Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер АП-4123/2016 ) общества с ограниченной ответственностью «Омская строительная компания-2000» на решение Арбитражного суда Омской области от 24.02.2016 по делу № А46-10989/2015 (судья А.В. Савинов), принятое по иску общества с ограниченной ответственностью «Сибирский региональный союз» (ИНН 5510005929, ОГРН 1025501534750) к обществу с ограниченной ответственностью «Омская строительная компания-2000» (ИНН 5501058522, ОГРН 1025500520066) о взыскании 4 577 021 руб. 81 коп.,

при участии третьего лица: общества с ограниченной ответственностью «Титан-Агро» (ИНН 5501092795, ОГРН 1065501014897),

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью «Омская строительная компания-2000» – Лахина А.В. (паспорт, доверенность);

от общества с ограниченной ответственностью «Сибирский региональный союз» – Трошина К.В. (паспорт, доверенность); Красули Д.В. (паспорт, доверенность);

от общества с ограниченной ответственностью «Титан-Агро» – Богданова А.С. (водительское удостоверение, доверенность);

от эксперта Яловнаровой Веры Михайловны – лично Яловнарова В.М. (паспорт);

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Сибирский региональный союз» (далее по тексту – ООО «СибРос», истец) обратилось в Арбитражный суд Омской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «Омская строительная компания-2000» (далее по тексту - ООО «ОСК-2000», ответчик) о взыскании 4577021 руб. 81 коп. задолженность по договору строительного субподряда от 08.04.2011 №11, а так же судебных расходов по уплате государственной пошлины в сумме 45885 руб. 00коп.

Определением суда от 22.09.2015 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «Титан-Агро» (далее по тексту – ООО «Титан-Агро», третье лицо).

Решением Арбитражного суда Омской области от 24 февраля 2016 года по делу № А46-10989/2015 с ООО «ОСК-2000» взыскано в пользу ООО «СибРос» 4 577 021 руб. 81 коп. задолженности и 45 885 руб. судебных расходов по уплате государственной пошлины.

Осуществлен возврат обществу с ограниченной ответственностью «Титан-Агро» (ИНН 5501092795, ОГРН 1065501014897) с депозитного счета Арбитражного суда денежных средств в сумме 140 160 руб. 00 коп., перечисленных на проведение экспертизы по делу № А46-10989/2015 по платежному поручению от 26.01.2016 №237.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, ООО «ОСК-2000» обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просило отменить решение, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы ООО «ОСК-2000» указывает, что работы выполнены истцом ненадлежащим образом, в процессе эксплуатации были выявлены замечания по качеству выполненных работ при благоустройстве «Комбинированного завода», на неоднократные замечания истец недостатки работ в полном объеме не устранил. Поскольку работы выполнены с существенными недостатками, ответчик считает, что обязанность по их оплате не наступила. При этом, в качестве доказательства ненадлежащего исполнения истцом своих обязательств по выполнению работ ООО «ОСК-2000» в материалы дела представлены: гарантийное письмо от 20.07.2015 № 99, акты от 05.08.2015, от 14.08.2015, от 18.08.2015. В этой связи считает, что суд первой инстанции необоснованно отказал в удовлетворении ходатайства ООО «ОСК-2000» о проведении строительной экспертизы для объективной и независимой оценки качества выполненных работ.

При подаче апелляционной жалобы ООО «ОСК-2000» заявлено ходатайство о назначении строительной экспертизы.

Определением суда апелляционной инстанции от 25.04.2016 апелляционная жалоба принята к производству и назначена к рассмотрению в судебном заседании на 14.06.2016.

До начала судебного разбирательства в материалы дела от ООО «СибРос» поступили письменные возражения на апелляционную жалобу, которые суд апелляционной инстанции рассматривает в качестве отзыва на апелляционную жалобу. Истец считает, что апелляционная жалоба ООО «ОСК-2000» не обоснована, выводы суда соответствуют фактическим обстоятельства дела, установленным в ходе судебного разбирательства, и имеющимся в деле доказательствам, каких-либо нарушений, неправильного применения норм права судом не допущено, а потому просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения. Также представлены письменные возражения на ходатайство ответчика о назначении строительной экспертизы.

В порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) ООО «Титан-Агро» представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит суд апелляционной инстанции отменить обжалуемый судебный акт, а апелляционную жалобу - удовлетворить.

Протокольным определением суда апелляционной инстанции судебное разбирательство было отложено на 30.06.2016.

В судебном заседании представителем ООО «ОСК-2000» поддержаны доводы апелляционной жалобы, а также акцентировалось внимание суда на том, что длительное стояние дождевых и талых вод на асфальтобетонном покрытии построенной площадки завода не только портит внешний вид и затрудняет эксплуатацию, но и уже привело к разрушению покрытия, а также ведет к дальнейшему и преждевременному разрушению дорогостоящего результата работ.

Ответчиком поддержано ранее заявленное ходатайство о назначении экспертизы с представлением суду запроса в автономную некоммерческую ассоциацию криминалистов и судебных экспертов и ответа на запрос от экспертной организации о возможности проведения экспертизы, сроках и стоимости экспертизы, кандидатур экспертов, документы, подтверждающие квалификацию экспертов.

Представитель ООО «СибРос» возражал против удовлетворения заявленного ходатайства ответчика.

В судебном заседании 30.06.2016 был объявлен перерыв до 05.07.2016. Информация о перерыве размещена в информационном ресурсе Картотека арбитражных дел (http://kad.arbitr.ru/).

В судебном заседании 05.07.2016 представитель ООО «ОСК-2000» поддержано письменное ходатайство о назначении экспертизы, представлены вопросы для постановки перед экспертами:

- соответствует ли проекту и требованиям, обычно предъявляемым к соответствующего рода работам, результат и качество работ по благоустройству территории на объекте после выполнения подрядчиком работ, в том числе работ по устранению дефектов, выявленных актами 05, 14, 18 августа 2015 года?

- являются ли обнаруженные дефекты выполненных работ скрытыми?

Ходатайство о проведении судебной экспертизы по установлению качества выполненных работ заявлялось ответчиком ранее в суде первой инстанции, в его удовлетворении судом было отказано в связи с невозможностью проведения экспертизы предложенной экспертной организацией по причинам отсутствия у последней необходимого лабораторного оборудования для разрешения вопроса о качестве асфальтово-бетонной смеси, а также необходимости проведения экспертного осмотра после снеготаяния (ответ ФБУ Омская ЛСЭ, л.д. 144-145). Необходимость проведения экспертизы ответчик обосновывает возникшими в процессе эксплуатации недостатками выполненных истцом работ при благоустройстве «Комбинированного завода».

В обоснование необходимости проведения судебной строительной экспертизы ответчиком представлены:

- экспертное заключение № 04/03/16 от 25.05.2016, выполненное ООО «Бюро судебных экспертиз» на 38 л. согласно выводам которого: производителем работ нарушена технология выполнения работ; качество асфальтобетонной смеси, и ее толщина соответствуют проекту требованиям нормативных документов; обнаруженные дефекты выполненных работ являются скрытыми, обнаружить указанные дефекты в процессе приемки работ было нельзя, они выявляются только в процессе эксплуатации, в течении гарантийного срока;

- отчет № 1011-06/16 об определении рыночной стоимости работ и материалов, необходимых для устранения ущерба, причиненного имуществу, расположенному по адресу: Омская область, г.Омск, Красноярский тракт, 40/1 по состоянию на 01.06.2016, выполненный ООО «Бюро судебных экспертиз» на 33 л. согласно которому рыночная стоимость работ по устранению ущерба составляет 8 119 980 руб.

Представители ответчика подтвердили внесение на депозитный счет суда необходимой для проведения экспертизы денежной суммы в размере 102 500 рублей 00 копеек, что подтверждается платежным поручением № 2728 от 29.06.2016.

В качестве экспертной организации ответчик предложил Автономную некоммерческую организацию «Ассоциация криминалистов и судебных экспертов». Предоставлен ответ от экспертной организации с указанием стоимости, перечня необходимых документов, сроков выполнения экспертизы, кандидатур экспертов, которым будет поручено проведение экспертизы, документальное подтверждение их квалификации и опыта работа.

Представитель ООО «СибРос» настаивал на соответствии построенного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов и проектной документации; в качестве обоснования возражений относительно заявленного ходатайства ответчика о назначении экспертизы представил: акт итоговой проверки № 06/1-07-154 при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объекта капитального строительства от 29.06.2015, составленный Главным управлением государственного строительного надзора и государственной экспертизы Омской области на 3 л.; распоряжение Главного управления государственного строительного надзора и государственной экспертизы Омской области от 29.06.2015 № 131-од «Об утверждении заключения о соответствии построенного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов (норм и правил), иных нормативных актов и проектной документации от 29.06.2015 № 48» с приложением заключения № 48 «О соответствии построенного, реконструированного объекта капительного строительства требованиям технических регламентов (норм и правил), иных нормативных правовых актов и проектной документации» на 2 л.

Представитель истца предложенным стороной апеллянта экспертам отводов не заявил, иные кандидатуры не предложил. Ссылается на недостаточный, по его мнению, перечень инструментария, заявленного экспертами для производства экспертизы.

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев в порядке статьи 159 АПК РФ заявленное ходатайство о проведении строительной экспертизы, приходит к выводу о том, что с учетом предмета рассматриваемого спора и круга обстоятельств, подлежащих доказыванию по данному делу, в рассматриваемом случае имеются основания, предусмотренные статьей 82 АПК РФ для назначении по делу судебной экспертизы для разрешения предложенных ответчиком вопросов, которые непосредственно связаны с предметом иска.

При этом судом учитывается, что ответчик проявлял должную активность при рассмотрении спора в суде первой инстанции, ходатайство о проведении экспертизы заявлял, однако, отказ в ее проведении был вызван причинами, независящими от заявителя, и связан в основном с судебным рассмотрением дела в зимний период времени. Кроме того, после отказа судом первой инстанции в проведении судебной экспертизы, ООО «ОСК-2000» совершило действия по получению доказательств некачественности подрядных работ истца во внесудебном порядке.

Соглашаясь с обоснованностью доводов ответчика о том, что отказ в назначении судебной экспертизы для объективной и независимой оценки качества спорных работ, по сути, ограничил ответчика в возможности представлять суду необходимые доказательства в подтверждение своих возражений, коллегия определила удовлетворить заявленное ходатайство.

Определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 05.07.2016 по делу № А46-10989/2015 назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено экспертам Автономной некоммерческой организации «Ассоциация криминалистов и судебных экспертов» Яловнаровой Вере Михайловне, Кошкиной Татьяне Петровне. Срок проведения экспертизы установлен до 08.08.2016. Производство по делу № А46-10989/2015 приостановлено до завершения судебной экспертизы.

22.09.2016 от ООО «СибРос» в Восьмой арбитражный апелляционный суд поступило заявление о возобновлении производства по делу, мотивированное не поступлением экспертного заключения в установленный судом срок.

27.09.2016 в Восьмой арбитражный апелляционный суд от Автономной некоммерческой организации «Ассоциация криминалистов и судебных экспертов» поступило заключение экспертов.

Определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 28.09.2016 по делу № А46-10989/2015 производство по делу возобновлено, судебное заседание назначено на 18 октября 2016 года в 16 час. 15 мин., лицам, участвующим в деле, определено заблаговременно ознакомиться с поступившим экспертным заключением № 89/09 от 27 сентября 2016 года, при наличии письменной позиции по результатам ознакомления с экспертным заключением направить их не позднее 11 октября 2016 года в Восьмой арбитражный апелляционный суд, а так же другим участникам процесса.

Кроме того, названным определением суд апелляционной инстанции вынес на рассмотрение в судебном заседании вопрос о наложении судебного штрафа в порядке пункта 6 статьи 55 АПК РФ на экспертов Автономной некоммерческой организации «Ассоциация криминалистов и судебных экспертов» Яловнаровой В.М. и Кошкиной Т.П., которых обязал обеспечить явку в судебное заседание для дачи пояснений.

11 октября 2016 года от ООО «СибРос» поступили письменные возражения на экспертизу. Иным участникам судебного процесса, в том числе и вышеназванным экспертам, данные возражения не направлены.

Определение суда от 28.09.2016 экспертами Автономной некоммерческой организации «Ассоциация криминалистов и судебных экспертов» Яловнаровой В.М. и Кошкиной Т.П. фактически не было получено (направленное по юридическому адресу организации почтовое отправление возвратилось в суд по истечению срока хранение).

В судебном заседании суда апелляционной инстанции 18.10.2016 представители сторон поддержали ранее изложенные позиции.

Апелляционный суд в порядке части 5 статьи 158 АПК РФ отложил судебное заседание на 01 ноября 2016 года на 15 час. 15 мин., обязал обеспечить явку в судебное заседание экспертов Автономной некоммерческой организации «Ассоциация криминалистов и судебных экспертов» Яловнаровой В.М. и Кошкиной Т.П. для дачи пояснений, а также назначил судебное заседание по рассмотрению вопроса о наложении судебного штрафа на 01 ноября 2016 года на 15 час. 25 мин. (определение Восьмого арбитражного апелляционного суда от 18.10.2016).

Поскольку судом апелляционной инстанции заявленное ответчиком ходатайство о проведении строительной экспертизы признано обоснованным и проведена судебная экспертиза, апелляционная коллегия не усматривает необходимости в приобщении к материалам настоящего дела в целях исследования и оценки экспертного заключения № 04/03/16 от 25.05.2016; отчета № 1011-06/16 об определении рыночной стоимости работ и материалов, необходимых для устранения ущерба по состоянию на 01.06.2016; акта итоговой проверки № 06/1-07-154 от 29.06.2015; распоряжения Главного управления государственного строительного надзора и государственной экспертизы Омской области от 29.06.2015 № 131-од с приложением заключения № 48. Указанные документы возвращаются судом апелляционной инстанции лицам, их представившим вместе с настоящим постановлением.

В судебном заседании 01.11.2016 эксперт Автономной некоммерческой организации «Ассоциация криминалистов и судебных экспертов» Яловнарова В.М. подтвердила действительность своего исследования, ответила на вопросы суда и участников спора.

Представители сторон поддержали ранее изложенные позиции.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзывы на нее, выслушав лиц, явившихся в судебное заседание, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает его подлежащим изменению, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, между ООО «ОСК-2000» (генподрядчик) и ООО «СибРос» (субподрядчик) заключен договор строительного субподряда от 08.04.2011 №11 (далее по тексту – договор).

В дальнейшем 22.05.2015 сторонами было подписано дополнительное соглашение к договору строительного субподряда от 08.04.2011 №11 (далее по тексту – соглашение).

Соглашением стороны приняли изменение редакции пунктов 1.1., 1.2., 2.1., 2.3., 3.1., 3.2., 4.2.3., 7.1. договора.

По условиям договора (в редакции принятой по соглашению) субподрядчик обязался выполнить по заданию генподрядчика работы по благоустройству территории на строительном объекте: Комбикормовый завод, расположенный в Омском районе Омской области (заказчик ООО «Титан-Агро»):

- Вертикальная планировка;

- Покрытие проездов и площадок. Тип А1;

- Отмостка;

- Временная дорога.

Стоимость работ согласована сторонами в общей сумме 12 395 143 руб. (пункт 2.1.).

Срок выполнения работ:

- Вертикальная планировка, покрытие проездов и площадок. Тип А1, отмостка до 02.06.2015;

- Временная дорога до 30.06.2015.

В пункте 6.1. сторонами был согласован следующий порядок оплаты работ:

- в срок не позднее 25.05.2015 генподрядчик производит авансирование работ в сумме 5 000 000 руб.

- в срок до 15.06.2015 генподрядчик оплачивает 3 000 000 руб.

- в срок до 01.08.2015 генподрядчик оплачивает 4 395 143 руб.

Истец выполнил работы по договору на общую сумму 13 067 512 руб. 34 коп., которые были приняты ответчиком по актам о приемке выполненных работ (форма КС-2) по стоимости указанной в подписанных сторонами справках формы КС-3.

Ответчик оплатил за выполненные работы 8 000 000 руб.

Так же в счет оплаты по договору сторонами произведен зачет стоимости генподрядных услуг по акту от 30.06.2015 на сумму 522 700 руб. 49 коп.

В результате остались неоплаченными работы на сумму 4 577 021 руб. 81 коп.

Отсутствие действий со стороны ответчика по оплате задолженности в размере 4 577 021 руб. 81 коп., равно как и ответных действий на претензии от 04.08.2015 и 27.08.2015, послужило основанием для обращения истца с исковым заявлением в суд.

В силу статей 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) обязательства должны исполняться надлежащим образом, в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

Отношения, сложившиеся между сторонами, регулируются положениями 37 ГК РФ.

Согласно пункту 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно положениям статьи 711 ГК РФ оплате подлежат только фактически выполненные и принятые заказчиком работы надлежащего качества.

В силу статьи 711 ГК РФ заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным обеими сторонами (часть 4 статьи 753 ГК РФ).

Из разъяснений, данных в пункте 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда», следует, что основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

По мнению истца, работы в установленный договором срок были выполнены, результат работ передан по актам о приемке выполненных работ (форма КС-2), принят ответчиком без возражений по качеству, следовательно, выполненные работы подлежали оплате. Стоимость фактически выполненных и принятых работ согласована сторонами в справках о стоимости выполненных работ (форма КС-3), так же подписанных ответчиком без замечаний.

Однако согласно пункту 12 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ.

В настоящем случае заявленные, как при рассмотрении дела в суде первой инстанции, так и в апелляционном производстве возражения генподрядчика (ООО «ОСК-2000») против полной оплаты по договору работ обоснованы некачественным их выполнением.

Как видно из материалов дела, субподрядчиком произведены работы по благоустройству территории на строительном объекте: Комбикормовый завод, расположенный в Омском районе Омской области (заказчик ООО «Титан-Агро»): вертикальная планировка; покрытие проездов и площадок. Тип А1; отмостка; временная дорога.

Из материалов дела следует и установлено апелляционным судом, что после сдачи выполненных работ (30.06.2015), но до обращения субподрядчика в суд с настоящим иском, на строительном объекте Комбикормовый завод были обнаружены недостатки работ по благоустройству территории, к результату данных работ имелись многочисленные замечания.

Об этом свидетельствует имеющаяся в материалах дела переписка (л.д.112-113), а также письма самого ООО «СибРос» от 20.07.2015, которыми субподрядчик гарантировал заказчику и генподрядчику устранить выявленные замечания по качеству выполненных работ при благоустройстве «Комбикормового завода в Омском районе ООО «Титан-Агро»» до 20.08.2015 (л.д. 106-107).

При этом из материалов дела следует и по существу не отрицается истцом, что на асфальтобетонном покрытии практически сразу после сдачи и начала эксплуатации были выявлены многочисленные протяжные трещины различной глубины, имеющие хаотичное направление; на площадке наблюдается скопление дождевых вод; попытки субподрядчика летом 2015 года (июль-август) устранить указанные недостатки работ не привели к положительному результату. Также представитель истца подтвердил, что после вышеуказанного периода ООО «СибРос» никаких работ по устранению выявленных замечаний в рамках гарантийных обязательств не выполняло и выполнять не намерено до момента полной оплаты ответчиком задолженности по договору подряда.

Таким образом, утверждение истца о том, что все работы по благоустройству территории Комбикормового завода в Омском районе были выполнены им качественно и надлежащим образом, опровергается материалами дела и самой позицией истца, изложенной суду письменно и устно.

Согласно статье 711 ГК РФ оплате подлежат только качественно выполненные работы.

В силу пункта 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В соответствии с пунктом 1 статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

Имеющиеся материалы дела свидетельствуют о том, что между сторонами возник спор относительно качества выполненных ответчиком работ.

По правилам пункта 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

На основании части 2 статьи 64, части 3 статьи 86 АПК РФ заключения экспертов являются одним из доказательств по делу и оцениваются наряду с другими доказательствами.

В силу пункта 5 статьи 71 АПК РФ, заключение эксперта по настоящему делу, как и любое другое доказательство, не имеет для арбитражного суда заранее установленной силы.

В силу статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на внутреннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. При этом судом оценивается относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства, а также достаточность и взаимная связь доказательств в их совокупности.

Следовательно, конечной целью оценки доказательств является определение судом объективной правдивости изученных сведений о фактах, а при использовании косвенных доказательств, также определение наличия или отсутствия взаимосвязей фактов доказательственных с главными.

Указанное также следует и из пункта 12 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе».

Для установления обоснованности либо необоснованности заявленных требований и соответствующих возражений, принимая во внимание тот факт, что суд не обладает специальными познаниями в области строительства, а также, учитывая, что для разъяснения вопросов о качестве выполненных работ необходимы специальные познания, суд апелляционной инстанции, руководствуясь статьей 82 АПК РФ, удовлетворил ходатайство ответчика о проведении судебной экспертизы. Судом с целью установления качества выполненных истцом работ, их соответствия строительным нормам и правилам назначена строительная экспертиза, проведение которой было поручено экспертам Автономной некоммерческой организации «Ассоциация криминалистов и судебных экспертов» Яловнаровой Вере Михайловне, Кошкиной Татьяне Петровне.

На разрешение экспертам были поставлены следующие вопросы:

1. Соответствует ли проекту и применяемым ГОСТам и СНИПам результат и качество работ по благоустройству территории на объекте – Комбикормовый завод, расположенный в Омском районе в Омской области;

2. Какова стоимость качественно выполненных работ по благоустройству территории на объекте - Комбикормовый завод, расположенный в Омском районе в Омской области.

Согласно заключению судебной экспертизы № 138/09 (начато: 19.07.2016, закончено: 27.09.2016) в соответствии поставленным на разрешение эксперту вопросом, установлено следующее:

По первому вопросу: согласно выполненным замерам, проведенному нивелированию поверхности асфальтобетонного покрытия, проведенным испытаниям материала дорожной одежды, было установлено:

1. Ливневая канализация свои функции выполняет частично, так как организация рельефа в нескольких местах выполнена с отклонениями от проекта, уклон должен быть равномерным в сторону лотка у АБК, а затем в дождеприемный колодец;

2. Зерновой состав минеральной части асфальтобетонной смеси соответствует требованиям ГОСТ 9128-2013;

3. Асфальтобетонные пробы по показателю водонасыщения не соответствуют требованиям ГОСТ 9128-2013 - не более 4,5% , фактический результат - 4,8%;

4. Коэффициент уплотнения асфальтобетонного покрытия не соответствует требованиям СП 78.13330-2012, 0,97 (по СП 78.13330-2012 для верхнего слоя 0,99), но удовлетворяет требованиям СНиП III -10-75, составляет 0,93;

5. Содержание битума в асфальтобетонной смеси составляет 5,4%,что не соответствует проектным данным ( 5,8%), но в соответствии ГОСТ 9128-2009 имеет допустимое отклонение (+-0,5%);

6. Толщина верхнего слоя асфальтобетонного покрытия составляет 3,4 см (по проекту 4,0 см), общая толщина двух слоев составляет 11,5 см (по проекту 10 см) толщина верхнего слоя соответствует допустимым отклонениям СП 78.13330-2012, если они попали в 90% определений результатов;

7. Основание из щебня фракции 40-70 мм соответствует требованиям ГОСТ 8267-93;

8. Песок природный соответствует требованиям ГОСТ 8736-93 и пригоден для устройства подстилающего слоя;

9. Толщина щебеночного основания составляет 23см, проектная толщина - 28см, что не соответствует допустимым отклонениям СП 78.13330-2012;

10. Толщина подстилающего слоя из песка составляет по результатам замеров 31см, проектная толщина 30 см, что соответствует проектным данным;

11. Проседание отдельных участков асфальтобетонного покрытия расположенных у АБК и ПБК не соответствуют надлежащему качеству выполненных работ;

12. Наличие трещин на поверхности асфальтобетонного покрытия не соответствует надлежащему качеству выполненных работ.

По второму вопросу: стоимость качественно выполненных работ по благоустройству территории на объекте «Комбикормовый завод», расположенный в Омском районе Омской области составляет на период выполнения работ (2 квартал 2015 года) 9 757 097 рублей без учета стоимости генподрядных услуг.

Стоимость качественно выполненных работ по благоустройству территории на объекте «Комбикормовый завод», расположенный в Омском районе Омской области составляет на момент проведения исследования (2 квартал 2016 года) 10 300 100 руб. без учета стоимости генподрядных услуг.

В соответствии со статьёй 8 Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» эксперт проводит исследования объективно, на строго научной и практической основе, в пределах соответствующей специальности, всесторонне и в полном объеме. Заключение эксперта должно основываться на положениях, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических данных.

Согласно статье 16 указанного Закона эксперт обязан провести полное исследование представленных ему объектов и материалов дела, дать обоснованное и объективное заключение по поставленным перед ним вопросам.

Исходя из буквального толкования приведенных норм права, в совокупности с рекомендациями, изложенными в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе», следует, что проверка достоверности заключения эксперта слагается из нескольких аспектов: компетентен ли эксперт в решении вопросов, поставленных перед экспертным исследованием, не подлежит ли эксперт отводу по основаниям, указанным в АПК РФ, соблюдена ли процедура назначения и проведения экспертизы, соответствует ли заключение эксперта требованиям, предъявляемым законом.

Обстоятельств, могущих свидетельствовать о недостоверности рассматриваемого экспертного заключения, в данном случае не установлено. Экспертное заключение подготовлено лицами, обладающими соответствующей квалификацией для исследований подобного рода.

Так, заключение судебной экспертизы № 138/09 достаточно мотивировано, выводы эксперта ясны, обоснованы исследованными им обстоятельствами, содержат ссылки на представленные судом для производства экспертизы документы, нормативные документы, противоречия в выводах эксперта отсутствуют, оснований сомневаться в обоснованности заключения не имеется.

Заключение судебной экспертизы № 138/09 содержит однозначные ответы на поставленные судом вопросы, не содержит неясностей, неточностей, вероятностных выводов, изложено понятным языком, не вступает в противоречие с иными имеющимися в материалах дела доказательствами.

Исходя из абзаца 1 статьи 7 Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации», статьи 14 Закона об оценочной деятельности, выбор способов и методов исследования входит в компетенцию эксперта.

Экспертом описана методика проведенного исследования, указаны используемые справочно-нормативные и научно-технические документы, обосновано их применение.

В заключении № 138/09 приведены таблицы, в каждой из которых даны обоснование и пояснения по расчету с описанием методики расчета и формулы.

В связи с заявленными истцом возражениями на экспертное заключение, в соответствии с определением апелляционного суда от 18.10.2016, в судебное заседание, состоявшееся 01.11.2016 явилась эксперт Яловнарова В.М. для дачи пояснений.

Опрошенный в суде апелляционной инстанции в порядке статьи 55 АПК РФ в качестве специалиста эксперт Яловнарова В.М., подтвердила действительность своего исследования, ответила на вопросы суда и участников спора.

Относительно позиции субподрядчика (ООО «СибРос») о том, что условиями договора работы по устройству ливневой канализации не предусмотрены; в проекте продольные и поперечные уклоны заданы высотными отметками (пункт 1.17 СНиП III-10-75 «Благоустройство территорий» при благоустройстве территорий отклонения от проектных размеров не должны превышать при устройстве оснований под покрытия и покрытий всех видов +/- 5 см), наличие равномерного уклона в сторону лотка у АБК проектом не предусмотрено, эксперт пояснила следующее.

Так, истец пользуется устаревшими нормативными документами 1975 года издания и не учитывает, что в СП 82.13330.2015 Актуализированная редакция СНиП III-10-75 «Благоустройство территорий» пункт 1.17 отсутствует, следовательно, указанных отклонений (+/- 5 см) быть не может. Поскольку на площадке наблюдается скопление дождевых вод, то указанное, по мнению эксперта, является грубым нарушением выполнения вертикальной планировки.

В отношении ошибочного определения ООО «СибРос» коэффициента водонасыщения не более 5% (пункту 3.15 СНиП III-10-75 «Благоустройство территорий»), экспертом указано, что согласно листу № 5 «План благоустройства территории» проектная организация ссылается на ГОСТ 9128-97*, чем и руководствовался эксперт в своем заключении, при этом согласно данному ГОСТУ, водонасыщенные смеси должны быть не более 4,5%, однако фактически показатель водонасыщения составил 4,8%.

Аналогичным образом апелляционный суд не принимает довод ООО «СибРос» о том, что коэффициент уплотнения асфальтобетонного покрытия составляет не менее 0,93 (пункт 3.15 СНиП III-10-75 «Благоустройство территорий»). Кроме того, по не оспоренному утверждению эксперта, согласно проекту, на территории Комбикормового завода располагается производственный корпус по переработке зерна производительностью 630 тонн в сутки, а также пункты приемки сырья, котельная, станция перекачки масла, весовая. Соответственно, территория предусматривает ежедневное движение большегрузных автомобилей. В этой связи, в проект не мог быть заложен такой низкий коэффициент уплотнения, как 0,93. Согласно СП 78.13330-2012 он должен составлять 0,99. По результатам испытаний - 0,97, вследствие чего на территории имеются трещины.

В судебном заседании представителями истца не доказано допущенное экспертами неверное применение норм и правил, приведшее к ошибке в расчетах. Также не представлено нормативное обоснование допустимости наличия трещин на асфальтобетонном покрытии площадки.

Оценивая доводы истца о соответствии толщины бетонного слоя основания требованиям СНиП III-10-75 «Благоустройство территорий», коллегия учитывает, что по материалам исполнительной документации толщина основания из щебня по всей территории завода должна составлять h=0,28 м. Экспертом при выполнении контрольного промера установлено, что толщина щебеночного основания составляет 0,24 м, что является грубейшим нарушением при устройстве щебеночного основания.

Кроме того, апелляционный суд, исходя из экспертного заключения, пояснений эксперта, в совокупности с материалами дела, также учитывает, что несоответствие толщины асфальтобетонного слоя проектным величинам не является единственной причиной некачественного выполнения работ, поскольку экспертизой установлено и несоответствие показателя водонасыщения, коэффициента уплотнения асфальтобетонного покрытия, отсутствие необходимого уклона площадки в сторону лотка и дождевого колодца.

Оценивая неоднократно заявленные суду доводы истца о том, что подрядные работы им выполнялись в соответствии с имеющимся проектом, который имел недостатки, приведшие к некачественному результату выполненных работ, коллегия считает их не состоятельными и отклоняет.

Во-первых, данные недостатки проекта мотивированно не раскрыты и не доказаны. При этом, как указано выше, в проектной документации дана ссылка на ГОСТ 9128-97*, который должен соблюдаться при строительстве объекта.

Помимо этого, суд апелляционной инстанции исходит из того, что истец, будучи профессиональным участником в сфере выполнения строительных работ, при заключении договора мог и должен был разумно и добросовестно оценить условия относительно реальности надлежащего исполнения обязательства в указанной части.

В рассматриваемой ситуации ООО «СибРос» (субподрядчик) является организацией, занимающейся профессиональной деятельностью в области строительства, поэтому в соответствии с пунктом 1 статьи 716 ГК РФ было обязано немедленно предупредить ООО «ОСК-2000» (генподрядчика) и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении:

непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Из материалов дела не следует, что, производя по договору работы, которые должны выполняться в соответствии с требованиями строительных норм и правил, субподрядчик предупредил генподрядчика (ООО «ОСК-2000») о том, что проектно-техническая документация имеет какие-либо недостатки, а выполнение работ с ее использованием и без обустройства ливневой канализации приведет к некачественному выполнению работ, и приостановил работы.

Таким образом, представленные субподрядчиком (ООО «СибРос») возражения относительно экспертизы сводятся к его личному мнению, без соответствующих доказательств, отвечающих принципам относимости и допустимости, подтверждающих данные возражения.

Несогласие ООО «СибРос» с результатами судебной экспертизы, назначенной судом апелляционной инстанции, не дает оснований считать выводы эксперта недостоверными.

В силу части 2 статьи 64 АПК РФ в качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, иные документы и материалы.

При исследовании заключения эксперта судебная коллегия приходит к выводу, что оно соответствует требованиям АПК РФ о допустимости доказательств, соответствует Федеральному закону от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» и нормам статьи 86 АПК РФ.

Из совокупности представленных сторонами доказательств, доводов лиц, участвующих в деле, экспертного заключения, а также имеющихся в деле фотоматериалов судебная коллегия приходит к выводу о том, что часть спорных работ стоимостью 3 310 451 руб. 34 коп. (13 067 512 руб. - 9 757 097 руб.) выполнена истцом некачественно.

Учитывая положения статьи 711 ГК РФ, в соответствии с которыми оплате подлежат выполненные работы только надлежащего качества, а также предусмотренное пунктом 1 статьи 723 ГК РФ право заказчика потребовать соразмерного уменьшения установленной за работу цены в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, апелляционный суд считает некачественно выполненные работы не подлежащими оплате. При этом суд принимает во внимание и фактический отказ подрядчика устранять своими силами недостатки выполненных работ на протяжении длительного (более года) времени, несмотря на наличие 5-летнего гарантийного срока с момента сдачи построенного объекта в июне 2015 года.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает частично обоснованным требование истца о взыскании стоимости работ.

Учитывая, что истец выполнил работы по договору на общую сумму 13 067 512 руб., из которых 8 000 000 руб. ответчиком оплачены, на сумму 522 700 руб. 49 коп. стоимости генподрядных услуг произведен зачет, не подлежащая оплате стоимость некачественно выполненных работ оставляет 3 310 451 руб. 34 коп., требования истца подлежат частичному удовлетворению в размере 1 266 606 руб. 47 коп.

С учетом изложенного решение суда первой инстанции подлежит изменению на основании пунктов 3, 4 части 1 статьи 270 АПК РФ, апелляционная жалоба ООО «ОСК-2000» - частичному удовлетворению.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены судебного акта, Арбитражным судом Омской области не допущено.

В соответствии с частями 1, 5 статьи 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины по первоначальному иску и апелляционной жалобе относятся на лиц, участвующих в деле, пропорциональному размеру удовлетворенных требований.

Исходя из размера исковых требований, государственная пошлина составила 45 885 руб.

Поскольку иск удовлетворен частично (на сумму 1 266 606 руб. 47 коп., что составляет 27,67%), суд апелляционной инстанции относит судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 12 696 руб. 38 коп. на ответчика, 33 188 руб. 62 коп. - на истца, что соответствует положениям статьи 110 АПК РФ и абзацу 6 подпункту 1 пункту 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации.

В связи с частичным удовлетворением апелляционной жалобы ООО «ОСК-2000» судебные расходы по уплате государственной пошлины за её рассмотрение распределяются по правилам статьи 110 АПК РФ.

При принятии апелляционной жалобы к производству Восьмого арбитражного апелляционного суда ООО «ОСК-2000» была предоставлена отсрочка уплаты государственной пошлины, в связи с чем с заявителя в доход федерального бюджета подлежит взысканию государственная пошлина в размере 830 руб. 10 коп, с истца - в размере 2 169 руб. 90 коп.

В силу части 1 статьи 108 АПК РФ денежные суммы, подлежащие выплате экспертам и свидетелям, вносятся на депозитный счет арбитражного суда лицом, заявившим соответствующее ходатайство.

Как следует из материалов дела, на депозитный счет Восьмого арбитражного апелляционного суда за проведение экспертизы ответчиком перечислено 102 500 руб. на основании платежного поручения № 2728 от 29.06.2016.

В силу частей 1, 2 статьи 109 АПК РФ денежные суммы, причитающиеся экспертам, свидетелям и переводчикам, выплачиваются с депозитного счета арбитражного суда по выполнении ими своих обязанностей.

Согласно пункту 126 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.06.1996 № 7 «Об утверждении регламента арбитражных судов» выплата денежных средств, зачисленных на депозитный счет, производится на основании судебного акта, принятого арбитражным судом.

С учетом вышеизложенного, с депозитного счета Восьмого арбитражного апелляционного суда согласно акта от 27.09.2016 следует перечислить Автономной некоммерческой организации «Ассоциация криминалистов и судебных экспертов» 102 500 руб. за проведение судебной экспертизы.

В связи с частичным удовлетворением исковых требований истца и в соответствии с принципом распределения судебных расходов пропорционально удовлетворенным требованиям, у суда апелляционной инстанции не имеется оснований для отнесения расходов за проведение экспертизы в полной сумме на истца.

В связи с этим, расходы по оплате проведенной экспертизы распределяются между сторонами пропорционально удовлетворенным требованиям: сумму 28 361 руб. 75 коп. следует отнести на ООО «ОСК-2000», а 74 138 руб. 25 коп. - на истца.

Следует возвратить ООО «Титан-Агро» с депозитного счета Арбитражного суда денежных средств в сумме 140 160 руб., внесенных по платежному поручению № 237 от 26.01.2016.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 24.02.2016 по делу № А46-10989/2015 изменить, изложив его резолютивную часть следующим образом:

Исковые требования общества с ограниченной ответственностью «Сибирский региональный союз» удовлетворить частично.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Омская строительная компания-2000» (ИНН 5501058522, ОГРН 1025500520066) в пользу общества с ограниченной ответственностью «Сибирский региональный союз» (ИНН 5510005929, ОГРН 1025501534750) 1 266 606 руб. 47 коп. задолженности и 12 696 руб. 38 коп. судебных расходов по уплате государственной пошлины.

В удовлетворении остальной части заявленных требований отказать.

Осуществить возврат обществу с ограниченной ответственностью «Титан-Агро» (ИНН 5501092795, ОГРН 1065501014897) с депозитного счета Арбитражного суда Омской области денежных средств в сумме 140 160 рублей, перечисленных на проведение экспертизы по делу №А46-10989/2015 по платежному поручению от 26.01.2016 № 237.

Перечислить с депозитного счёта Восьмого арбитражного апелляционного суда денежные средства в размере 102 500 руб., поступившие по платежному поручению от 29.06.2016 № 2728, на расчётный счёт Автономной некоммерческой организации «Ассоциация криминалистов и судебных экспертов» за проведение экспертизы по делу № А46-10989/2015 согласно счёту от 27.09.2016 № 42.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Омская строительная компания-2000» (ИНН 5501058522, ОГРН 1025500520066) в федеральный бюджет 830 руб. 10 коп. государственной пошлины за рассмотрение дела в суде апелляционной инстанции.

Взыскать с общества ограниченной ответственностью «Сибирский региональный союз» (ИНН 5510005929, ОГРН 1025501534750) в федеральный бюджет 2 169 руб. 90 коп. государственной пошлины за рассмотрение дела в суде апелляционной инстанции.

Взыскать с общества ограниченной ответственностью «Сибирский региональный союз» (ИНН 5510005929, ОГРН 1025501534750) в пользу общества с ограниченной ответственностью «Титан-Агро» (ИНН 5501092795, ОГРН 1065501014897) 74 138 руб. 25 коп. судебных расходов по оплате услуг экспертов за проведение экспертизы по делу № А46-10989/2015.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Е.Н. Кудрина

Судьи

Ю.М. Солодкевич

Н.В. Тетерина