребление правами, выразившееся в намеренном затягивании срока проведения выездной налоговой проверки.

Доводы апелляционной жалобы в полном объеме поддержаны представителями общества в судебном заседании.

Кроме этого, представители апеллянта пояснили, что оспаривают решение суда в полном объеме, в том числе в удовлетворенной части, поскольку выводы, которыми руководствовался суд, удовлетворяя требование в части доначисления НДФЛ, противоречат позиции Общества по сути взаимоотношений с контрагентом ООО «Калибр-сервис».

Инспекция в отзыве на апелляционную жалобу, представленном в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), и ее представители в судебном заседании, возражали против доводов жалобы, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу заявителя – не подлежащей удовлетворению, поскольку суд первой инстанции пришел к правильному выводу о наличии правовых оснований для отказа в удовлетворении заявленных требований; судом дана надлежащая оценка всем представленным в материалы дела доказательствам.

Письменный отзыв заинтересованного лица приобщен к материалам дела.

В судебном заседании представителем апеллянта заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, а именно: постановления Октябрьского районного суда г. Новосибирска от 15.03.2018 по делу № 1-129/2018.

Учитывая, что представленные обществом документы фактически представляют собой справочные сведения, принимая во внимание необходимость оценки представленных ответчиком документов в совокупности с другими, имеющимися доказательствами,

Руководствуясь частями 1, 2 статьи 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции в целях полного и всестороннего исследования обстоятельств настоящего спора, принял в качестве дополнительных доказательств указанное выше постановление суда.

Проверив материалы дела, в порядке статьи 268 АПК РФ, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей заявителя и заинтересованного лица, суд апелляционной инстанции считает решение Арбитражного суда Новосибирской области от 01.03.2018 не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, по результатам выездной налоговой проверки по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты (удержания, перечисления) всех налогов за 2012-2014 гг.; по вопросу правильности исчисления и удержания, полноты и своевременности перечисления НДФЛ за период с 01.06.2012 по 31.05.2015 Инспекцией составлен акт налоговой проверки от 29.07.2016 № 2015, на основании которого принято решение о привлечении ООО «Три А» к ответственности за совершение налогового правонарушения от 18.11.2016 № 2015.

Данным решением Обществу доначислена недоимка по налогу на добавленную стоимость (далее – НДС) за период 2013 г. – 1 квартал 2014 г. в сумме 45 468 121 руб.; по налогу на прибыль организаций за период 2012 - 2014 гг. – 34 088 365 руб.; неудержание и неперечисление НДФЛ в бюджет составило 5 330 000 руб., начислены соответствующие пени и штрафы.

Решением УФНС России по Новосибирской области от 13.03.2017 г. № 705 апелляционная жалоба Общества оставлена без удовлетворения, решение налогового органа утверждено.

Отказывая в удовлетворении требований Общества, суд первой инстанции, исследовав имеющиеся в деле доказательства и дав им в соответствии со статьей 71 АПК РФ надлежащую правовую оценку, исходил из того, что выводы налогового органа о получении обществом необоснованной налоговой выгоды основаны на добытой налоговым органом совокупности доказательств, не опровергнуты налогоплательщиком.

Суд поддержал выводы налогового органа о недостоверности представленных заявителем в подтверждение расходов для целей налогообложения по налогу на прибыль организаций и вычеты по НДС, документов по взаимоотношением с контрагентами ООО «Калибр-Сервис» и ООО «Азимут», в том числе в части объемов и стоимости оказанных услуг; на подконтрольность ООО «Калибр-Сервис» налогоплательщику. Формирование недостоверного документооборота было направлено налогоплательщиком исключительно на получение необоснованной налоговой выгоды, поскольку налогоплательщик не понес реальных затрат по заявленным хозяйственным операциям.

Рассмотрев материалы дела повторно в порядке главы 34 АПК РФ, суд апелляционной инстанции соглашается с правильностью выводов суда первой инстанции, отклоняя доводы апелляционной жалобы, исходит из следующих норм права и обстоятельств по делу.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания недействительным решения налоговой инспекции необходимо наличие двух условий: несоответствие его закону или иному нормативному акту и нарушение им прав и законных интересов общества.

Согласно части 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Согласно части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

По смыслу подпункта 1 пункта 1 статьи 32 НК РФ вынесенные решения налогового органа должны быть законными и обоснованными, основываться на нормах действующего законодательства.

Положения налогового законодательства должны применяться с учетом требований пункта 7 статьи 3 НК РФ о толковании всех неустранимых сомнений, противоречий и неясностей актов законодательства о налогах и сборах в пользу налогоплательщиков, а также правовых позиций Конституционного Суда Российской Федерации о необходимости установления, исследования и оценки судами всех имеющих значения для правильного разрешения дела обстоятельств (Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 12.06.2006 № 267-О).

Как отмечено в постановлении Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности – достоверны.

Вместе с тем налогоплательщик обязан не только представить формальный пакет документов, подтверждающий обоснованность применения налоговых вычетов по НДС и понесенных затрат, но и доказать факт реальности произведенных хозяйственных операций. В свою очередь обязанность по доказыванию факта недобросовестности налогоплательщика и представлению соответствующих доказательств возлагается на налоговый орган. В связи с этим при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера). Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

О необоснованности налоговой выгоды могут также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств: невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств; учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций; совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета.

В случае наличия особых форм расчетов и сроков платежей, свидетельствующих о групповой согласованности операций, суду необходимо исследовать, обусловлены ли они разумными экономическими или иными причинами (деловыми целями).

Сами по себе не могут служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной следующие обстоятельства: создание организации незадолго до совершения хозяйственной операции; взаимозависимость участников сделок; неритмичный характер хозяйственных операций; нарушение налогового законодательства в прошлом; разовый характер операции; осуществление операции не по месту нахождения налогоплательщика; осуществление расчетов с использованием одного банка; осуществление транзитных платежей между участниками взаимосвязанных хозяйственных операций; использование посредников при осуществлении хозяйственных операций.

Также при реальности произведенного сторонами исполнения по сделке, то обстоятельство, что эта сделка и документы, подтверждающие ее исполнение, от имени контрагента налогоплательщика оформлены за подписью лица, отрицающего их подписание и наличие у него полномочий руководителя, само по себе не является безусловным и достаточным доказательством, свидетельствующим о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Однако эти обстоятельства в совокупности и взаимосвязи с иными указанными выше обстоятельствами, могут быть признаны обстоятельствами, свидетельствующими о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Также налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности, и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Таким образом, доводы налогового органа о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды должны основываться на совокупности доказательств, с бесспорностью подтверждающих наличие обстоятельств, свидетельствующих о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

В этой связи суд не должен ограничиваться проверкой формального соответствия представленных налогоплательщиком документов требованиям НК РФ, а должен оценить все доказательства по делу в совокупности и во взаимосвязи с целью исключения внутренних противоречий и расхождений между ними.

В соответствии с частью 1 статьи 65 и частью 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания законность принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения, возлагается на орган, который принял это решение.

При этом, как разъяснено Конституционным Судом Российской Федерации в определении от 25.07.2001 № 138-О, обязанность доказывания недобросовестности налогоплательщика возложена на налоговые органы.

Однако данное положение закона не освобождает налогоплательщика от обязанности доказывания достоверности сведений, содержащихся в документах, представляемых в налоговый орган в подтверждении своего права на уменьшение налогооблагаемой базы и получении налоговых вычетов.

Право налогоплательщика на вычет сумм НДС, порядок реализации этого права установлены статьями 169, 171, 172 НК РФ.

Согласно пункту 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

В соответствии с пунктом 2 статьи 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления, в отношении: товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 НК РФ, товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Согласно пункту 1 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6-8 статьи 171 НК РФ.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Таким образом, применение вычетов по НДС предусматривает приобретение товара (работ, услуг) для операций, признаваемых объектом обложения по НДС, или для перепродажи; их оприходование (статьи 171, 172 НК РФ) и наличие счета-фактуры, оформленного в соответствии с требованиями статьи 169 НК РФ.

Согласно пункту 1 статьи 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью в целях главы 25 НК РФ признаются для российских организаций полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с названой главой.

В соответствии со статьей 248 НК РФ к доходам в целях главы 25 Кодекса относятся:

1) доходы от реализации товаров (работ, услуг) и имущественных прав (далее – доходы от реализации). В целях настоящей главы товары определяются в соответствии с пунктом 3 статьи 38 настоящего Кодекса;

2) внереализационные доходы.

При определении доходов из них исключаются суммы налогов, предъявленные в соответствии с настоящим Кодексом налогоплательщиком покупателю (приобретателю) товаров (работ, услуг, имущественных прав).

Доходы определяются на основании первичных документов и других документов, подтверждающих полученные налогоплательщиком доходы, и документов налогового учета.

Доходы от реализации определяются в порядке, установленном статьей 249 настоящего Кодекса с учетом положений настоящей главы. Внереализационные доходы определяются в порядке, установленном статьей 250 настоящего Кодекса с учетом положений настоящей главы.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 Кодекса).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Таким образом, право налогоплательщика на уменьшение полученных доходов в целях обложения налогом на прибыль на величину произведенных расходов, непосредственно зависит от представления им соответствующих документов, подтверждающих затраты.

По взаимоотношениям с контрагентом ООО «Калибр-Сервис» оспариваемым решением налогового органа Обществу доначислен НДС в размере 44 298 361 руб., штраф по пункту 3 статьи 122 НК РФ в размере 8 756 845 руб., налог на прибыль организаций в размере 32 788 635 руб., штраф – 13 115 452 руб.

Выводы Инспекции основаны на том, что по результатам проведенной проверки установлено формирование недостоверного документооборота по кассовым операциям по расчетам с ООО «Калибр-Сервис», направленного на вывод наличных денежных средств из собственности общества в личное пользование его руководителя ФИО8

При этом налоговым органом приняты реальные затраты налогоплательщика на перевозку грузов до покупателей товара, которые составили сумму перечисленных по расчетному денежных средств, направляемых в дальнейшем на обеспечение перевозок груза реальным поставщикам топлива, запасных частей и т.д.

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждается, что в проверяемый период ООО «Три А» осуществляло оптовую, мелкооптовую и розничную торговлю напитками, соками и пивом, в том числе доля пива составляла 85 %. Основным поставщиком реализуемой продукции являлось АО «Сан ИнБев».

Между ООО «Три А» (Клиент) и ООО «Калибр-Сервис» (Экспедитор) заключен договор транспортной экспедиции от 04.01.2010, согласно которому экспедитор обязуется от своего имени выполнять или организовывать клиенту услуги по транспортно-экспедиционному обслуживанию (перевозку, экспедирование, погрузку, выгрузку груза).

По взаимоотношениям с ООО «Калибр-Сервис» в обоснование налоговых вычетов и понесенных расходов заявитель представил счета-фактуры, акты оказанных услуг, товарно-транспортные накладные, товарные накладные, акты сверки взаимных расчетов, акты приема-передачи векселей, реестры транспортных средств, заявки на представление транспорта, условия расчета стоимости ТЭУ, расписки экспедиторов, регистры аналитического налогового учета, главные книги (анализ счетов). Из данных документов следует, что в проверяемом периоде ООО «Калибр-Сервис» осуществляло доставку реализуемых Обществом товаров до покупателей.

Исследовав материалы дела, суд первой инстанции пришел к выводу, что ООО «Три А» имело возможность оказывать влияние на финансово-хозяйственную деятельность своего контрагента ООО «Калибр-Сервис».

Как установлено судом, ООО «Калибр-Сервис» фактически входит в группу компаний «Калибр», имеет одну производственную базу, располагается по одному адресу с ООО «Три А». Согласно официальному Интернет-сайту – sibkalibr.ru группа компаний «Калибр» (ЗАО ПКК «Калибр», ООО «Три А», ООО «Калибр-Алко») – крупная российская дистрибьюционно-логистическая компания, владеющая в России филиалами в городах Новосибирск, Нижний Новгород, Владимир, Ставрополь, Пятигорск, Махачкала, Абакан и сетью региональных складов в городах Муром, Куйбышев, ФИО10. Все филиалы компании обеспечены складскими площадями со всеми необходимыми условиями и техникой для осуществления погрузо-разгрузочных работ, хранения товара, собственным автотранспортом различной грузоподъёмности, и информационными системами для обеспечения автоматизации управления товаропотоками, приёма заявок и документооборота в круглосуточном режиме.

В настоящее время каждый филиал – это самостоятельная активно развивающаяся компания с собственными складскими площадями и собственным парком автотранспорта, для оказания услуг первичной и вторичной логистики, необходимой складской техникой, для хранения товара и механизация всех видов погрузо-разгрузочных работ на складах.

Таким образом, в публичной информации налогоплательщик позиционировал себя как собственник автотранспорта, самостоятельно выполняющий логистические функции и управление товаропотоками.

При этом, доводы апеллянта о необоснованности ссылки на Интернет-сайт, поскольку такое доказательство судом не исследовалось, опровергается материалами дела, поскольку в материалы дела представлен материальный носитель (компакт-диск), содержащий сохраненные образы Интернет-сайта sibkalibr.ru.

Кроме этого, в результате проведенного Инспекцией осмотра территории структурного подразделения ЗАО ПКК «Калибр» (протокол осмотра территории от 19.05.2016 № 055 с приложением фотографий территории) установлено, что по адресу: г. Махачкала, Северная промзона, находится база с торговыми и офисными помещениями, на стоянке находятся большегрузные автомобили; площадь помещений составляет 6 006,3 кв. м, площадь земельного участка – 10 000 кв. м, собственник помещений и земельного участка ФИО8 При осмотре офисов компании сотрудниками налогового органа обнаружен рекламный продукт группы компаний «Калибр», согласно которому в группу компаний наряду с тремя вышеуказанными организациями входит и ООО «Калибр-Сервис».

Предметом оценки суда первой инстанции уже был доводы апеллянта о недопустимости в качестве доказательства протокола осмотра от 19.05.2016 № 55. Судом указано и Обществом не опровергнуто, что реестром документов, переданных Заявителю с актом выездной налоговой проверки от 29.07.2016 № 2015, представитель Общества ФИО11 получила 04.08.2016 протоколы допросов и осмотров на 279 листах.

В отношении спорного контрагента установлено, что ООО «Калибр-Сервис» (на момент создания и до 25.01.2010 – ООО «Калибр-Снек») зарегистрировано 20.03.2006, место нахождения организации: <...> (совпадающий с фактическим местом нахождения ООО «Три А»). Учредителем и руководителем организации в период с 26.06.2009 по 23.06.2011 являлся ФИО8 (он же учредитель и руководитель ООО «Три А»).

На момент заключения спорного договора транспортной экспедиции от 04.01.2010 между ООО «Три А» и ООО «Калибр-Сервис», ФИО8 являлся единоличным исполнительным органом обеих организаций, что само по себе по правилам статьи 105.1 НК РФ свидетельствует о взаимозависимости сторон договора.

Кроме этого, в материалы дела представлены доказательства тотальной подконтрольности ООО «Калибр-Сервис» ФИО8 и принадлежащей ему группе компаний «Калибр» (АО «ПКК «Калибр», ООО «Три А» и ООО «Калибр-Алко»), выделенным в качестве самостоятельного юридического лица, транспортным подразделением которого ООО «Калибр-Сервис» фактически является.

В период 23.06.2011-13.07.2011 доля участия в ООО «Калибр-Сервис» ФИО8 составляла 95 %, ФИО12 – 5 %. С 14.07.2011 единственным участником и руководителем ООО «Калибр-Сервис» являлся ФИО12

Согласно материалам регистрационного дела, выписке из ЕГРЮЛ в отношении ООО «Калибр-Сервис», карточке с образцами подписей и оттиска печати к договору банковского обслуживания ООО «Калибр-Сервис» указан телефонный номер (383) 289-97-77, который, согласно ответу ООО «Онлайн Сити», принадлежит ООО «Три А». Также данный номер указан в заявлении о признании недействительным решения налогового органа по настоящему делу, и в информации, размещенной на официальном сайте группы компаний «Калибр» www.sibkalibr.ru, где (383) 289-97-77 указан в качестве телефона горячей линии в Новосибирске.

В материалы судебного дела заявителем представлен приказ от 01.07.2012 о назначении директором филиала ООО «Калибр-Сервис» ФИО13, в котором в качестве контактного номера указан номер (383) 211-59-40, согласно ответу ПАО «Ростелеком» принадлежащий ООО «Три А» (адрес предоставления услуги связи: <...>).

Из пояснений ООО «Три А» от 24.07.2017, 18.12.2017 по настоящему делу также следует, что организации находились в одном здании, договоры субаренды с ООО «Калибр-Сервис» подписаны ФИО8

При заключении договора от 05.05.2012 с ЗАО «ПФ «СКБ «Контур» на предоставление доступа и абонентское обслуживание в системе «Контур-Экстерн» (в частности, позволяющей сдавать налоговую и иные виды отчетности) ООО «Калибр-Сервис» был указан адрес электронный почты office@th-kalibr.ru, принадлежащий группе компаний «Калибр» согласно ее официальному сайту.

Один и тот же телефонный номер (383) 3250049 указан в отчетности по НДС и налогу на прибыль ООО «Три А» и ООО «Калибр-Сервис», и, в свою очередь, отмечен ФИО8 в качестве единого для АО «ПКК «Калибр» и ООО «Три А» (протокол допроса от 01.06.2016 № 19).

При этом согласно письму АО «Авантел» номер (383) 3250049 предоставлялся ЗАО «Магистраль Телеком» с 01.11.2008 по 31.05.2015 в рамках заключенного договора c ООО «Три А» в лице директора ФИО8

Допрос 12-ти сотрудников ООО «Калибр-Сервис» показал, что фактическим местом нахождения спорного контрагента являлся: <...>. По этому адресу водители получали документы, сопровождающие груз, сдавали выручку и получали заработную плату. При этом свидетелям ничего не известно о руководителе ООО «Калибр-Сервис» ФИО20-Г.Б.

Аналогичные показания получены СУ СК России по Новосибирской области в рамках уголовного дела № 76508 (в отношении ФИО8 по факту уклонения от уплаты налогов) при допросе бывших сотрудников ООО «Калибр-Сервис» ФИО14 (протокол от 10.03.2017), ФИО15 (протокол от 10.03.2017), ФИО16 (протокол от 13032017), ФИО17 (протокол от 13.03.2017), ФИО18 (протокол от 13.03.2017), ФИО19 (протокол от 13.03.2017), Шашко В.В. (протокол от 13.03.2017).

Допрошенные в рамках уголовного дела свидетели показали, что деятельность ООО «Калибр-Сервис» заключалась в перевозке товара, реализуемого двумя организациями: ООО «Три А» и ЗАО ПКК «Калибр» - и три указанные организации входили в группу компаний, единым «хозяином» которого являлся ФИО8; все офисные, складские и технические помещения группы компаний находились по адресу: <...>; само ООО «Калибр-Сервис» фактически являлось транспортным подразделением данной группы.

Согласно материалам дела, единственными заказчиками транспортно-экспедиционных услуг ООО «Калибр-Сервис» являлись ООО «Три А», ЗАО ПКК «Калибр», ООО «Калибр-Алко». При этом все транспортные средства, на которых ООО «Калибр-Сервис» осуществлял перевозки, находились в собственности у ООО «Три А», ЗАО «ПКК «Калибр», ФИО8 и ФИО9 и сдавались спорному контрагенту в аренду.

При этом, оплата за сдачу автомобилей в аренду производилась посредством взаимозачетов. В качестве оплаты за оказанные силами ООО «Калибр-Сервис» услуги по перевозке на его расчетный счет от Заявителя поступило 51 919 723 руб., в том числе: за 2012 год – 28 104 391,20 руб., за 2013 год – 18 983 000 руб., за 2014 год – 4 832 332 руб. Все указанные денежные средства, поступающие на расчетные счет ООО «Калибр-Сервис», расходовались им на приобретение ГСМ, запчастей, оплату услуг по ремонту транспортных средств и их техническое обслуживание.

Иных платежей, свойственных организации, осуществляющей самостоятельную деятельность, ООО «Калибр-Сервис» не производилось, что правомерно расценено судом первой инстанции в качестве обстоятельства, свидетельствующего о том, что данный контрагент искусственно выделен из группы компаний в качестве транспортного подразделения.

Кроме этого, судом сделан обоснованный вывод, что влияние описанной схемы устройства группы компаний «Калибр» на характер и объем взаимодействия между ООО «Три А» и ООО «Калибр-Сервис» подтверждается, в том числе, документооборотом, свидетельствующем о его «формальности» и о создании имитации (завышении) объема оказанных услуг, затраты по которым приняты заявителем для целей налогообложения.

Так, договор транспортной экспедиции от 04.01.2010 между ООО «Три А» (Клиент) и ООО «Калибр-Сервис» (Экспедитор) содержит недостоверные сведения в части указания наименования Экспедитора (ООО «Калибр-Сервис» вместо ООО «Калибр-Снек»), а также подписан лицом, не уполномоченным на совершение сделок от имени экспедитора на момент его подписания (ФИО13).

Согласно пункту 2 договора ООО «Три А» предоставляет поручение на выполнение транспортно-экспедиционных услуг. В подтверждение факта получения груза экспедитор выдает клиенту экспедиторскую расписку. Пунктом 3.3 договора предусмотрена обязанность клиента ежемесячно направлять экспедитору заявку на предоставление транспорта (форма заявки указана в приложение № 1 к договору).

На основании пункта 4.1 договора расчеты между экспедитором и клиентом за оказанные услуги осуществляются на основании подписанного сторонами акта выполненных услуг, с приложением реестра транспортных средств, выполнявших автоперевозки товаров, и выставленного счета-фактуры (форма реестра указана в приложении № 2 к договору).

Расчет стоимости транспортно-экспедиционных услуг определяется в соответствии с условиями расчета стоимости транспортно-экспедиционных услуг, составляющимися ежемесячно (приложение № 3 к договору), на основании реестра транспортных средств, выполнявших автоперевозки товара покупателям перевозчиком ООО «Калибр-Сервис» (далее – реестр), являющегося приложением № 2 к договору транспортной экспедиции от 04.01.2010.

Общая сумма расходов каждого реестра является итоговой суммой акта выполненных работ и счета-фактуры.

Фактически данный реестр является расшифровкой объема перевозок, заявленных Обществом в качестве осуществленных ООО «Калибр-Сервис».

Так, из условий расчета следует, что стоимость транспортно-экспедиционных услуг (далее – ТЭУ) складывается из совокупности следующих элементов: грузоподъемность автомобиля; направление и дальность маршрута; количество точек доставки (выгрузки) товара.

В целях проведения проверки правомерности включения налогоплательщиком в состав налоговых вычетов по НДС, а также в состав расходов, учитываемых в целях налогообложения прибыли, сумм по сделке с ООО «Калибр-Сервис» Инспекцией проведены контрольные мероприятия, результаты которых свидетельствуют о недостоверности документов, представленных в подтверждение оспариваемых операций.

В подтверждение факта приобретения услуг перевозки у ООО «Калибр-Сервис» Заявителем представлены акты выполненных работ (оказанных услуг) за период с 01.01.2012 по 31.03.2014 на сумму 211 495 485 руб., в том числе: 2012 год – 106 827 550 руб.; 2013 год – 68 647 835 руб.; 2014 год – 36 020 100 руб.

Исследовав представленные в материалы дела доказательства, суд первой инстанции пришел к выводу, не опровергнутому апеллянтом, что, закрепив порядок определения стоимости услуг грузоперевозки в зависимости от дальности рейса и количества точек выгрузки товара, ООО «Три А», манипулируя количеством точек выгрузки, искусственно завышало объем оказанных услуг и, соответственно, их стоимость.

Так, объем услуг, затраты по оплате которых учтены ООО «Три А» для целей налогообложения, не подтвержден первичными учетными документами, поскольку сведения в представленных налогоплательщиком ТТН за сопоставимые даты содержат данные о меньшем количестве точек выгрузки.

В частности, в соответствии с реестром за период с 01.07.2012 по 31.07.2012 (приложение к акту от 31.07.2012 № 63) автомобиль Исудзу (государственный номер <***>) совершил 17.07.2012 5 рейсов по 31 точке Центрального района г. Новосибирска. В то же время согласно представленным ТТН (т.8, л.д. 20) посредством данного автомобиля ООО «Калибр-Сервис» совершило доставку в 1 точку (ТТН от 17.07.2012 № 39836).

Автомобиль Исудзу (государственный номер <***>) 17.07.2012 совершил 4 рейса по 15 точкам Юго-Западного района г. Новосибирска. В то же время согласно представленным ТТН посредством данного автомобиля ООО «Калибр-Сервис» совершило доставку в 1 точку (ТТН от 17.07.2012 № 39952).

Автомобиль КАМАЗ (государственный номер <***>) совершил 5 рейсов по 35 точкам по Октябрьского района г. Новосибирска. Однако согласно представленным ТТН посредством данного автомобиля ООО «Калибр-Сервис» совершило доставку в 7 точек (ТТН от 17.07.2012 №№ 39837, 39853, 39927, 39928, 39929, 39935, 39953).

Согласно пункту 2.4.1 договора транспортной экспедиции от 04.01.2010 клиент ООО «Три А» обязуется представлять экспедитору Поручение на выполнение транспортных услуг, которое должно содержать: достоверные данные о характере груза, маркировке, весе, объеме и количестве грузовых мест.

При этом, анализ товарно-транспортных накладных (форма № 1-Т), оформленных ООО «Три А», показал, что в товарном разделе отсутствуют реквизиты доверенности, должности, ФИО лица, принявшего груз к перевозке. В транспортном разделе (обязанность по заполнению транспортного раздела, согласно Постановлению Госкомстата России № 78, лежит на грузоперевозчике) отсутствуют печать и подпись должностного лица перевозчика, подписи водителя-экспедитора принявшего и сдавшего груз; не заполнена информация о дате, времени погрузочно-разгрузочных операций. Документы содержат только подписи должностных лиц и оттиски печатей ООО «Три А» и покупателей.

Кроме этого, из материалов дела следует, акты оказанных услуг выписаны в адрес ООО «Три А» от имени филиала ООО «Калибр-Сервис» в г. Новосибирске начиная с июля 2012 года. При этом, по данным ЕГРЮЛ филиал ООО «Калибр-Сервис» в г. Новосибирске поставлен на учет с присвоением ему соответствующего кода (КПП) – 23.12.2012.

Вместе с тем, во всех все первичных документах до 30.12.2013 от имени филиала выступает ФИО13 по доверенности от 01.07.2012. В счетах-фактурах, выписанных от ООО «Калибр-Сервис» за период июль-ноябрь 2012 года, указан КПП филиала в г. Новосибирске, который был присвоен налогоплательщику только в декабре 2012 года.

Установленные обстоятельства позволили суду первой инстанции прийти к выводу о том, что ООО «Три А» не подтвердило реальное исполнение договора экспедиции. Кроме этого, поскольку документальное обоснование права на налоговый вычет сумм НДС, уплаченных контрагентам, при приобретении товаров, работ и услуг лежит на налогоплательщике, Инспекция правомерно не приняла налоговые вычеты по НДС, так как заявленные к вычету (расходам) суммы не подтверждены содержащими достоверные сведения документами.

Также судом первой инстанции учтен установившийся порядок расчетов за оказанные транспортно-экспедиционные услуги между Обществом и контрагентом. Так, согласно материалам дела, оплата за оказанные услуги производилась следующим образом:

1) оплата через расчетный счет в сумме 51 919 723 руб., в том числе: за 2012 год – 28 104 391,20 руб., за 2013 год – 18 983 000 руб., за 2014 год – 4 832 332 руб. Как было указано выше, указанные денежные средства, поступающие на расчетные счет ООО «Калибр-Сервис», расходовались последним на приобретение ГСМ, запчастей, оплату услуг по ремонту транспортных средств и их техническое обслуживание.

2) векселями в сумме 43 900 000 руб., в том числе: векселя Сбербанка России – на сумму 2 900 000 руб., простые векселя ООО «Три А» - на сумму 41 000 000 руб.;

3) 2 729 550 руб. оплата взаимозачетом за аренду.

Из материалов проверки следует, что простые векселя ООО «Три А» на сумму 41 000 000 руб. передавались ФИО8 директору ООО «Калибр-Сервис» ФИО20-Г.Б. по актам приема-передачи простых векселей: от 27.10.2014 на сумму 6 800 000 руб., от 17.11.2014 на сумму 15 500 000 руб., от 08.12.2014 на сумму 18 700 000 руб.

Гашение векселей происходило спустя несколько дней после выдачи векселей:

30.10.2014 на сумму 6 800 000 руб. (место гашения г. Новосибирск);

19.11.2014 на сумму 10 000 000 руб. (место гашения г. Махачкала);

21.11.2014 на сумму 5 500 000 руб. (место гашения г. Махачкала);

09.12.2014 на сумму 5 700 000 руб. (место гашения г. Новосибирск);

10.12.2014 на сумму 4 000 000 руб. (место гашения г. Новосибирск);

26.12.2014 на сумму 9 000 000 руб. (место гашения г. Новосибирск).

При этом, судом первой инстанции поддержан вывод налогового органа о том, что при создании формального документооборота по выдаче собственных векселей и передаче денежных средств в их оплату в отсутствие реальности таких фактов хозяйственной жизни, расчет за оказанные услуги собственными векселями фактически не производился.

Судом первой инстанции отмечено, что налоговое законодательство не ставит право на применение налоговых вычетов по НДС в зависимость от оплаты товаров (работ, услуг). Однако, отсутствие документов, подтверждающих взаимоотношения с ООО «Калибр-Сервис», в оплату которых получены векселя, использованные в дальнейшем в качестве расчетов с этим же контрагентом, свидетельствуют о наличии особых форм расчетов, что в совокупности с остальными доказательствами, свидетельствуют о создании формального документооборота.

Как разъяснено в пункте 5 Постановления № 53 о необоснованности налоговой выгоды могут также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств: невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств; учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций; совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета.

В силу пункта 6 Постановления № 53 судам необходимо иметь в виду, что следующие обстоятельства сами по себе не могут служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной: создание организации незадолго до совершения хозяйственной операции; взаимозависимость участников сделок; неритмичный характер хозяйственных операций; нарушение налогового законодательства в прошлом; разовый характер операции; осуществление операции не по месту нахождения налогоплательщика; осуществление расчетов с использованием одного банка; осуществление транзитных платежей между участниками взаимосвязанных хозяйственных операций; использование посредников при осуществлении хозяйственных операций.

Однако эти обстоятельства в совокупности и взаимосвязи с иными обстоятельствами, указанными в пункте 5 данного Постановления, могут быть признаны обстоятельствами, свидетельствующими о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

В рассматриваемом случае установлено, что согласно данным бухгалтерского учета и актам приема-передачи предъявленных к оплате векселей, гашение векселей произведено лично ФИО8 ФИО20-Г.Б., посредством передачи денежных средств, взятых в подотчет, в размере 41 000 000 руб. Вместе с тем, проверкой установлено и апеллянтом не опровегнуто, что ФИО8 на момент передачи денежных средств ФИО20-Г.Б. не располагал достаточной для погашения векселей суммой денежных средств, полученных в подотчет.

Так, например, согласно данным кассовых книг и актам приема-передачи простых векселей 21.11.2014 ФИО8 передал денежные средства в счет погашения векселей ФИО20 в размере 15 500 000 руб. Вместе с тем, по данным кассовых книг по состоянию на 21.11.2014 ФИО8 располагал денежными средствами, выданными ему в подотчет, только в размере 6 916 286 руб.

Необходимо отметить, что по данным кассовых книг денежные средства в сумме 3 896 577 руб. ФИО8 получил из кассы ООО «Три А» в г. Новосибирске в период с 13.11.2014 по 27.11.2014, однако согласно представленным налогоплательщиком в ходе проверки документам он находился в командировке в г. Махачкале, а, следовательно, не мог лично получить денежные средства в указанном размере. Следовательно, на дату гашения векселей фактически ФИО8 располагал денежными средствами в размере 3 019 709 руб.

Указанные обстоятельства свидетельствуют об отсутствии реальных затрат по погашению собственных векселей и имитации оплаты по сделкам с векселями.

В соответствии с пунктом 6 Указания Банка России от 07.10.2013 № 3073-У «Об осуществлении наличных расчетов» наличные расчеты в валюте РФ и иностранной валюте между участниками наличных расчетов (индивидуальными предпринимателями и юридическими лицами) в рамках одного договора, заключенного между указанными лицами, могут производиться в размере, не превышающем 100 тыс. руб. либо сумму в иностранной валюте, эквивалентную 100 тыс. руб. по официальному курсу Банка России на дату проведения наличных расчетов.

При этом не имеет значения способ осуществления расчетов. Таким образом, через подотчетное лицо организация может осуществить оплату имущества (работ, услуг) другому юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю в сумме, не превышающей предельного размера расчетов наличными деньгами, устанавливаемого Банком России. Операции сверх установленного лимита запрещены законом.

В рассматриваемом случае, операции по оплате услуг между ООО «Три А» и ООО «Калибр-Сервис», посредством наличных расчетов через ФИО8 не могли быть произведены, поскольку запрещены, что подтверждает вывод суда первой инстанции о создании формального документооборота между данными лицами и отсутствие реальных затрат на оплату услуг в размерах, заявленных налогоплательщиком.

Согласно письму Минфина РФ от 14.09.2009 № 03-03-05/169 оформление авансового отчета с нарушением установленных законодательством требований, а также отсутствие необходимых приложений к авансовому отчету (или ненадлежащее их оформление) влекут несоответствие авансового отчета требованиям законодательства Российской Федерации, и, соответственно, указанная в нём сумма расходов не может быть включена в состав расходов в целях налогообложения прибыли как не имеющая надлежащего документального подтверждения.

Сопоставление данных карточки по счету 71 (подотчетное лицо ФИО8) с данными авансовых отчетов показало, что сумма начального остатка подотчетной суммы указана в авансовых отчетах на дату его составления позже даты совершения передачи денежных средств с учетом сумм, выданных с даты передачи, до даты составления отчета.

Таким образом, акты приема-передачи векселей, авансовые отчеты содержат недостоверные сведения, поскольку подотчетное лицо не могло исполнить действия по передаче денежных средств, указанные в данных документах по передаче денежных средств ввиду отсутствия у него необходимого объема на дату передачи.

При допросе ФИО12 подтвердил факт получения денежных средств и показал, что «векселя получал, сумму точно не помнит. Он, чтобы получить вексель, приезжал во Владимир, либо иной город и получал вексель. Звонил ФИО8, и тот ему говорил, куда и в какое время зайти и получить вексель. Он получал вексель, расписывался. Суммы были разные, получал наличные денежные средства. Денежные средства были упакованы по-разному. Акты приема-передачи подписывал, происходило это в разных городах, какой город указан на векселе. Больше никаких документов не было» (протокол допроса от 29.04.2016 № 17).

Вместе с тем, в материалах проверки имеется информация ГУ МВД РФ по Новосибирской области об отсутствии фактов перемещения ФИО12 на железнодорожном и авиа-транспорте в период с 01.01.2012 по 31.12.2015.

Кроме того, в соответствии со статьей 95 НК РФ налоговым органом проведена почерковедческая экспертиза и экспертиза давности изготовления ООО «Три А» векселей и актов их приема-передачи. Также в порядке статьи 96 НК РФ привлечен специалист для проведения почерковедческого исследования и исследования на давность изготовления ООО «Три А» векселей и актов их приема-передачи.

Согласно данным экспертизы и исследования подписи от имени ФИО12 на векселях и актах приема-передачи выполнены не ФИО20-Г.Б., а другим лицом с подражанием его подписи. Кроме того, экспертиза и исследование показали, что дата, указанная в актах приема-передачи векселей, не соответствует дате фактического составления документа. При этом предполагаемая дата составления векселей приходится на период проведения в отношении Общества выездной налоговой проверки.

Аналогичные обстоятельства установлены в результате экспертизы, проведенной в рамках уголовного дела № 76508, возбужденного в отношении ФИО8, как руководителя ООО «Три А» и ЗАО «ПКК Калибр», по фактам уклонения от уплаты налогов указанными организациями (заключение от 22.11.2017 № 756-757/5-1).

Таким образом, признается правомерным вывод суда первой инстанции о том, что во взаимоотношениях со спорным контрагентом расчеты осуществлялись только за фактически оказанные услуги (57,5 млн. руб.), что подтверждается отражением сведений о кредиторской/дебиторской заложенности в отчетности, актах сверки расчетов, показаниях должностных лиц.

Также судом первой инстанции установлено, что имеющиеся в материалах дела документы содержат три отличных друг от друга показателя сальдо счета 76 по контрагенту ООО «Калибр-Сервис» по состоянию на 01.01.2012:

1) согласно материалам предыдущей выездной налоговой проверки ООО «Три А» - 153 649 236 руб.;

2) согласно документам, представленным в ходе оспариваемой в рамках настоящего судебного дела налоговой проверки – 40 290 974 руб.;

3) согласно сведениям, представленным следственным органом – 48 391 601 руб.

Данные факты свидетельствуют о манипулировании налогоплательщиком характером и объемом взаимодействия с ООО «Калибр-Сервис» и создании условий для формального документооборота в целях получения необоснованной налоговой выгоды.

Принимая во внимание изложенное, суд первой инстанции пришел к выводу о доказанности факта завышения объема, стоимости оказанных подконтрольной налогоплательщику организацией услуг, что свидетельствует о получении заявителем необоснованной налоговой выгоды в рамках его взаимодействия с ООО «Калибр-Сервис».

Поддерживая данные выводы, суд апелляционной инстанции отмечает, что обстоятельства, установленные налоговым органом и подтвержденные представленными в материалы дела доказательствами, свидетельствуют о создании формального документооборота между заявителем и его контрагентом, целью которого является получение необоснованной налоговой выгоды в результате согласованных действий, являющихся зависимыми (аффилированными) лицами. Кроме этого, следует признать правомерными выводы о необоснованном предъявлении Обществом к налоговому вычету сумм НДС по счетам-фактурам, полученным от ООО «Калибр-Сервис», и завышении расходов, учитываемых при налогообложении по взаимоотношениям с указанным контрагентом.

Выводы суда первой инстанции о создании формального документооборота, не отражающего действительные хозяйственные операции, их количественные и стоимостные показатели сделан исходя из расчета реальных затрат на перевозку товара до покупателей, на основе реально произведенных расходов по банковским счетам организаций.

При этом, ни одно из вышеуказанных обстоятельств, свидетельствующих о подконтрольности ООО «Калибр-Сервис» налогоплательщику, о манипулировании характером и объемом взаимодействия со спорным контрагентом и создании условий для формального документооборота в целях получения необоснованной налоговой выгоды, апеллянтом не опровергнуты.

Доводы апеллянта о признании недопустимыми доказательствами результатов экспертизы документов ООО «Три А» (векселей, актов приема-передачи векселей), изложенных в заключении от 26.10.2016 № 096/10-О, подлежат отклонению по следующим мотивам.

Согласно пунктам 1 и 3 статьи 95 НК РФ в необходимых случаях для участия в проведении конкретных действий по осуществлению налогового контроля, в том числе при проведении выездных налоговых проверок, на договорной основе может быть привлечен эксперт. Экспертиза назначается в случае, если для разъяснения возникающих вопросов требуются специальные познания в науке, искусстве, технике или ремесле. Экспертиза назначается постановлением должностного лица налогового органа, осуществляющего выездную налоговую проверку. В постановлении указываются основания для назначения экспертизы, фамилия эксперта и наименование организации, в которой должна быть произведена экспертиза, вопросы, поставленные перед экспертом, и материалы, предоставляемые в распоряжение эксперта.

Согласно пунктам 6 и 7 названной нормы закона должностное лицо налогового органа, которое вынесло постановление о назначении экспертизы, обязано ознакомить с этим постановлением проверяемое лицо и разъяснить его права, предусмотренные пунктом 7 данной статьи, о чем составляется протокол, а именно, при назначении и производстве экспертизы проверяемое лицо имеет право: 1) заявить отвод эксперту; 2) просить о назначении эксперта из числа указанных им лиц; 3) представить дополнительные вопросы для получения по ним заключения эксперта; 4) присутствовать с разрешения должностного лица налогового органа при производстве экспертизы и давать объяснения эксперту; 5) знакомиться с заключением эксперта.

Как следует из материалов дела, налоговым органом вынесено постановление от 10.10.2016 № 1 о назначении почерковедческой экспертизы и экспертизы давности изготовления документов ООО «Три А», в котором указаны цель проведения экспертизы, а также перечень документов, передаваемых на экспертизу, руководителю Общества ФИО8 разъяснены права Общества, предусмотренные пунктом 7 статьи 95 НК РФ, что подтверждается его подписью в протоколе от 11.10.2016 № 1. Какие-либо замечания к протоколу и постановлению о назначении экспертизы у Общества отсутствовали. Кроме этого, Общество не реализовало свое право на заявление об отводе эксперта, о назначении эксперта из числа указанных им лиц, а также на присутствие при производстве экспертизы и дачу объяснений эксперту. Доказательств обратного налогоплательщиком в материалы дела не представлено.

Почерковедческая экспертиза подписей ФИО12 и экспертиза давности изготовления документов проведена экспертами ООО УК «НСК-Капитал»: ФИО21, ФИО22 и ФИО23, которые в соответствии со статьей 129 НК РФ и статьей 307 УК РФ предупреждены об ответственности за отказ от дачи заключения и за дачу заведомо ложного заключения, о чем в материалах дела имеется подписка.

К заключению экспертов приложены документы, подтверждающие подтверждающий право (соответствие квалификации) экспертов на ведение профессиональной деятельности в сфере судебной экспертизы по специальности «Технические экспертизы документов», на производство различных экспертиз, в том числе почерковедческой экспертизы, подтверждающий квалификацию по специальности «Применение методов молекулярной спектроскопии при исследовании объектов судебной экспертизы». В материалах исследования имеются документы, подтверждающие право ООО УК «НСК-капитал» осуществлять почерковедческую экспертизу и экспертизу давности изготовления документов.

При изложенных обстоятельствах у суда первой инстанции не имелось оснований сомневаться в квалификации работников экспертной организации, которой поручено проведение экспертизы.

Как следует из разъяснений, изложенных в пункте 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» заключение эксперта по результатам проведения судебной экспертизы, назначенной при рассмотрении иного судебного дела, а равно заключение эксперта, полученное по результатам проведения внесудебной экспертизы, не могут признаваться экспертными заключениями по рассматриваемому делу. Такое заключение может быть признано судом иным документом, допускаемым в качестве доказательства в соответствии со статьей 89 АПК РФ.

При наличии у налогового органа полномочий по назначению и проведению экспертизы в ходе проверочных мероприятий в порядке ст. 95 НК РФ, при отсутствии доказательств проведения экспертизы с нарушением требований действующего законодательства, представленное заключение эксперта по итогам почерковедческого исследования является надлежащим и допустимым доказательством по делу, которое в соответствии с положениями статьи 86 АПК РФ подлежит оценке наряду с другими доказательствами по делу.

Представленное суду заключение имеет описательную и исследовательскую части экспертизы, отражают методику ее проведения и используемой при проведении литературы. В заключении отсутствуют непоследовательность выводов, противоречия или неточности. Полномочия эксперта, налоговым органом подтверждены и Заявителем не оспорены.

Принимая во внимание изложенные выше обстоятельства, суд апелляционной инстанции не находит оснований для признания обоснованными доводы жалобы Общества в отношении выводов суда первой инстанции по взаимоотношениям с контрагентом ООО «Калибр-Сервис».

По взаимоотношениям заявителя с ООО «Азимут» установлено, что в период с 01.03.2013 по 31.12.2013 указанный контрагент оказывал заявителю услуги, связанные с продвижением товара, его рекламой и проведение промоакций. Стоимость оказанных услуг составила 6 498 668 руб. Предъявленные контрагентом суммы учитывались ООО «Три А» в проверяемом периоде в составе расходов по налогу на прибыль организаций и принимались к вычету по НДС.

Оспариваемым решением по данному эпизоду Обществу доначислен НДС – 1 169 760 руб., штраф по пункту 3 статьи 122 НК РФ – 234 244 руб., налог на прибыль организаций – 1 299 734 руб., штраф – 519 893 руб.

Согласно материалам проведенной проверки, в период с 01.03.2013 по 31.12.2013 указанный контрагент оказывал заявителю услуги, связанные с продвижением товара, его рекламой и проведение промоакций. Стоимость оказанных услуг составила 6 498 668 руб. Предъявленные контрагентом суммы учитывались ООО «Три А» в проверяемом периоде в составе расходов по налогу на прибыль организаций и принимались к вычету по НДС.

В подтверждение факта приобретения услуг у ООО «Азимут» Обществом представлены: договор оказания услуг, заключенный между ООО «Три А» и ООО «Азимут» от 01.03.2013 № б/н с приложениями, счета-фактуры, акты приема-передачи услуг, фотоотчеты. Со стороны заявителя перечисленные документы подписаны ФИО8, со стороны ООО «Азимут» - директором ФИО24

По условиям названного договора ООО «Азимут» (исполнитель) принимает на себя обязательство в соответствии с поручениями ООО «Три А» (заказчик) оказывать услуги по проведению акций, направленных на продвижение продукции (пива), производимого и (или) реализуемого заказчиком под товарными знаками «Клинское», «Сибирская Корона», «Стела Артуа», «Старопрамен», «Бад», «Хегарден», «Толстяк», и другими на территории торговых точек, согласно адресной программе (далее «места продаж») согласно приложению к договору от 01.03.2013, размещения рекламных материалов и призового пива в «местах продаж».

Оплата производится заказчиком на основании представленных документов, оформленных в соответствии с законодательством РФ, подтверждающих оказание работ, услуг с момента приема услуг заказчиком и подписания акта сдачи-приемки услуг, с приложением фотоотчета и полученных заказчиком счета на оплату, счета-фактуры.

Согласно приложениям к договору от 01.03.2013 исполнитель обязуется провести промоакции в розничных торговых точках, размещение холодильного оборудования на территории торговых залов, фиксацию выкладки на теплой полке согласно планограмме. Исполнитель вправе для выполнения услуг привлекать сторонние организации. В случае согласия со стоимостью и качеством оказания услуг данными сторонними организациями, заказчик обязуется компенсировать исполнителю понесенные им и документально подтвержденные (на основании копий документов третьих лиц) расходы сторонним организациям в полном размере. Стоимость услуг по привлечению сторонних организаций входит в стоимость оказания услуг.

Как следует из представленных документов, ООО «Азимут» проводило мероприятия, направленные на продвижение продукции, осуществляло выкладку товара, размещение холодильного оборудования на территории торговых залов, фиксацию выкладки на теплой полке согласно планограмме в организациях: ООО «Былина», ООО «Веста», ООО «Меридиан», ООО «Вереск», ООО «Городок», фотоотчеты заверены печатями названных организаций.

Вместе с тем, согласно имеющимся в материалах дела ответам на запросы налогового органа, а также свидетельским показаниям руководителей вышеперечисленных организаций о проведении подобных мероприятий в пользу ООО «Три А» на их территории, об ООО «Азимут» и его должностных лицах им ничего не известно. Каких либо документов, подтверждающих получение разрешения на размещение рекламных материалов и пива на территории ООО «Городок», ООО «Меридиан», ООО «Вереск», ООО «Веста» и ООО «Былина» в материалы дела не представлено.

В отношении ООО «Азимут» установлено, что организация имеет признаки фирмы - «однодневки». Анализ выписок банка о движении денежных средств по счетам организации показал, что у контрагента отсутствует в полном объеме номенклатура расходов, свойственная осуществлению реальной финансово-хозяйственной деятельности: платежи (расходы) за аренду офисных помещений, коммунальные платежи (вода, отопление, электроэнергия), телефон, хозяйственные нужды, канцелярия, отсутствуют перечисления денежных средств на выдачу заработной платы ФИО24, отсутствуют платежи по привлечению трудовых ресурсов, найму персонала и иные расходные платежи для осуществления финансово-хозяйственной деятельности.

Руководитель ООО «Азимут» ФИО24 в ходе допроса отрицала участие в руководстве организации, а также подписание каких-либо договоров, первичных документов и налоговой отчетности от имени ООО «Азимут», в том числе счета-фактуры, акты, письма, доверенности.

Таким образом, признается обоснованным вывод суда первой инстанции о номинальности ФИО24 в качестве руководителя контрагента ООО «Азимут».

Также в ходе проверки Инспекцией проведено почерковедческое исследование подписей ФИО24, содержащихся в документах ООО «Азимут», по взаимоотношениям с ООО «Три А». Исследование показало, что подписи от имени ФИО24 исполнены не ФИО24, а иным лицом. Аналогичные обстоятельства установлены в заключении эксперта № 7386 от 07.12.2017, полученном на основании письма СУ СК по Новосибирской области от 22.12.2017 № 650-201/2-10-2017/76508.

Кроме этого, по решению Инспекции от 12.09.2016 № 2015/1094 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля налоговым органом запланированы допросы должностных лиц ООО «Азимут», осуществлявших сопровождение маркетинговых услуг в проверяемый период, поименованных в письме ООО «Азимут» от 04.03.2013 № 1/3: ФИО25, ФИО26, ФИО27 Для этого в налоговые органы по месту постановки на учет физических лиц направлены поручения о проведении допросов, которые остались без исполнения по причине неявки на допрос по повесткам названных физических лиц.

Следователем Следственного управления Следственного комитета России по Новосибирской области были допрошены свидетели ФИО26 и ФИО25, о чем было сообщено Инспекции письмом от 13.12.2017 № 650-201/2-10-2017/76508.

Как следует из показаний ФИО26 она является безработной, в г. Новосибирске никогда не была, организации ООО «Азимут» и ООО «Три А» не знает, никакую деятельность по продвижению и выкладке товара не осуществляла. Кто мог воспользоваться ее паспортом не знает.

Из показаний ФИО25 следует, что он работает печатником. В г. Новосибирске был три раза, организацию ООО «Азимут» не знает, никакую деятельность по продвижению и выкладке товара не осуществлял. Организацию ООО «Три А» не знает.

Доводы Общества о том, что показания указанных свидетелей являются по своей сути противоречивыми и недостоверными, отклонены судом первой инстанции.

Судом правомерно указано, что составленные следователем Следственного управления Следственного комитета России по Новосибирской области протоколы допросов данных свидетелей соответствуют требованиям статей 166, 167 и 190 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации к их составлению. Свидетелям разъяснены их права, определенные нормами статьи 51 Конституции Российской Федерации от 12 декабря 1993 г., они предупреждены об ответственности, установленной статьями 307 и 308 Уголовного кодекса Российской Федерации, за отказ от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний.

Следовательно, с точки зрения относимости и допустимости, допросы могли быть использованы налоговым органом в качестве свидетельских показаний в рамках настоящего спора. Заявителем не представлено доказательств, опровергающих или ставящих под сомнение данные показания свидетелей.

При этом суд апелляционной инстанции отмечает, что свидетельские показания, равно как и иные установленные обстоятельства, не оцениваются в отдельности, а принимаются во внимание в их совокупности и взаимосвязи.

Таким образом, материалами дела подтверждается, что контрагент ООО «Азимут» с помощью инструментов, используемых в гражданско-правовых отношениях, был вовлечен во взаимоотношения с Обществом исключительно с целью увеличения налоговых вычетов по НДС, расходов и получения в связи с этим необоснованной налоговой выгоды, необоснованного уменьшения налоговых обязательств.

Довод налогоплательщика о проявлении им должной степени осмотрительности был предметом оценки суда первой инстанции, который обоснованно указал, что при доказанном факте отсутствия реальных сделок между налогоплательщиком и его контрагентом отсутствует возможность утверждать о проявлении налогоплательщиком какой-либо должной осмотрительности и осторожности в отношении ООО «Азимут», поскольку спорный контрагент не осуществлял спорных операций для налогоплательщика.

Факт регистрации контрагента в ЕГРЮЛ не является достаточным доказательством, свидетельствующим о реальности как существования юридического лица, так и проводимых им хозяйственных операций. Данная информация носит справочный характер и не характеризует контрагента как добросовестного, надежного и стабильного участника хозяйственных взаимоотношений. Наличие у контрагента признаков правоспособности должно, прежде всего, подтверждаться реальностью его единоличного исполнительного органа, который в силу положений статьи 53 ГК РФ, статьи 40 Закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» может без доверенности подписывать от имени общества любые финансово-хозяйственные документы, в том числе договоры, счета-фактуры; только он может выдавать любому лицу доверенность (издать приказ) на право подписи документов.

В данном случае ФИО24 показала, что руководство организацией она не осуществляла, доверенности на представление интересов от имени ООО «Азимут» не выдавала. При этом у действительного (реального) руководителя юридического лица должно быть самостоятельное волеизъявление на любые юридически значимые действия от имени возглавляемой им организации.

Таким образом, в результате проведенных мероприятий налогового контроля Инспекцией установлено, что в проверяемом периоде ООО «Азимут» не оказывало для ООО «Три А» рекламных услуг по продвижению товара (пива). Следовательно, для целей налогообложения налогоплательщиком учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом. Использование формального документооборота между ООО «Три А» и ООО «Азимут» преследовало не деловую цель, а цель уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль организаций и увеличение вычетов по НДС в результате необоснованного завышения расходов.

С учетом изложенного, судом первой инстанции сделан правомерный вывод о создании между ООО «Три А» и ООО «Азимут» искусственного документооборота без реальной связи с отраженными в них хозяйственными операциями. Представленные заявителем на проверку документы являются недостоверными и противоречивыми. Вышеизложенные обстоятельства свидетельствуют о том, что Общество знало или могло знать о недостоверности сведений, содержащихся в представленных от имени контрагента документах, в силу отсутствия реальности отраженных в них хозяйственных операций с этим контрагентом. Однако Заявитель при наличии названных обстоятельств принял для целей налогообложения документы от указанной организации, извлекая тем самым из них необоснованную налоговую выгоду и действуя как недобросовестный налогоплательщик.

Наличие у налогоплательщика полного и достоверного пакета документов является обязательным условием действующего налогового законодательства, которое позволяет налоговым органам судить о реальности существования сделок и, соответственно, подтверждать правомерность принятия затрат в расходы и применения налоговых вычетов по НДС. В данном случае, проведенными налоговым органом контрольными мероприятиями доказано обратное.

Учитывая изложенное, судебная коллегия поддерживает выводы о недостоверности документов, представленных Обществом в обоснование расходов, учитываемых в целях налогообложения прибыли и вычетов по НДС, и нереальности финансово-хозяйственных операций между заявителем и ООО «Азимут», в связи с чем затраты, отраженные Обществом в качестве оплаты услуг ООО «Азимут», не могут быть признаны затратами для целей налогообложения.

При этом, судом первой инстанции последовательно рассмотрены и отклонены доводы заявителя, отраженные также в апелляционной жалобе, в том числе о получении с нарушением положений НК РФ документов по взаимоотношениям ООО «Три А» и ООО «Азимут», изъятых в соответствии с протоколом от 23.11.2015 № 1 о производстве выемки документов.

В соответствии с положениями подпункта 3 пункта 1 статьи 31 и пункта 14 статьи 89 НК РФ при проведении налоговых проверок налоговые органы вправе производить выемку у налогоплательщика или налогового агента документов, свидетельствующих о совершении налоговых правонарушений, в случаях, когда есть достаточные основания полагать, что эти документы будут уничтожены, сокрыты, изменены или заменены.

В соответствии с пунктом 1 статьи 94 НК РФ выемка документов и предметов производится на основании мотивированного постановления должностного лица налогового органа, осуществляющего выездную налоговую проверку. Указанное постановление подлежит утверждению руководителем (его заместителем) налогового органа, вынесшего решение о проведении налоговой проверки.

О производстве выемки, изъятия документов и предметов составляется протокол, который подписывается составившим его должностным лицом налогового органа, а также всеми лицами, участвовавшими в производстве действия или присутствовавшими при его проведении (пункт 6 статьи 94, пункт 4 статьи 99 НК РФ). Копия протокола о выемке документов и предметов вручается под расписку или высылается лицу, у которого эти документы и предметы были изъяты (пункт 10 статьи 94 НК РФ).

Как следует из материалов дела, Инспекция на основании постановления от 23.11.2015 № 1 о производстве выемки, изъятия документов и предметов, произвела выемку документов ООО «Три А» по взаимоотношениям с ООО «Азимут». Названное постановление вручено 23.11.2015 руководителю ООО «Три А» ФИО8, который присутствовал при производстве выемки; копии изъятых документов им получены.

Правомерно отклонены доводы заявителя о том, что факт реального оказания рекламных услуг ООО «Азимут» подтверждается свидетельскими показаниями начальника торгового отдела ООО «Три А» ФИО28 (протокол допроса от 27.09.2016 № 1094/1), поскольку в них имеются противоречия. Например, при осуществлении контроля за ходом исполнения условий договоров, свидетель не смог пояснить, каким образом он осуществлял контроль, как происходила передача призового пива и рекламных материалов представителю ООО «Азимут», с какими должностными лицами он контактировал, при этом руководители ООО «Городок», ООО «Меридиан», ООО «Вереск», ООО «Веста», ООО «Былина» ему неизвестны.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции не находит оснований для принятия доводов апелляционной жалобы в отношении выводов суда первой инстанции в части взаимоотношений с контрагентом ООО «Азимут».

По эпизоду доначисления НДФЛ в сумме 5 330 000 руб. и штрафа по статье 123 НК РФ в размере 200 руб.

Как было указано выше, по данному эпизоду в апелляционной жалобе отсутствуют самостоятельно сформулированные доводы, однако, как пояснили представители апеллянта в судебном заседании суда апелляционной инстанции, выводы, которыми руководствовался суд, удовлетворяя требование в части доначисления НДФЛ, противоречат позиции Общества по сути взаимоотношений с контрагентом ООО «Калибр-сервис», в связи с чем в данной части решение суда оспаривается по мотивам.

Согласно оспариваемому решению налогового органа, денежные средства, выданные в подотчет ФИО8, по которым не представлены надлежащим образом подтверждающие документы, подлежат включению в налоговую базу по НДФЛ. Налоговый орган считает, что денежные средства по взаиморасчетам общества с ООО «Калибр-Сервис» (путем передачи-гашения собственных векселей ООО «Три А») в сумме 41 000 000 руб. были израсходованы ФИО8 по своему усмотрению на собственные нужды.

Установив, что ФИО8 распорядился указанными денежными средствами как своими собственными, налоговый орган сделал вывод о том, что эти денежные средства следует признать экономической выгодой, полученной в денежной форме, то есть, доходом и объектом налогообложения по налогу на доходы физических лиц по смыслу статей 41, 209 и 210 НК РФ.

Учитывая, что с данного дохода в нарушение статей 24 и 226 НК РФ налог ООО «Три А» как налоговым агентом не удерживался, то налоговый орган определил сумму 5 330 000 руб. как недобор за 2014 год.

Соглашаясь с данным подходом суд первой инстанции указал, что полученная в подотчет и не возвращенная сумма должна признаваться экономической выгодой лица, получившего эту сумму. В рассматриваемом случае налоговый орган, заявляя о получении ФИО8 в подотчет суммы 41 000 000 руб., не представил доказательств такого получения. Более того, в оспариваемом решении указано, что ФИО8 такую сумму в подотчет получить не мог.

Так, на странице 27-28 оспариваемого решения налогового органа указано, что по данным кассовых книг по состоянию на 21.11.2014 ФИО8 располагал денежными средствами, выданными ему в подотчет, в размере 6 916 286 руб. При этом по данным кассовых книг денежные средства в сумме 3 896 577 руб. ФИО8 получил из кассы ООО «Три А» в г. Новосибирске в период с 13.11.2014 по 27.11.2014, однако, согласно представленным налогоплательщиком в ходе проверки документам он находился в командировке в г. Махачкале, а, следовательно, не мог лично получить денежные средства в указанном размере.

Судом первой инстанции отмечено, что налоговый орган сам сделал вывод о том, что на дату гашения векселей ФИО8 располагал денежными средствами только в размере 3 019 709 руб. Иными словами, взять в подотчет сумму 41 000 000 руб. ФИО8 не мог из-за отсутствия таковой в кассе организации.

При таких условиях начисление НДФЛ в сумме 5 330 000 руб., а также привлечение заявителя к ответственности по статье 123 НК РФ суд первой инстанции признал необоснованным.

Указанные выводы суда налоговым органом не оспорены.

При отсутствии доводов апелляционной жалобы, подлежащих оценке в порядке статьи 268 АПК РФ, при поддержке выводов суда первой инстанции по взаимоотношениям с контрагентом ООО «Калибр-Сервис», суд апелляционной инстанции не находит оснований для признания необоснованными выводов суда первой инстанции в части признания недействительным оспариваемого решения налогового органа в части эпизода, связанным с доначислением НДФЛ и соответствующего штрафа по статье 123 НК РФ.

Суд первой инстанции обоснованно отклонил доводы Общества о допущенных Инспекцией нарушениях при назначении и проведении исследования документов.

В соответствии с подпунктом 11 пункта 1 статьи 31 НК РФ налоговые органы вправе привлекать для проведения налогового контроля специалистов, экспертов и переводчиков.

Согласно пункту 4 статьи 101 НК РФ в ходе рассмотрения материалов налоговой проверки может быть принято решение о привлечении в случае необходимости специалиста.

На основании пунктов 1, 2 статьи 96 НК РФ в необходимых случаях для участия в проведении конкретных действий по осуществлению налогового контроля, в том числе при проведении выездных налоговых проверок, на договорной основе может быть привлечен специалист, обладающий специальными знаниями и навыками, не заинтересованный в исходе дела. Привлечение лица в качестве специалиста осуществляется на договорной основе.

Из материалов дела следует, что при рассмотрении материалов проверки ООО «Три А» у налогового органа возникла необходимость в привлечении специалистов, владеющих специальными знаниями, для проведения почерковедческого исследования и исследования давности изготовления документов.

В связи с этим Инспекцией в соответствии со статьей 96 НК РФ заключен договор от 14.09.2016 № 59 с Судебной Экспертно-Криминалистической Лабораторией ООО УК «НСК-Капитал».

Судом первой инстанции правомерно указано, что указанные мероприятия налогового контроля не были направлены на выявление новых налоговых правонарушений, в связи с чем отсутствуют основания для признания заключения от 20.09.2016 №090/09-С в качестве недопустимого доказательства.

Допущенные налоговым органом нарушения, выразившиеся в несвоевременном ознакомлении с материалами проверки, суд первой инстанции правомерно признал несущественными, поскольку они не повлияли и не могли повлиять на результаты проверки и привести к вынесению незаконного решения.

Инспекцией было обеспечено участие представителя Общества на всех стадиях рассмотрения материалов выездной налоговой проверки; налогоплательщик не был лишен возможности ознакомиться со всеми материалами налоговой проверки, свидетельств того, что Инспекция препятствовала налогоплательщику в реализации его права на ознакомление с материалами дела, в представленных в суд документах не имеется.

Доводы заявителя о недопустимости представления Инспекцией доказательств, полученных за рамками налоговой проверки, в частности, из материалов уголовного дела № 76508, возбужденного в отношении учредителя и руководителя ООО «Три А» ФИО8, не могут быть признаны состоятельными в силу позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в определении №614-О, констатировавшей правомерность соответствующих процессуальных действий налогового органа.

Таким образом, нарушений требований статьи 101 НК РФ, влекущих безусловную отмену решения налогового органа, апелляционным судом, так же как судом первой инстанции, не установлено.

Отклоняя иные доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции отмечает, что доводы общества по существу спора и доводы апелляционной жалобы практически совпадают, то есть в апелляционной жалобе заявитель повторяет позицию, изложенную в суде первой инстанции, которой судом по правилам статей 65, 67, 68, 71 АПК РФ дана всесторонняя, полная и объективная оценка, основания для переоценки которой судом апелляционной инстанции в ходе рассмотрения дела не установлены, сводятся к опровержению выводов налогового органа, при этом надлежащей собственной доказательной базы налогоплательщиком в нарушение статьи 65 АПК РФ не представлено, при этом само по себе несогласие заявителя с установленными налоговым органом обстоятельствами в отношении спорных контрагентов не свидетельствует о недоказанности таких обстоятельств.

По правилам главы 34 АПК РФ несогласие общества с оценкой судом первой инстанции представленных доказательств и сделанных на ее основе выводов по фактическим обстоятельствам, их иная оценка со стороны заявителя не может являться основанием для отмены судебного акта.

С учетом вышеуказанных положений процессуального и материального права, проанализировав доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, пояснений и дополнений лиц, участвующих в деле, по отдельности, оценив все имеющиеся доказательства по делу в их совокупности и взаимосвязи согласно требованиям статей 65, 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что из представленных заявителем доказательств и иных материалов дела не усматривается несоответствия оспариваемого решения Инспекции положениям НК РФ, указанные в оспариваемом решении обстоятельства налоговым органом в рассматриваемой ситуации доказаны, правомерность его вынесения по тем основаниям, которые в нем изложены применительно к позиции налогоплательщика, подтверждена, нарушений прав и законных интересов заявителя не установлено.

В соответствии с частью 3 статьи 201 АПК РФ в случае если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

С учетом изложенного, принимая во внимание, что фактические обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения спора по существу, установлены судом на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, требования общества оставлены без удовлетворения правомерно, выводы суда первой инстанции о законности оспариваемого решения налогового органа и об отсутствии нарушении в данном случае прав и законных интересов заявителя являются обоснованными.

При изложенных обстоятельствах, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы у суда апелляционной инстанции не имеется.

Поскольку решение суда первой инстанции оставлено без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказано, следовательно, в соответствии со статьей 110 АПК РФ, статьей 333.21 НК РФ, судебные расходы по уплате государственной пошлины, связанные, в том числе с подачей апелляционной жалобы, подлежат отнесению на заявителя. Излишне уплаченная государственная пошлина подлежит возврату.

Руководствуясь статьей 104, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Новосибирской области от 01 марта 2018 г. по делу № А45-5016/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Три А» из федерального бюджета 1 500 руб. государственной пошлины, излишне уплаченной по платежному поручению от 26.03.2018 № 336.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Новосибирской области.

Председательствующий А.Ю. Сбитнев

Судьи С.В. Кривошеина

Н.А. Усанина