Гражданский кодекс часть 1

рассмотрел в судебном заседании с использованием средств аудиозаписи кассационную жалобу Департамента строительства Администрации города Омска на решение от 16.03.2018 Арбитражного суда Омской области (судья Пермяков В.В.) и постановление от 14.06.2018 Восьмого арбитражного апелляционного суда (судьи Золотова Л.А., Лотов А.Н., Сидоренко О.А.) по делу № А46-510/2018 по заявлению Департамента строительства Администрации города Омска (644099, город Омск, улица Карла Либкнехта, 33, ИНН 5503053583, ОГРН 1025500736326) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области (644010, город Омск, проспект Карла Маркса, 12А, ИНН 5503023028, ОГРН 1025500755939) об оспаривании ненормативного правового акта.

Другое лицо, участвующее в деле, – общество с ограниченной ответственностью «Дорстрой».

В заседании приняли участие представители:

от Департамента строительства Администрации города Омска – Глаголева Ю.Р. по доверенности от 09.10.1018;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области – Рудюк Т.О. по доверенности от 17.01.2018.

Суд установил:

Департамент строительства Администрации города Омска (далее – департамент, заказчик) обратился в Арбитражный суд Омской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области (далее – управление, антимонопольный орган) от 21.11.2017 № 05-04/16-2017.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «Дорстрой» (далее –

ООО «Дорстрой», общество).

Решением от 16.03.2018 Арбитражного суда Омской области, оставленным без изменения постановлением от 14.06.2018 Восьмого арбитражного апелляционного суда, в удовлетворении заявленного требования отказано.

В кассационной жалобе, поданной в Арбитражный суд Западно- Сибирского округа, департамент просит отменить указанные судебные акты и признать оспариваемое им решение антимонопольного органа недействительным.

По мнению подателя жалобы, суды неправильно применили положения статей 743, 744, 746 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), статьи 72 Бюджетного кодекса Российской Федерации (далее –

БК РФ), статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ

«О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон

№ 44-ФЗ); не учли пункт 12 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017.

В отзыве на кассационную жалобу управление просит принятые по делу судебные акты оставить без изменения как соответствующие действующему законодательству.

ООО «Дорстрой» отзыв на кассационную жалобу в порядке статьи 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) не представлен.

Проверив в соответствии со статьями 284, 286 АПК РФ обоснованность доводов, изложенных в кассационной жалобе, отзыве на нее и выступлениях присутствующих в заседании представителей участвующих в деле лиц, суд округа считает, что обжалуемые судебные акты подлежат отмене.

Как следует из материалов дела, на основании информации, поступившей из Прокуратуры города Омска, антимонопольный орган приказом от 02.05.2017 № 82 возбудил дело № 05-04/16-17 по признакам нарушения департаментом и ООО «Дорстрой» статьи 16 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон

№ 135-ФЗ).

В ходе рассмотрения данного дела комиссией установлено, что Департаментом контрактной системы в сфере закупок Администрации города Омска 07.11.2014 в Единой информационной системе размещено извещение № 0152300011914001395 о проведении открытого конкурса на право заключения контракта на выполнение работ по строительству дошкольного образовательного учреждения по улице Мельничная в городе Омске и конкурсная документация; начальная (максимальная) цена контракта определена в сумме 177 912 363, 10 руб.

По результатам данного конкурса 19.12.2014 между департаментом и ООО «Дорстрой» заключен муниципальный контракт № 66-2014/С, по условиям которого общество (генподрядчик) обязуется выполнить работы по строительству объекта в установленный контрактом срок и передать заказчику объект в состоянии, обеспечивающем его ввод в эксплуатацию, и исполнительную документацию, а заказчик обязуется принять объект и оплатить выполненные работы в соответствии с условиями контракта.

Цена контракта составляет 169 016 744,95 руб., является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта (пункты 2.1, 2.2 контракта).

Письмом от 11.02.2015 департамент сообщил о согласовании дополнительных работ на объекте при условии: комиссионного подтверждения необходимости их выполнения; составления комиссией ведомостей объемов работ с указанием физических объемов дополнительных работ; внесения изменений в проектно-сметную документацию; разработки сметной документации на дополнительные работы.

Акты комиссии, ведомости объемов работ, локальные сметы на дополнительные виды работ утверждены директором департамента.

Стоимость дополнительных работ, выполненных обществом, составила 19 220 019, 53 руб., что превысило 10 % от цены контракта на

Решением от 21.11.2017 № 05-04/16-17 управление признало нарушением пункта 4 статьи 16 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее по тексту – Закон № 135-ФЗ) действия Администрации города Омска в лице департамента и ООО «Дорстрой», выразившиеся в заключении устного соглашения, направленного на недопущение, ограничение, устранение конкуренции, результатом которого явилось создание отдельному хозяйствующему субъекту – обществу более благоприятных условий осуществления деятельности при выполнении муниципального контракта, что могло привести к ограничению доступа к

выполнению работ для муниципальных нужд иным хозяйствующим субъектам.

Не согласившись с указанным решением, департамент обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленного требования, суды исходили из того, что выполнение дополнительных работ, стоимость которых превышает на 10 % цену контракта, должно осуществляться только по результатам закупок.

Между тем судами не учтено следующее.

Пунктом 4 статьи 16 Закона № 135-ФЗ запрещены соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в частности к ограничению доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранению с него хозяйствующих субъектов.

Частью 2 статьи 8 Закона № 44-ФЗ также установлен запрет на совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям названного Закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции.

В силу статьи 24 Закона № 44-ФЗ, пунктов 1 и 2 статьи 72 БК РФ государственные органы, органы управления внебюджетными фондами, органы местного самоуправления, казенные учреждения и иные получатели средств федерального бюджета, бюджетов субъектов Российской Федерации или местных бюджетов могут вступать в договорные отношения только

посредством заключения государственного и муниципального контракта. Государственный и муниципальный контракты размещаются на конкурсной основе и в пределах лимитов бюджетных обязательств.

Согласно пункту 2 статьи 34 Закона № 44-ФЗ при заключении контракта указывается, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта. При заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных данной статьей и статьей 95 Закона № 44-ФЗ.

В соответствии с подпунктом «б» пункта 1 части 1 статьи 95 Закона

№ 44-ФЗ изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон, в случае если возможность изменения условий контракта была предусмотрена документацией о закупке и контрактом, если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом количество товара, объем работы или услуги не более чем на 10 %, или уменьшаются предусмотренные контрактом количество поставляемого товара, объем выполняемой работы или оказываемой услуги не более чем на 10 %.

Таким образом, как верно отмечено судами, Законом № 44-ФЗ предусмотрены ограничения для изменения цены контракта. Данные ограничения установлены как для поставщика, так и для заказчика и обусловлены тем, что заключению контракта предшествует выбор поставщика на торгах, при проведении которых участники предлагают условия поставки заранее и победитель определяется исходя из предложенных им условий.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 12 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, стороны государственного (муниципального) контракта по общему правилу не вправе заключать дополнительное соглашение, предусматривающее увеличение цены контракта более чем на 10%. Условие дополнительного соглашения, увеличивающее цену контракта более чем на 10%, является ничтожным, если

иное не следует из закона.

Вместе с тем необходимо учитывать специфику отношений, складывающихся в сфере строительства, которая уже в силу своего существа создает возможность выявления в ходе исполнения обязательства дополнительных работ и в связи с этим обуславливает приоритетное применение норм статьи 743 ГК РФ наряду с положениями Закона № 44-ФЗ.

На основании статей 743, 746, 763 ГК РФ по муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие, предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ, и передать их муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В силу пункта 3 статьи 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Согласно пункту 4 статьи 743 ГК РФ подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

При согласии заказчика на проведение и оплату дополнительных работ подрядчик вправе отказаться от их выполнения лишь в случаях, когда они не входят в сферу профессиональной деятельности подрядчика либо не могут быть выполнены подрядчиком по не зависящим от него причинам (пункт 5 статьи 743 ГК РФ)

При этом, с учетом положений статьи 8, части 5 статьи 24 Закона

№ 44-ФЗ, увеличение объема работ по государственному (муниципальному) контракту, в том числе когда такое увеличение превышает 10% от цены или объема, предусмотренных контрактом, допустимо исключительно в случае, если их невыполнение грозит годности и прочности результата выполняемой работы. К дополнительным работам, подлежащим оплате заказчиком также могут быть отнесены исключительно те работы, которые, исходя из имеющейся информации на момент подготовки документации и заключения контракта объективно не могли быть учтены в технической документации, но должны быть произведены, поскольку без их выполнения подрядчик не может приступать к другим работам или продолжать уже начатые, либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом результата.

Таким образом, вопреки позиции антимонопольного органа и судов, само по себе увеличение цены контракта на выполнение подрядных работ более чем на 10 % не является обстоятельством, обязывающим заказчика отказаться от исполнения контракта либо проводить торги на выполнение отдельных видов работ.

Судами двух инстанций установлено, подтверждается материалами дела и не оспаривается сторонами, что дополнительные работы, выполненные

ООО «Дорстрой», являлись необходимыми для обеспечения годности и прочности результата работ; стоимость данных работ была взыскана в рамках дела № А46-3021/2016.

При таких обстоятельствах вывод арбитражных судов о наличии в действиях департамента и ООО «Дорстрой» нарушений пункта 4 статьи 16 Закона № 135-ФЗ нельзя признать обоснованным.

С учетом изложенного решение от 16.03.2018 Арбитражного суда Омской области и постановление от 14.06.2018 Восьмого арбитражного апелляционного суда подлежат отмене.

На основании пункта 2 части 1 статьи 287 АПК РФ суд кассационной инстанции считает возможным, не передавая дело на новое рассмотрение, принять новый судебный акт об удовлетворении заявленного департаментом требования.

Руководствуясь пунктом 2 части 1 статьи 287, частью 1 статьи 288, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Западно-Сибирского округа

постановил:

решение от 16.03.2018 Арбитражного суда Омской области и постановление от 14.06.2018 Восьмого арбитражного апелляционного суда по делу № А46-510/2018 отменить.

Признать недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области от 21.11.2017 № 05-04/16-2017.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий Г.А. Шабанова

Судьи Д.В. Григорьев

О.Ю. Черноусова