Гражданский кодекс часть 1

при ведении протокола помощником судьи Маркарян Ж.С. рассмотрел в судебном заседании путем использования систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Оренбургской области кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Энергоремстройсервис» (далее – общество «Энергоремстройсервис») на решение Арбитражного суда Оренбургской области от 10.02.2017 по делу № А47-1610/2016 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.05.2017 по тому же делу.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Арбитражного суда Уральского округа.

До начала судебного заседания от общества «Энергоремстройсервис» поступило ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств. Указанное ходатайство судом кассационной инстанции рассмотрено и отклонено, о чем вынесено отдельное определение.

В судебном заседании приняли участие представители:

общества с ограниченной ответственностью «Управление капитального строительства» (далее – общество «Управление капитального строительства») – ФИО1 (доверенность от 25.05.2017);

общества «Энергоремстройсервис» - ФИО2 (доверенность от 27.02.2017 № 7-2017).

Общество «Управление капитального строительства» обратилось в Арбитражный суд Оренбургской области с исковым заявлением к обществу «Энергоремстройсервис» о взыскании основного долга в сумме 8 699 987 руб. 81 коп., в том числе задолженности по договору подряда от 20.04.2015 № 73-р в сумме 52 846 руб. 86 коп., задолженности по договорам
аутсорсинга от 30.06.2015 № 130-р/15, от 01.07.2015 № 131-р/15 в сумме
5 308 967 руб. 15 коп., задолженности за дополнительные работы в сумме
3 338 173 руб. 80 коп. (с учетом уточнения заявленных требований, принятого судом в порядке, установленном ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В свою очередь общество «Энергоремстройсервис» обратилось со встречным иском кобществу «Управление капитального строительства» о взыскании задолженности в сумме 1 644 016 руб. 50 коп., в том числе пени по договору подряда от 20.04.2015 № 73-р/15 в сумме 43 914 руб. 29 коп, штрафа по договору подряда от 20.04.2015 № 73-р/15 в сумме 283 318 руб. 00 коп, расходов в сумме 1 305 784 руб. 21 коп., понесенных обществом «Энергоремстройсервис» в связи с устранением выявленных в течение гарантийного срока дефектов выполненных исполнителем услуг (работ), штрафа в сумме 11 000 руб. 00 коп., начисленного в соответствии с п. 5.5.4 договора аутсорсинга от 01.07.2015 № 131-р/15 (с учетом уточнения заявленных требований, принятого судом в порядке, установленном ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

На основании ст. 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены публичное акционерное общество «Т Плюс» (далее - общество «Т Плюс»), общество с ограниченной ответственностью «Мегаком» (далее – общество «Мегаком»), общество с ограниченной ответственностью «Строительная компания «Спецстройстандарт» (далее – общество «СК «Спецстройстандарт).

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 10.02.2017 (судья Лезина Л.В.) первоначальные исковые требования удовлетворены в полном объеме. Встречные исковые требования удовлетворены частично, с общества «Управление капитального строительства» в пользу общества «Энергоремстройсервис» взыскан штраф в сумме 11 000 руб. 00 коп. После проведенного судом зачета с общества «Энергоремстройсервис» в пользу общества «Управление капитального строительства» взыскан основной долг в сумме 8 688 987 руб. 81 коп., судебные расходы по уплате государственной пошлины в сумме 2 000 руб. 00 коп.

Постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда
от 23.05.2017 (судьи Бабина О.Е., Карпусенко С.А., Махрова Н.В..) решение суда оставлено без изменения.

В кассационной жалобе общество «Энергоремстройсервис» просит указанные судебные акты отменить, ссылаясь на нарушение судами норм материального и процессуального права, а также наличие безусловных оснований к отмене судебных актов по настоящему делу. По мнению заявителя жалобы, дело рассмотрено незаконным составом Арбитражного суда Оренбургской области, поскольку судья первой инстанции незаконно по своей инициативе продлил срок оставления искового заявления без движения. Общество «Энергоремстройсервис» указывает, что суды неправомерно учли при вынесении судебных актов письма истца, направленные по электронной почте, поскольку ответчик их не получал, с содержанием не знаком, согласно п. 9.1. договора подряда все письма должны направляться только заказной почтой или телеграфом. Заявитель жалобы не согласен с выводом судов о том, что сумма в размере 3 338 173 руб. 80 коп. составила увеличенную стоимость согласованного объема работ, поскольку это стоимость дополнительного не согласованного с ним объема работ. Более того, заказчик дополнительные работы при выполнении спорных договоров вообще не согласовывал. Оснований для выплаты суммы в размере 3 338 173 руб. 80 коп. также не имеется, поскольку работы в согласованный сторонами срок выполнены не были. Руководитель проекта ФИО3 полномочий на подтверждение выполнения работ в согласованный сторонами срок не имел. Общество «Энергоремстройсервис» полагает, что оно обоснованно отказалось от подписания односторонних актов выполнения работ, поскольку работы были выполнены не в том объеме и ненадлежащим образом. Заявитель жалобы указывает, что материалами дела подтверждается некачественное выполнение подрядчиком работ. Ссылаясь на то, что работы по договору подряда № 73-р/15 выполнены и сданы обществу «Энергоремстройсервис» 01.07.2015, то есть после истечения установленного договором срока (31.05.2015), заявитель жалобы полагает, что общество «Управление капитального строительства» должно нести ответственность в виде уплаты пени и штрафа (п. 5.5 договора). По мнению заявителя, поскольку в соответствии со ст. 716 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик не приостанавливал выполнение работ, постольку обязательства по поставке сырья общество «Энергоремстройсервис» выполняло своевременно, следовательно, основания для вывода о его вине в нарушении сроков выполнения работ отсутствуют. По мнению общества «Энергоремстройсервис», суды не дали надлежащей оценки тому, что оплата договора подряда и двух договоров аутсорсинга произведена им в большем размере. Заявитель отмечает, что по условиям договора подряда от 20.04.2015 № 73-р/ 15 работы выполняются из материалов заказчика, то есть давальческого сырья; из представленных в материалы дела актов выполненных работ следует, что работы и объем металлоконструкций превышает объем переданный обществу «Энергоремстройсервис», равно как и объем ФСП. Между тем, заявитель жалобы отмечает, что доказательств получения металлоконструкций и ФСП от общества «Управление капитального строительства» в большем объеме не представлено, равно как и доказательств самостоятельного приобретения им материалов. Кроме того, ссылаясь на ст. 713 Гражданского кодекса Российской Федерации, общество «Энергоремстройсервис» отмечает, что неизрасходованный материал обществом «Управление капитального строительства» не возвращен.

При рассмотрении спора судами установлено, что 20.04.2015 между обществом «Энергоремстройсервис» (заказчик) и обществом «Управление капитального строительства» (подрядчик) заключен договор подряда № 73-р/15 (далее - договор подряда), согласно которому подрядчик обязуется выполнить устройство периметрального ограждения в количестве 3 540 м на объекте «Строительство Сакмарской солнечной фотоэлектрической станции им.А.А. Влазнева, установленной мощностью 25 МВт, г. Орск», согласно проекту 29/2014-037-АС2 и сдать результат заказчику в порядке и сроки, предусмотренные договором, а заказчик обязуется принять и оплатить результат работы (пункт 1.1 договора подряда).

Работа выполняется из материалов заказчика силами подрядчика (п. 1.2 договора подряда).

Сроки выполнения работ согласованы сторонами в п.6 договора подряда: начало выполнения работ 20.04.2015, окончание выполнения работ 31.05.2015.

В п.4.1 указано, что ориентировочная стоимость работ по договору составляет 1 462 020 руб., включая налог на добавленную стоимость. Окончательная стоимость выполненных работ по договору определяется исходя из фактически выполненного объема работ из расчета 350 руб. за 1 м пог., установленного забора, без учета НДС, без учета стоимости материалов и механизмов. В стоимость работ входит: вынос и закрепление осей, сборка и установка всех элементов ограждения согласно РД, работа с механизмами заказчика, выполнение работ по бетонированию, обратная засыпка, ведение исполнительной документации. Данная стоимость включает, в том числе: вознаграждение подрядчика и компенсацию всех затрат подрядчика (включая, но не ограничиваясь, расходы на персонал).

Фактически выполненный объем работ определяется в акте о выполненных работах (пункт 4.1 договора подряда).

Расчет за выполненные работы на основании подписанного сторонами акта о выполненных работах (форма КС-2) и справки о стоимости выполненных работ (форма КС-3) в размере 100% стоимости выполненных работ, осуществляется заказчиком в течение 60 календарных дней с даты предоставления последнего из следующих документов: счета подрядчика, оригинала счета-фактуры, комплекта исполнительной документации, акта о выполненных работах, и при условии отсутствия претензий и требований со стороны заказчика по качеству и срокам исполнения обязательств, предусмотренных договором (пункт 4.2 договора подряда).

Приемка работ осуществляется заказчиком в течение пяти рабочих дней после получения им сообщения подрядчика о готовности к сдаче результата работ (п. 3.1 договора подряда). Заказчик обязан с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу, а при обнаружении отступлений от договора, ухудшивших результат работы, или иных недостатков в работе, заявить об этом подрядчику (п. 3.2 договора подряда).

В соответствии с п. 3.3 договора подряда приемка работ оформляется актом приема-передачи выполненных работ, который подписывается уполномоченными представителями сторон. Подрядчик передает заказчику 2 экземпляра подписанных со своей стороны акта о выполненных работах с приложением исполнительной документации. В силу п. 3.4 договора заказчик подписывает полученный акт о выполненных работах и возвращает один экземпляр подрядчику в течение пяти рабочих дней с момента его получения от подрядчика либо направляет в адрес подрядчика мотивированный отказ от его подписания с указанием недоделок и сроков их устранения, который в любом случае не должен превышать пяти календарных дней.

Согласно пункту 5.5 договора подряда от 20.04.2015 № 73-р-15 за просрочку выполнения работ подрядчик уплачивает заказчику пени в размере 0,1% от общей стоимости работ по настоящему договору за каждый календарный день просрочки. При просрочке выполнения работ свыше десяти календарных дней от срока, установленного в приложении № 1, подрядчик уплачивает заказчику штраф в размере 20% от стоимости работ, не выполненных по настоящему договору.

Из писем общества «Управление капитального строительства» от 12.05.2015 № 033-15, от 21.05.2015 № 037-15, от 25.05.2015 № 039- 15, от 03.06.2015 № 046-15, от 11.06.2015 № 050-15, от 26.06.2015 № 057-15, от 30.06.2015 № 060-15, направленных обществу «Энергоремстройсервис» электронной связью 21.05.2015, 25.05.2015, 04.06.2015, 11.06.2015, 26.06.2015, 01.07.2015, следует, что подрядчик неоднократно извещал заказчика о невозможности соблюдения графика работ по договору подряда в связи с отсутствием регулярных поставок комплектующих забора, регулярным срывом выполнения заявок на технику, отсутствием регулярных поставок и низким качеством бетонной смеси для бетонирования столбов ограждения, изменением схемы по установке ограждения на скальном участке грунта, простоями по причине несвоевременной доставки комплектующих забора для монтажа, увеличением количества необходимых материалов, предлагал ответчику ускорить доставку комплектующих забора на строительную площадку, усилить контроль выполнения ежедневных заявок на технику.

В материалы дела обществом «Управление капитального строительства» представлен подписанный им и содержащий подписи работников ответчика акт о приемке выполненных работ КС-2 от 15.06.2015 № 56-73/15.01 на сумму 1 416 590 руб., возвращенный ответчиком электронной связью с указанием на необходимость исправления на июль.

В дальнейшем общество «Управление капитального строительства» направило обществу «Энергоремстройсервис» акты КС-2 от 01.07.2015 № КС-2 № 56-73/15.01, от 01.07.2015 № 56-73/15.01 на общую сумму 1 669 436 руб. 86 коп.(направлены ответчику электронной связью 03.07.2015, 14.07.2015).

Обществом «Энергоремстройсервис» частично оплачены работы в сумме 1 616 590 руб., что подтверждается платежными поручениями от 10.06.2015 № 458, от 18.06.2015 № 575, от 22.07.2015 № 796, от 31.07.2015 № 910, от 11.08.2015 № 964.

Оставшуюся задолженность в сумме 52 846 руб. 86 коп. общество ««Энергоремстройсервис» не оплатило.

Кроме того, между сторонами заключены договоры аутсорсинга от 30.06.2015 № 130-р/15 и от 01.07.2015 № 131-р/15 (далее - договоры аутсорсинга).

На основании п. 1.1 договоров аутсорсинга исполнитель (общество «Управление капитального строительства») обязуется предоставить в распоряжение заказчика (общество «Энергоремстройсервис») свой персонал (далее - персонал исполнителя или персонал) для выполнения им следующих работ:

- по договору № 130-р/15: монтаж оборудования «Модулей электрических солнечных AST- (235*255)» на объекте «Строительство Сакмарской солнечной фотоэлектрической станции им.А.А. Влазнева, установленной мощностью 25 МВт, г. Орск» согласно проекту 29/2014-020-ЭМЗ «План расположения ФСМ»;

- по договору № 131-р/15: монтаж опорных металлоконструкций для установки и крепления фотоэлектрических солнечных модулей (далее - ФСМ), в комплексе с элементами крепления, оголовками свай и метизами на объекте «Строительство Сакмарской солнечной фотоэлектрической станции им.А.А. Влазнева, установленной мощностью 25 МВт, г. Орск» согласно проекту 29/2014-149-КС «Установка ФСМ. Конструкции строительные»,

а заказчик оплатить исполнителю вознаграждение в размере, порядке и сроки, установленные договорами.

В силу п. 1.4. договора аутсорсинга № 130-р/15 общий объем панелей ФСМ ориентировочно составляет 99 925 шт. Окончательный объем работ, выполненных персоналом исполнителя согласно пункту 1.1 договора, будет определен сторонами путем подписания акта об оказанных услугах.

Пунктом 1.4. договора аутсорсинга № 131-р/15 установлено, что общий вес металлоконструкций ориентировочно составляет 2 288, 6 тн, из них металлоконструкции - 1 996,1 тн, метизы - 185 тн, элементы крепления ФСМ - 14 тн (199 850 шт.). В размер вознаграждения исполнителя также входит выполнение работ персоналом исполнителя у заказчика по монтажу оголовков свай в количестве ориентировочно 93,5 тн (33 634 шт.) с учетом их обварки и окраски согласно РД. Окончательный объем работ, выполненных персоналом исполнителя согласно пункту 1.1 договора, будет определен сторонами путем подписания акта об оказанных услугах.

Работы, указанные в пунктах 1.1 договоров аутсорсинга, выполняются персоналом исполнителя из материалов заказчика (пункты 1.5 договоров аутсорсинга).

Вознаграждение исполнителя составляет ориентировочно по договору № 130-р/15 - 7 994 000 руб., в том числе НДС (18%), из расчета 80 руб. за монтаж одной панели ФСМ; по договору № 131-р/15 - 24 648 222 руб., в том числе НДС 18%, из расчета 10 770 руб. за одну тонну смонтированной металлоконструкции, в соответствии с локально-сметным расчетом № 56-131/15 (приложение N 1), являющимся неотъемлемой частью договора.

Любое увеличение стоимости работ оформляется дополнительным соглашением (п. 4.1 договоров аутсорсинга).

В соответствии с п. 4.2 договоров аутсорсинга оплата услуг исполнителя производится заказчиком на основании двусторонне подписанных актов об оказанных услугах по соответствующему этапу с приложенным отчетом об использованных персоналом исполнителя давальческих материалов, исполнительной документации, а также выставленных исполнителем счетов, счетов-фактур, оформленных в соответствии со статьей 169 Налогового кодекса Российской Федерации (при необходимости - других расчетных документов), в течение 30 календарных дней с момента подписана заказчиком актов об оказанных услугах по соответствующему этапу.

Услуги исполнителя оплачиваются в следующем порядке: из расчета 100% стоимости выполненного объема работ, за минусом 10% суммы окончательного расчета. Заказчик производит окончательный расчет в размере 10% от стоимости всех фактически выполненных персоналом исполнителя этапов работ на основании счета, выставленного исполнителем, в течении 30 календарных дней с даты ввода объекта «Строительство Сакмарской солнечной фотоэлектрической станции им. А.А. Влазнева установленной мощностью 25 МВт, г. Орск» в эксплуатацию (планируемая дата ввода объекта в эксплуатацию - в период до 31.12.2015). В случае не ввода в эксплуатацию (не по вине исполнителя) объекта «Строительство Сакмарской солнечной фотоэлектрической станции им. А.А. Влазнева установленной мощностью 25 МВт, г. Орск» в течение 30 календарных дней с планируемой даты, заказчик в течение 10 календарных дней с даты получения счета исполнителя производит окончательный расчет (платеж) в размере удержанной суммы, указанной в предыдущем абзаце настоящего пункта.

Приемка оказанных исполнителем услуг по предоставлению заказчику персонала осуществляется заказчиком в течение двух дней после получения им сообщения исполнителя о готовности персонала к сдаче выполненных им работ (п. 3.1 договоров аутсорсинга). Заказчик обязан с участием исполнителя осмотреть и принять выполненную персоналом исполнителя работу, а при обнаружении отступлений от договоров, ухудшающих результат работы, иных недостатков в работе, немедленно заявить об этом исполнителю (п. 3.2 договоров).

На основании п. 3.3 договоров аутсорсинга приемка выполненных персоналом исполнителя работ оформляется актом о приемке работ, который подписывается уполномоченными представителями сторон. После чего стороны подписывают акт об оказанных услугах. При отказе одной из сторон от подписания акта об оказанных услугах, в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Заказчик обязан в течение пяти дней с момента получения от исполнителя акта об оказанных услугах и приемки выполненной работы персоналом исполнителя подписать его либо предоставить исполнителю мотивированный отказ от подписания акта об оказанных услугах.

В силу п. 5.5.4 договоров аутсорсинга за нарушение действующих требований охраны труда в соответствии с правилами пожарной безопасности в соответствии с Правилами пожарной безопасности Российской Федерации, нарушение правил и норм охраны окружающей среды и экологической безопасности, включая складирование мусора в не отведенных для этого местах, его не вывоз, нарушение правил промышленной безопасности, а также курение в неустановленных местах подлежит применению следующая санкция - 1 000 руб. за каждое нарушение.

В подтверждение исполнения обязанностей по договорам аутсорсинга общество «Управление капитального строительства» представило в материалы дела акты от 15.08.2015 № 1, 2 от 30.09.2015 № 3, 4, от 20.10.2015 № 5, 6 на общую сумму 18 554 379 руб. 43 коп., подписанные обществом «Энергоремстройсервис» без возражений, а также акты от 15.11.2015 № 7,8 на общую сумму 7 278 072 руб. 64 коп. Всего на сумму – 25 832 477 руб. 43 коп.

Акты выполненных работ от 15.11.2015 получены обществом «Энергоремстройсервис» 02.12.2015, что подтверждается отметкой на письме от 02.11.2015 № 0149-15.

В письмах от 03.12.2015 № 1049-РГ/2015 и от 08.12.2015 № 1061-РГ/2015 от 08.12.2015 общество «Энергоремстройсервис» сообщило, что в ходе приемки монтажа опорных металлоконструкций и модулей ФСМ выявлены замечания на рядах 12, 13, 14, 15 - правое поле (направлены обществу «Управление капитального строительства» электронной связью).

В письме от 28.12.2015 № 1136 общество «Энергоремстройсервис» указало на наличие замечаний к оформлению счетов-фактур и предложило устранить замечания в срок до 30.12.2015.

Оплата услуг по договорам аутсорсинга произведена обществом «Энергоремстройсервис» частично в общей сумме 20 523 510 руб. 28 коп., что подтверждается платежными поручениями от 11.09.2015 № 234, от 01.10.2015 № 1456, от 21.10.2015 № 1634, от 13.10.2015 № 1552, от 05.11.2015 № 1773, от 27.11.2015 № 1946, от 08.12.2015 № 2016, от 18.12.2015 № 2118, от 30.12.2015 № 2199.

Задолженность в размере 5 308 967 руб. 15 коп. обществом «Энергоремстройсервис» не погашена.

Кроме того, общество «Управление капитального строительства» ссылается на то, что письмом от 30.10.2015 № 140-15 в связи со сжатыми сроками сдачи объекта и срывами сроков по поставке металлоконструкций оно предложило обществу ««Энергоремстройсервис» ряд организационных мероприятий для ускорения хода монтажных работ, однако сообщило, что стоимость работ на оставшиеся объемы составит соответственно: по договору № 130-р/15-150 руб. за установку 1 панели ФСМ, по договору № 131-р/15-18 000 руб. за монтаж одной тонны опорных металлоконструкций, в случае принятия ответчиком предложений гарантировал полное окончание работ на объекте до 10.11.2015.

В ответ общество «Энергоремстройсервис» письмом от 02.11.2015 № 979 указало на согласование увеличения стоимости услуг при условии завершения работ по монтажу ФСМ и опорных металлоконструкций в срок до 09.11.2015, возможность применения увеличения на оставшийся объем не смонтированных ФСМ и опорных металлоконструкций (12 полных рядов 3 укороченных), а также на то, что в случае невыполнения данного условия, расценки на услуги остаются в прежней редакции.

Письмом от 18.11.2015 № 153-15 общество «Управление
капитального строительства» сообщило о выполнении работ по условиям гарантийного письма от 02.11.2015 № 521-03-01754, просило общество «Энергоремстройсервис» подтвердить данное выполнение и заключить дополнительное соглашение на дополнительные работы, приложило локальный сметный расчет № 56-131/15д на сумму 3 338 173 руб. 80 коп.

Общество «Энергоремстройсервис» письмом от 19.11.2015 № 1048 подтвердило факт выполнения полного комплекса работ в срок до 09.11.2015, а также указало, что факт выполнения работ подтверждается результатом проверки комиссии, прошедшей на объекте 10.11.2015.

В письме от 18.12.2015 № 168-15 общество «Управление
капитального строительства» указало на полное выполнение работ в соответствии с гарантийным письмом, предложило заключить договор на дополнительные работы, представило локальный сметный расчет, акт КС-2, справку КС-3 на сумму 3 338 173 руб. 80 коп. (направлено электронной связью 22.12.2015).

В письме от 28.12.2015 № 1136 общество «Энергоремстройсервис» указало на наличие замечаний к оформлению счетов-фактур (несоответствие адреса исполнителя в счетах-фактурах указанным в формах КС-2, КС-3, необходимость замены дат счетов-фактур на 30.11.2015 - дату окончания отчетного периода, уточнения расценок по счету-фактуре № 0000069), предложило устранить замечания в срок до 30.12.2015.

Письмом от 13.01.2016 № 521-03-00010 общество «Т Плюс» известило общество «Энергоремстройсервис» о срыве с мест крепления 47 шт. ФСМ.

В акте осмотра места инцидента от 14.01.2016 комиссией с участием, в том числе, общества «Управление капитального строительства» и общества «Энергоремстройсервис», отражены результаты осмотра опорных конструкций, мест креплений, болтовых соединений отсутствующих ФСМ (ряды 27, 28, 30, 40, 41 - правое поле, ряды 44, 45 - левое поле), а также упавших панелей ФСМ.

Письмом от 18.01.2016 № 25 общество «Энергоремстройсервис» указало обществу «Управление капитального строительства» на невозможность принятия работ за ноябрь 2015 года по отраженным в письме от 28.12.2015 № 1136 причинам, а также в связи с выявленными дефектами монтажа ФСМ.

Согласно письмам от 18.01.2016 № 003-15, от 19.01.2016 № 004-16 общество «Управление капитального строительства» указало на то, что причиной срыва ФСМ явилось отсутствие проектного крепления торцевых струбцин F-1, необходима установка торцевых струбцин в количестве 400 штук, поставка болтов М10х65 в количестве 150 штук. В письмах указано также на установление сорванных панелей ФСМ в проектное положение, устранение замечаний по ряду 44 левого поля.

В письме от 19.02.2016 № 114 общество «Энергоремстройсервис» указало на не устранение обществом «Управление капитального строительства» недостатков документов, указанных в письме от 28.12.2015 № 1136, наличие у последнего обязанности по оплате штрафа по п. 5.17 договору аутсорсинга от 30.06.2015 № 130-р/15 в сумме 20 400 000 руб. 00 коп., несение расходов на устранение недостатков выполненных по данному договору работ в сумме 672 490 руб. 46 коп.

В письме от 01.03.2016 № 133/а общество «Энергоремстройсервис» сослалось также на завышение обществом «УКС» объема по монтажу металлоконструкций в количестве 85, 434 тн на сумму 920 124,2 руб.

На указанное письмо общество «Управление капитального строительства» направило возражение с указанием на не предоставление замечаний в установленный срок, правомерность предъявляемых сумм (от 03.03.2016 № 017-16).

Также в результате проведения проверок выполнения обществом «Управление капитального строительства» работ выявлен ряд нарушений, которые зафиксированы в предписании инженера службы охраны труда общества «Энергоремстройсервис» от 03.08.2015. Указанное предписание с требованием устранить выявленные нарушения в срок до 14.08.2015 направлено в адрес общества «Управление капитального строительства» письмом № 769-РГ/2015.

08.09.2015 в результате проверки работающих бригад общества «Управление капитального строительства» на объекте строительства выявлено 11 нарушений, представляющих потенциальную угрозу жизни и здоровью работников истца, о чем составлен акт № 2.

Письмом от 08.09.2015 № 913-РГ/2015 в адрес общества «Управление капитального строительства» направлены указанный акт, а также требование об оплате в срок до 25.09.2015 штрафа в размере 11 000 руб., начисленного в соответствии с пунктом 5.5.4 договора № 131-р/15. Однако до настоящего времени штраф истцом не оплачен.

Поскольку в полном объеме обязательство по оплате стоимости выполненных работ обществом «Энергоремстройсервис» не исполнено, общество «Управление капитального строительства» обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым первоначальным иском.

Ссылаясь на наличие переплат по договорам подряда и аутсорсинга, некачественное выполнение работ, начисление оснований для начисления штрафов и пеней, общество «Энергоремстройсервис» обратилось в арбитражный суд со встречным иском.

Удовлетворяя первоначальные исковые требования полностью и встречные исковые требования частично, суды первой и апелляционной инстанций обоснованно исходили из следующего.

Согласно ст. 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (ст. 740 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Проанализировав условия договоров подряда и аутсорсинга, на которые ссылаются стороны в обоснование требований и возражений, суды пришли к правильному выводу о том, что по своей правовой природе, содержанию и юридическому смыслу данные договоры, в том числе поименованные сторонами как договоры аутсорсинга, фактически являются договорами подряда. Следовательно, правоотношения сторон по данным договорам регулируются нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии ст. 711 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик должен уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок.

Цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой (пункт 4 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с п.5 ст. 709 Гражданского кодекса Российской Федерации если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора. В этом случае подрядчик может требовать от заказчика уплаты ему цены за выполненную часть работы. Подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре.

В соответствии с разъяснениями, содержащимся в п. 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики рассмотрения споров по договору строительного подряда», основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

Согласно п. 4 ст. 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Односторонний акт приемки результата работ является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору, поэтому при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ (п. 14 информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда»).

При наличии сведений о предъявлении истцом работ к приемке ответчиком, доказыванию подлежит наличие или отсутствие у заказчика оснований для подписания актов.

Таким образом, обязанность доказывания обоснованности мотивов отказа от приемки выполненных работ возложена законом на заказчика. При непредставлении таких доказательств заказчиком односторонний акт приемки выполненных работ является надлежащим доказательством. То есть, в отсутствие мотивированных возражений акт сдачи-приемки выполненных работ является допустимым доказательством выполнения подрядчиком работ и их принятия заказчиком.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства в порядке, предусмотренном ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе договор подряда от 20.04.2015 № 73-р/15, договоры аутсорсинга от 30.06.2015 № 130-р/15 и
от 01.07.2015 № 131-р/15, акты выполненных работ, как подписанные обществом «Энергоремстройсервис» без замечаний (от 15.08.2015 № 1, 15.08.2015 № 2, от 30.09.2015 № 3, от 30.09.2015 № 4, от 20.10.2015 № 5, от 20.10.2015 № 6), так и подписанные обществом «Управление капитального строительства» в одностороннем порядке (от 01.07.2015№ 56-73/15.01, от 01.07.2015 № 56-73/15.01, от 15.11.2015 № 7, 8), принимая во внимание произведенную частичную оплату обществом «Энергоремстройсервис» выполненных работ, а также отсутствие доказательств полной оплаты выполненных обществом «Управление капитального строительства» работ, суды первой и апелляционной инстанций пришли к обоснованному выводу о том, что задолженность общества «Энергоремстройсервис» по договору подряда от 20.04.2015 № 73-р/15 перед последним составила 52 846 руб. 86 коп., по договорам аутсорсинга - 5 308 967 руб. 15 коп.

При этом суды учли, что в п.4.1 договора подряда и в п. 1.4. договоров аутсорсинга указано, что цена работ определена сторонами ориентировочно. В материалы дела представлены доказательства того, что общество «Управление капитального строительства» неоднократно извещало общество «Энергоремстройсервис» о необходимости выполнения дополнительных работ и соответственно об увеличении стоимости работ, направляло в его адрес проекты дополнительных соглашений (письма от 12.05.2015 № 033-15, от 15.05.2015, от 05.06.2015 № 049-15, от 11.06.2015 № 051-15, от 14.07.2015 № 074-15). Доказательств наличия возражений в отношении увеличения цены и объемов, необходимости выполнения дополнительных работ общество «Энергоремстройсервис» в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представило.

В отношении актов, подписанных обществом «Управление капитального строительства» в одностороннем порядке суды обоснованно указали, что из имеющейся в деле переписки сторон усматривается, что акты о приемке выполненных работ и справки о стоимости работ и затрат по договорам подряда и аутсорсинга неоднократно направлялись обществом «Управление капитального строительства» обществу «Энергоремстройсервис», в свою очередь общество «Энергоремстройсервис» от подписания актов приемки выполненных работ уклонилось, к приемке выполненных работ не приступило, акты приемки не подписало, мотивированные возражения в адрес подрядчика не представило, в связи с чем общество «Управление капитального строительства» подписала акты в одностороннем порядке.

Впоследствии ответчик обосновывал отказ от подписания документов различными причинами (недостатки оформления документов, завышение объемов, необходимость устранения недостатков выполненных работ).

Однако надлежащих доказательств, подтверждающих, что работы выполнены в ином объеме или с недостатками, которые являются существенными, неустранимыми и которые повлекли невозможность использования результата выполненных работ, обществом «Энергоремстройсервис» в нарушение ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлено.

Письмо от 28.12.2015 № 1136 обоснованно не принято судами в качестве мотивированного отказа в подписании актов выполненных работ по смыслу ст. 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, так как в нем не указаны конкретные недостатки выполненных работ, из письма не представляется возможным установить, что претензии заказчика, изложенные в нем, относятся к тем видам работ, которые предъявлены истцом к оплате по указанным выше актам, то есть содержание данного письма не является результатам мотивированного анализа сведений, изложенных в вышеуказанных актах о приемке результата работ, поскольку нарушения касаются только оформления первичных документов.

Ходатайство о назначении экспертизы в порядке ч.1 ст. 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с целью определения объемов и стоимости выполненных работ, их соответствия проектной документации, обществом «Энергоремстройсервис»» не заявлялись.

На основании вышеизложенного суды пришли к обоснованному выводу, что возражения ответчика по существу направлены на необоснованное уклонение от исполнения принятых договорных обязательств, по которым правомерность требований установлена судами.

В части взыскания задолженности в размере 3 338 173 руб. 80 коп. суды, с учетом переписки сторон, в том числе письма общества «Энергоремстройсервис» о согласовании увеличения стоимости услуг при условии завершения работ по монтажу ФСМ и опорных металлоконструкций в срок до 09.11.2015 и письма от 19.11.2015 № 1048, которым общество «Энергоремстройсервис» подтвердило факт выполнения полного комплекса работ в срок до 09.11.2015, а также указало, что факт выполнения работ подтверждается результатом проверки комиссии, прошедшей на объекте 10.11.2015, пришли к выводу об обосновании требований в данной части, поскольку фактически обществом «Управление капитального строительства» предъявлены не дополнительные работы, а увеличенная стоимость согласованных сторонами работ, которая была увеличена по согласованию с заказчиком, в связи с необходимостью сокращения срока производства работ.

То есть удорожание работ вызвано не дополнительными работами, а необходимостью их выполнения в наиболее короткие сроки, что и привело к увеличению их стоимости.

Как правильно отмечено судами, представленная в материалы дела переписка позволяет прийти к выводу о согласовании сторонами увеличения стоимости на определенный объем работ, а не увеличение объема работ, который бы как следствие повлек за собой увеличение цены.

В соответствии с п. 1 ст. 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Согласно п. 1 ст. 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность соглашения о неустойке (ст. 331 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Как указано выше, п. 5.5 договора подряда предусмотрена ответственность подрядчика в размере 0,1% от общей стоимости работ за каждый календарный день просрочки выполнения работ, а также штраф в размере 20% от стоимости не выполненных работ в случае если просрочка выполнения работ составит свыше 10 календарных дней от срока, установленного в графике выполнения работ.

В соответствии со ст. 716 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

При этом подрядчик, не предупредивший заказчика об указанных обстоятельствах, по смыслу ч. 2 указанной статьи, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на данные обстоятельства.

Согласно п. 1 ст. 719 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности не предоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (ст. 328 данного Кодекса).

По смыслу названных норм права сроки приостановления работ в период просрочки не включаются.

Принимая во внимание письма от 12.05.2015 № 033-15, от 21.05.2015
№ 037-15, от 25.05.2015 № 039-15, от 03.06.2015 № 046-15, от 11.06.2015 № 050-15, от 26.06.2015 № 057-15, от 30.06.2015 № 060-15, направленные посредством электронной почты, из которых следует, что общество «Управление капитального строительства» неоднократно своевременно извещало о невозможности соблюдения графика работ по договору подряда в связи отсутствием регулярных поставок комплектующих забора, регулярным срывом выполнения заявок на технику (грузовой автомобиль, бурильная установка, бар), отсутствием регулярных поставок и низким качеством бетонной смеси для бетонирования столбов ограждения, изменением схемы по установке ограждения на скальном участке грунта, простоями по причине несвоевременной доставки комплектующих забора для монтажа, увеличением количества необходимых материалов, гарантировал завершение работ по устройству ограждения после завершения работ по благоустройству территории и утверждения схемы по его расположению, предлагал обществу «Энергоремстройсервис» ускорить доставку комплектующих забора на строительную площадку, усилить контроль выполнения ежедневных заявок на технику, установив, что общество «Управление капитального строительства» не имело возможности выполнить работы в сроки, предусмотренные договором подряда от 20.04.2015 № 73-р/15, по независящим от него причинам, суды пришли к верному выводу об отсутствии оснований для применения к обществу «Управление капитального строительства» ответственности в виде взыскания пеней в сумме 43 914 руб. 29 коп. и штрафа в сумме 283 318 руб. 00 коп.

В соответствии с п. 1 ст. 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В силу п. 1 ст. 723 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (ст. 397).

Обращаясь с требованиями о взыскании расходов в сумме 1 305 784 руб. 21 коп., понесенных обществом «Энергоремстройсервис» в связи с устранением выявленных в течение гарантийного срока дефектов выполненных исполнителем услуг (работ), общество сослалось на дефектные ведомости от 16.03.2016 № П-1, П-2 (ряды 3-16, 25, 26, 34, 39, 41, 43, 45, 46), составленные им в одностороннем порядке, без участия представителя общества «Управление капитального строительства».

Вместе с тем, судами установлено и материалами дела подтверждается, что заказчик не известил подрядчика о выявленных недостатках, не вызывал его для составления дефектных ведомостей и не предлагал в добровольном порядке устранить дефекты. Кроме того, из указанных дефектных ведомостей не следует, что дефекты, допущенные при монтажных работах по сборке опорных стволов, креплении ФСМ обнаружены на территории, на которой проводились соответствующие работы обществом «Управление капитального строительства».

Обществом «Энергоремстройсервис» не представлено доказательств соблюдения порядка фиксации и оформления недостатков в соответствии с договорами, за исключением отраженных в акте осмотра места инцидента от 14.01.2016. Вместе с тем из писем «Управления капитального строительства» от 18.01.2016 №003-15, от 19.01.2016 № 004-16 следует, что указанные в акте от 14.01.2016 недостатки устранены.

Дефектные ведомости, подготовленные обществом «Энергоремстройсервис» без участия общества «Управление капитального строительства», без его уведомления об их составлении, в отсутствие доказательств их направления, вручения истцу, имеют односторонний характер, то есть заведомо лишают истца права присутствовать на их составлении, давать пояснения, признавать либо не признавать наличие каких-либо недостатков в выполненных работах, что необоснованно, нарушает права субподрядчика, и критическую оценку таких доказательств в качестве достоверных и объективных.

Как уже было указано выше, хХодатайство о назначении экспертизы в порядке ч.1 ст. 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с целью определения качества выполненных работ обществом «Энергоремстройсервис»» не заявлялось.

Также в нарушение ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обществом «Энергоремстройсервис» не доказано фактическое несение расходов, не обоснован их размер относимыми и допустимыми доказательствами.

Кроме того, из условий договоров аутсорсинга в соответствии со ст. 431 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что стороны не предусмотрели право заказчика на самостоятельное устранение недостатков выполненных работ, указанных в п. 5.4.3 договоров аутсорсинга на возможность предъявления заказчиком для устранения недостатков по его выбору требований в порядке ст. 723 Гражданского кодекса Российской Федерации о предоставлении заказчику такого права не свидетельствует.

При таких обстоятельствах, суды пришли к верному выводу о том, что основания для возмещения обществу «Энергоремстройсервис» за счет общества «Управление капитального строительства» заявленных в качестве расходов на устранение недостатков отсутствуют.

В силу п. 5.5.4 договора аутсорсинга от 01.07.2015 № 131-р/15 за нарушение действующих требований охраны труда в соответствии с правилами по ОТ и пожарной безопасности в соответствии с правилами пожарной безопасности Российской Федерации, нарушение правил и норм охраны окружающей среды и экологической безопасности, включая складирование мусора в не отведенных для этого местах, его не вывоз, нарушение правил промышленной безопасности, а также курение в неустановленных местах применяется следующая санкция - 1 000 руб. 00 коп. за каждое нарушение.

Судами установлен и материалами дела подтвержден факт 11 нарушений, представляющих потенциальную угрозу жизни и здоровью работников общества «Управление капитального строительства».

Принимая во внимание отсутствие возражений общества «Управление капитального строительства», ее признание в отзыве на встречное исковое заявление (ст. 49, ч. 3.1 ст. 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), суды признали обоснованным начисление штрафа на основании п. 5.5.4 договора аутсорсинга от 01.07.2015 № 131-р/15.

Довод заявителя кассационной жалобы о незаконном составе суда первой инстанции, был предметом рассмотрения суда апелляционной инстанции и обоснованно отклонен, поскольку, продлевая срок оставления искового заявления без движения, суд реализовал задачи судопроизводства, соблюдая баланс интересов сторон. Ходатайство об отводе судьи на основании ст. 21 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации общество «Энергоремстройсервис» не заявляло.

Доводы заявителя жалобы относительно разрешения спора с учетом электронной переписки при выяснении обстоятельств получения обществом «Энергоремстройсервис» писем общества «Управление капитального строительства» рассматривались и отклонены судами, исходившими из длительности правоотношений сторон спора, неоднократно использовавших электронную почту для обмена документами, несмотря на отсутствие согласованного договорного условия об электронном документообороте. Вопреки мнению заявителя жалобы п. 9.1 договора подряда предусматривает отправление заказной почтой только для претензий сторон.

Иные доводы заявителя, изложенные в кассационной жалобе, являлись предметом исследования в судах первой и апелляционной инстанции, не свидетельствуют о нарушении судами норм права и сводятся лишь к переоценке имеющихся в деле доказательств и сделанных на их основании выводов судов, полномочий для которой у суда кассационной инстанции не имеется (ст. 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

При рассмотрении спора имеющиеся в материалах дела доказательства исследованы судами по правилам, предусмотренным ст. 67, 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, им дана надлежащая правовая оценка согласно ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Суд кассационной инстанции не вправе переоценивать доказательства и устанавливать иные обстоятельства, отличающиеся от установленных судами нижестоящих инстанций, в нарушение своей компетенции, предусмотренной ст. 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, как указано в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.03.2013 № 13031/12, а также в определениях Верховного Суда Российской Федерации от 12.07.2016 № 308-ЭС16-4570,
от 16.02.2017 № 307-ЭС16-8149.

Нарушений норм материального или процессуального права, влекущих отмену решения суда первой инстанции и постановления суда апелляционной инстанции (ст. 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), судом кассационной инстанции не установлено.

С учетом изложенного обжалуемые судебные акты подлежат оставлению без изменения, кассационная жалоба - без удовлетворения.

Руководствуясь ст. 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Оренбургской области от 10.02.2017 по делу № А47-1610/2016 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.05.2017 по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Энергоремстройсервис» – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном ст. 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий С.Э. Рябова

Судьи А.А. Столяров

Е.А. Платонова