Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер АП-5952/2017 ) Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области на решение Арбитражного суда Омской области от 16.03.2017 по делу № А46-17630/2016 (судья Пермяков В.В.), принятое по заявлению публичного акционерного общества «МТС» (ИНН 7740000076, ОГРН 1027700149124) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области (ИНН 5503023028, ОГРН 1025500755939) о признании незаконным решения от 22.11.2016 по делу № 06-10.1/72-2016 в части,

при участии в судебном заседании представителей:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области – ФИО1 по доверенности № 06-06/АМ от 09.01.2017 сроком действия по 31.12.2017, личность установлена на основании паспорта гражданина Российской Федерации;

от публичного акционерного общества «МТС» - ФИО2 по доверенности № 0008/17 от 16.01.2017 сроком действия на 1 год, личность установлена на основании паспорта гражданина Российской Федерации;

установил:

Публичное акционерное общество «МТС» (далее – ПАО «МТС», заявитель) обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области (далее – Омское УФАС России, антимонопольный орган, заинтересованное лицо) о признании незаконным решения от 22.11.2016 по делу № 06-10.1/72-2016 в части, касающейся ПАО «МТС», и пункта 2, пункта 3 (в части касающейся ПАО «МТС») предписания Омского УФАС России от 22.11.2016 о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе по делу № 06-10.1/72-2016.

Решением Арбитражного суда Омской области от 16.03.2017 по делу №А46-17630/2016 заявленные Обществом требования удовлетворены, признано незаконным решение Омского УФАС России от 22.11.2016 по делу № 06-10.1/72-2016 в части, касающейся ПАО «МТС», и пункт 2, пункт 3 (в части касающейся ПАО «МТС») предписания Омского УФАС России от 22.11.2016 о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе по делу № 06-10.1/72-2016. Этим же решение суд взыскал с антимонопольного органа 3 000 руб. судебных расходов по уплате государственной пошлины.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, Омское УФАС России обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований заявителя.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель указал на то, что ПАО «МТС» как оператор связи обладает правовой и технической возможностью для исполнения оспариваемого предписания в соответствующей части в целях пресечения ненадлежащей рекламы. Настаивая на законности оспариваемых решения и предписания, антимонопольный орган, ссылаясь на часть 1 статьи 18, часть 3 статьи 63, части 3 статьи 45 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» (далее – Закон о связи, Закон № 126-ФЗ), указал на то, что данный закон допускает возможность ознакомления уполномоченными работниками оператора связи (ПАО «МТС») с информацией, передаваемой своим абонентам по своей сети трафика, следовательно, имеет возможность и обязан прекратить рассылку смс - сообщений в адрес абонента по требованию ФИО3

ПАО «МТС» представлен письменный отзыв на апелляционную жалобу с доказательствами его направления в адрес антимонопольного органа, в котором Общество не согласилось с доводами подателя апелляционной жалобы. Отзыв приобщен судом апелляционной инстанции к материалам дела.

В судебном заседании представитель Омского УФАС России поддержал доводы и требования апелляционной жалобы.

Представитель ПАО «МТС» возразил на доводы апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в письменном отзыве, просил оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв, заслушав явившихся в судебное заседание представителей лиц, участвующих в деле, установил следующие обстоятельства.

В адрес Омского УФАС России из ФАС России поступило заявление гражданина ФИО3 по факту направления 13.09.2016 в 17:33 часов на его абонентский номер <***> рекламного SMS-сообщения: «Эффективная смс реклама Вашего бизнеса. evatelekom.ru+79618123000» от отправителя: +79515212483 (SMS-центр +79168960442).

По утверждению ФИО3, данное SMS-сообщение было направлено без его предварительного согласия на получение рекламы, что является нарушением части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе, Закон № 38-ФЗ), согласно которой распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

В ходе проведения проверочных мероприятий антимонопольным органом были установлены следующие обстоятельства.

По информации ПАО «МТС», ФИО3 является абонентом ПАО «МТС» по договору оказания услуг подвижной связи с предоставлением ему абонентского номера <***>.

По информации ООО «Т2 Мобайл», номер отправителя +79515212483 закреплен за физическим лицом - абонентом ООО «Т2 Мобайл» (Ростовская обл.) - ФИО4 в соответствии с Договором об оказании услуг связи от 10.07.2016.

22.11.2016 Комиссия Омского УФАС России по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе приняла решение по делу № 06-10.1/74-2016 о признании действий ФИО4, выразившихся в направлении в адрес ФИО3 (абонентский номер <***>) SMS-сообщения «Эффективная смс реклама Вашего бизнеса, evatelekom.ru +79618123000» без его предварительного согласия, нарушающими требования части 1 статьи 18 Закона о рекламе».

Также, в данном решении Комиссия Омского УФАС России пришла к выводу о возможности устранения ПАО «МТС» нарушений требований части 1 статьи 18 Закона о рекламе в части прекращения распространения рекламной информации посредством SMS-сообщений от ФИО4 на абонентский номер заявителя <***>, учитывая наличие договора об оказании услуг связи, заключенного между ПАО «МТС» (№ 17833309012) и ФИО3 (абонентский номер <***>).

Комиссия Омского УФАС России считает, что нарушение законодательства о рекламе может быть устранено посредством действий, направленных на его устранение любым лицом, которое может прекратить распространение ненадлежащей рекламы.

На основании данного решения 22.11.2016 было выдано предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, которым ПАО «МТС» в срок до 08.12.2016 предписано приостановить распространение рекламной информации посредством SMS-сообщений в адрес ФИО3 (абонентский номер <***>) с абонентского номера ФИО4 (+79515212483) до получения доказательств его предварительного согласия на получение рекламы по сетям электросвязи; доказательства исполнения данного предписания представить в Омское УФАС России в срок до 09.12.2016.

Полагая, что указанные решение и предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области являются необоснованными и незаконными в части, касающейся ПАО «МТС», а также нарушают охраняемые законом права и интересы заявителя, ПАО «МТС» обратилось в арбитражный суд с соответствующими требованиями.

16.03.2017 Арбитражный суд Омской области принял решение, являющееся предметом апелляционного обжалования по настоящему делу.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены, исходя из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200, частью 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц необходимо наличие двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя

Таким образом, применительно к рассматриваемому спору требования Общества подлежат удовлетворению только в том случае, если будет установлено несоответствие оспариваемых решения и предписания закону или иному нормативному правовому акту, и оспариваемые решение и предписание в соответствующих частях повлекли нарушение прав и законных интересов заявителя.

В рассматриваемом случае заявитель оспаривает законность решения антимонопольного органа, в части изложенного вывода о возможности устранения ПАО «МТС» нарушений требований части 1 статьи Закона о рекламе в части прекращения распространения рекламной информации посредством SMS-сообщений от ФИО4 на абонентский номер ФИО3, а также пунктов 2, 3 предписания, выданного на основании указанного решения, в части, касающейся возложения на ПАО «МТС» обязанности приостановить распространение рекламной информации посредством SMS-сообщений в адрес ФИО3 с абонентского номера ФИО4 до получения доказательств его предварительного согласия на получение рекламы по сетям электросвязи.

Согласно статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Закон о рекламе, Федеральный закон от 13.03.2006 № 38-ФЗ) под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В силу положений статьи 3 Закона о рекламе рекламодатель - это изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо (часть 5); рекламопроизводитель - это лицо, осуществляющее полностью или частично приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму (часть 6); рекламораспространитель - это лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств (часть 7).

Как следует из пункта 1 статьи 5 названного закона, реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

В соответствии со статьёй 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием (часть 1 статьи 18 Закона о рекламе).

Согласно позиции антимонопольного органа, у ПАО «МТС» имеется возможность устранить нарушение требований части 1 статьи 18 Закона о рекламе в части прекращения распространения рекламной информации посредством SMS-сообщений от ФИО4, поскольку между между ПАО «МТС и ФИО3 заключен договор об оказании услуг связи.

Между тем, согласно части 7 статьи 38 Закона о рекламе ответственность за нарушение требований, установленных частью 1 статьи 18 Закона о рекламе, несет рекламораспространитель.

Как разъяснено в пункте 15 Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе», согласно части 1 статьи 18 Закона № 38-ФЗ распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

Однако Закон № 38-ФЗ не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи.

Следовательно, каждый из участников рекламной деятельности (рекламодатель, рекламораспространитель) обязан предварительно получать согласие абонентов на распространение рекламы в их адрес, и такое согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламодателя или рекламораспространителя.

В соответствии с разъяснениями, данными в письме Федеральной антимонопольной службы (далее – ФАС) от 14.06.2012 «О порядке применения статьи 18 Федерального закона «О рекламе», в качестве рекламораспространителя (с учетом обстоятельств дела) может быть признано лицо, являющееся оператором связи, особенно в случае предоставления им иному лицу «короткого номера», предназначенного для одновременной массовой отправки СМС- сообщенийширокомукругулиц. В такомслучаеоператорусвязи как рекламораспространителю может быть выдано предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе с тем, чтобы он контролировал наличие согласия на получение рекламы тех лиц, которым его контрагент планирует рассылать СМС-сообщения с «короткого номера».

Согласно разъяснениям, данными в письме ФАС т от 28.04.2011 № АК/16266 «О некоторых вопросах применения законодательства о рекламе», поставщик услуг связи (телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи), который только обеспечил подключение к сети электросвязи и не осуществляет непосредственно распространение рекламы, рекламораспространителем не является.

Таким образом, ПАО «МТС» не является рекламораспространителем, следовательно, на него не может быть возложена обязанность устранить нарушения требований части 1 статьи 18 Закона о рекламе в части прекращения распространения рекламной информации посредством SMS-сообщений от ФИО4 на абонентский номер ФИО3 <***>.

Более того, положениями статьи 23 Конституции Российской Федерации и статьи 63 Закона о связи установлен режим тайны переписки и иных сообщений, согласно которым переписка, телефонные переговоры, почтовые отправления, телеграфные и иные сообщения, передаваемые по сетям электросвязи и сетям почтовой связи, составляют личную тайну, защищаемую Конституцией Российской Федерации.

На основании части 2 статьи 23 Конституции Российской Федерации каждый имеет право на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений. Ограничение этого права допускается только на основании судебного решения.

В тексте Конституции Российской Федерации данное право распространяется на любую переписку и не ограничивается только личной перепиской, при этом действующее законодательство устанавливает требование о соблюдении режима тайны переписки для операторов связи (пункт 2 статьи 63 Закона № 126-ФЗ).

Информацией, составляющей охраняемую Конституцией Российской Федерации и действующими на территории Российской Федерации законами тайну сообщений, могут считаться любые сведения, передаваемые, устанавливаемые и сохраняемые с помощью средств связи.

Нарушением тайны связи (переписки) признается ознакомление с охраняемым сообщением какого-либо лица, кроме отправителя и получателя (его уполномоченного представителя), без их письменного или устного согласия.

В соответствии с пунктом 68 постановления Правительства Российской Федерации от 10.09.2007 № 575 «Об утверждении Правил оказания телематических услуг связи» оператор связи не несет ответственности за содержание информации, передаваемой (получаемой) абонентом и (или) пользователем при пользовании телематическими услугами связи.

Поскольку материалы дела не содержат доказательств того, что ПАО «МТС» обладает информацией именно о распространении рекламы со стороны ФИО4 в адрес ФИО3, суд апелляционной инстанции находит обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что ПАО «МТС» не вправе ознакамливаться с содержанием СМС-отправлений и вмешиваться в их распространение.

Довод антимонопольного органа о том, что Закон № 126-ФЗ допускает возможность ознакомления уполномоченными работниками оператора связи (ПАО «МТС») с информацией, передаваемой своим абонентам по своей сети трафика, судом апелляционной инстанции не принимается, поскольку указанным законом такая обязанность на операторов связи не возложена.

Суд апелляционной инстанции находит необоснованными доводы антимонопольного органа о наличии у абонента возможности отказаться от получения рассылки после обращения к оператору связи, учитывая, что организация запрета на получение СМС-сообщений от конкретных отправителей может быть осуществлена оператором связи получателя посредством создания так называемых «черных» списков, «stop»-листов, исходя из следующего.

В статье 2 Закона о связи указано, что рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи - автоматическая передача абонентам коротких текстовых сообщений (сообщений, состоящих из букв и (или) символов, набранных в определенной последовательности) по сети подвижной радиотелефонной связи или передача абонентам коротких текстовых сообщений с использованием нумерации, не соответствующей российской системе и плану нумерации, а также сообщений, передача которых не предусмотрена договором о межсетевом взаимодействии с иностранными операторами связи.

Согласно части 1 статьи 44.1 рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи (далее также - рассылка) должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки. Рассылка признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе или оператор подвижной радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки по инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи не докажет, что такое согласие было получено.

Вместе с тем, в рамках рассмотрения антимонопольным органом дела № 06-10.1/74-2016 не был исследован вопрос о том, является ли рекламное SMS-сообщение, направленное ФИО4 ФИО3 рассылкой.

Более того, согласно части 6 статьи 45 Закона о связи абонент вправе обратиться к оператору подвижной радиотелефонной связи с требованием о прекращении передачи на его пользовательское оборудование (оконечное оборудование) коротких текстовых сообщений с указанием абонентского номера или уникального кода идентификации, которые содержатся в таких сообщениях и от получения которых абонент отказывается, за исключением сообщений, передача которых осуществляется оператором подвижной радиотелефонной связи в соответствии с законодательством Российской Федерации. Оператор подвижной радиотелефонной связи без взимания платы с абонента обязан прекратить рассылку по сети подвижной радиотелефонной связи на пользовательское оборудование (оконечное оборудование) абонента с абонентского номера или уникального кода идентификации, указанных в обращении абонента.

Между тем как следует из материалов дела и было установлено судом первой инстанции, ФИО3 в ПАО «МТС» с подобным заявлением не обращался, в связи с чем, ПАО «МТС» не вправе включить абонентский номер ФИО4, с которого была распространена рекламная информация, в «черный» спискок, «stop»-лист, либо иным способом приостановить получение SMS-сообщений ФИО3 от ФИО4 в отсутствие соответствующего заявления от ФИО3

В этой связи довод антимонопольного органа о возможности ПАО «МТС» установить запрет на получение SMS -сообщений от конкретных отправителей посредством создания так называемых «черных» списков, «stop»-листов несостоятелен.

При таких обстоятельства суд первой инстанции правомерно удовлетворил требования ПАО «МТС», признав незаконными решение и предписание в обжалуемых Обществом частях.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не опровергают выводы суда первой инстанции, а лишь выражают несогласие с ними, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

При принятии решения судом первой инстанции в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оценены все представленные сторонами доказательства в их совокупности и взаимосвязи. Выводы, изложенные в решении суда первой инстанции, соответствуют материалам дела.

Нормы материального права применены арбитражным судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. Таким образом, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда не имеется, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Вопрос об отнесении судебных расходов по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы не рассматривался, так как антимонопольный орган освобожден от её уплаты в соответствии с подпунктом 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 16.03.2017 по делу № А46-17630/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Ю.Н. Киричёк

Судьи

Н.Е. Иванова

О.Ю. Рыжиков