Гражданский кодекс часть 1

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью «Вертикаль» и Управления Федеральной антимонопольной службы по Оренбургской области на решение Арбитражного суда Оренбургской области от 08.07.2020 по делу № А47-2365/2020.

В судебном заседании приняли участие представители:

государственного учреждения «Главное управление дорожного хозяйства Оренбургской области» - ФИО1 (доверенность от 01.06.2020, диплом),

Управления Федеральной антимонопольной службы по Оренбургской области – ФИО2 (доверенность от 12.01.2022, диплом),

общества с ограниченной ответственностью «Вертикаль» – ФИО3 (доверенность от 30.08.2021, диплом).

Государственное учреждение «Главное управление дорожного хозяйства Оренбургской области» (далее – заявитель, ГУ «ГУДХ Оренбургской области», учреждение) обратилось в Арбитражный суд Оренбургской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Оренбургской области (далее – заинтересованное лицо, УФАС по Оренбургской области, Управление, антимонопольный орган) о признании незаконным и необоснованным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Оренбургской области от 06.12.2019 № РНП-56-08-06-246/2019, об обязании Управления Федеральной антимонопольной службы по Оренбургской области осуществить необходимые мероприятия по внесению ООО «Вертикаль» в реестр недобросовестных поставщиков.

Судом первой инстанции привлечено к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, общество с ограниченной ответственностью «Вертикаль» (далее – третье лицо, ООО «Вертикаль», общество).

Решением арбитражного суда первой инстанции от 08.07.2020 требования ГУ «ГУДХ Оренбургской области» удовлетворены, решение УФАС по Оренбургской области от 06.12.2019 № РНП-56-08-06-246/2019 признано незаконным, суд первой инстанции обязал УФАС по Оренбургской области устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

УФАС по Оренбургской области, ООО «Вертикаль» не согласились с вынесенным решением и обратились с апелляционными жалобами, просят решение суда отменить, в удовлетворении заявления отказать.

Антимонопольный орган в обоснование доводов апелляционной жалобы указывает, что предъявление требований в суд должно иметь своей целью восстановление нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов обратившегося в суд лице, в свою очередь, заявитель не обосновал нарушение таким актом его прав и законных интересов в сфере экономической деятельности и не представил суду соответствующих доказательств. Представленные в антимонопольный орган заказчиком доказательства не определяют их безусловную достоверность. Результаты технической экспертизы, проведенной заказчиком, не могли быть приняты во внимание антимонопольным органом ввиду их получения позднее вынесения оспариваемого ненормативного акта, при этом ходатайств о приостановлении производства по делу с целью проведения такой экспертизы заказчиком не подавалось. Судом была дана оценка существующему судебному гражданско-правовому спору. Отмечает, что основанием к расторжению явилось неиспользование подрядчиком вещества «ФИО4 М», а не отклонения работ от требований ВСН 18-89.

ООО «Вертикаль» в обоснование доводов апелляционной жалобы указывает, что не во всех случаях нарушение со стороны поставщика (подрядчика, исполнителя) условий государственного контракта влечет включение сведений о нем в РНП. Акты выполненных работ в адрес заказчика направлялись еще до принятия заказчиком решения об одностороннем расторжении контракта. Техническое заключение, которым подтверждено неиспользование подрядчика материала «ФИО4 М» получено после вынесения антимонопольным органом оспариваемого решения. Не согласен с выводом о несоответствии поперечных уклонов асфальтобетонного покрытия требованиям ВСН 18-89. Наличие у заказчика права на обжалование решения антимонопольного органа, предусмотренной статьей 104 Закона № 44-ФЗ, не освобождает его от обязанности доказать наличие нарушения прав заявителя оспариваемым ненормативным актом. Полагает, что в действиях ООО «Вертикаль» не усматриваются признаки недобросовестного поведения, направленного на уклонение от исполнения условий контракта и на срыв вышеуказанного контракта. Отмечает, что в сентября 2019 года автомобильная дорого фактически используется.

В представленном отзыве ГУ «ГУДХ Оренбургской области» ссылалось на законность и обоснованность решения суда первой инстанции.

Определением суда апелляционной инстанции от 09.12.2020 производство по делу приостановлено до вступления в законную силу решения суда по делу Арбитражного суда Оренбургской области № А47-19027/2019.

Определением председателя суда апелляционной инстанции от 24.02.2022 произведена замена в составе суда: судьи Иванова Н.А., Костин В.Ю. заменены на судей Бояршинову Е.В., Скобелкина А.П.

Определением суда апелляционной инстанции от 06.05.2022 назначено судебное заседание для рассмотрения вопроса о возобновлении производства по делу.

В связи с утверждением определением суда первой инстанции от 12.04.2022 по делу № А47-19027/2019 мирового соглашения, судом апелляционной инстанции установлено, что обстоятельства, послужившие основанием для приостановления производства по настоящему делу отпали, в связи с чем протокольным определением суда апелляционной инстанции от 17.06.2022 производство по делу возобновлено, в связи с заменой в составе суда рассмотрение апелляционных жалоб производится с самого начала.

В период приостановления производства по делу от ГУ «ГУДХ Оренбургской области» поступили дополнения к возражениям на апелляционные жалобы, где учреждение ссылалось на результаты проведенной в рамках дела Арбитражного суда Оренбургской области № А47-19027/2019 экспертизы, в том числе, в части неиспользования ООО «Вертикаль» при производстве работ препарата ферментного для стабилизации грунта с товарным наименованием «ФИО4 М».

Антимонопольный орган также представил дополнения к апелляционной жалобе, где указывал, что заключение мирового соглашения по делу № А47-19027/2019 не могут свидетельствовать о незаконности оспариваемого решения антимонопольного органа.

ООО «Вертикаль» в дополнениях к апелляционной жалобе указало, что не согласно с выводами эксперта, в рамках дела № А47-19027/2019 по ходатайству общества привлечен специалист ФИО5 (директор испытательного центра «Оренбургстройиспытания», заведующий кафедрой автомобильных дорог и строительных материалов, кандидат технических наук, доцент), который суду пояснил, что на данный момент экспертным путем установить использовался ли при ремонте дороги ферментный препарат стабилизатор грунта ФИО4-М не представляется возможным ввиду того, что препарат имеет органическую природу и определяет реологию процесса формирования основания, спустя незначительный период времени имеет свойство к разложению или распаду. Протокол испытаний от 24.10.2019 № 311.1 является подтверждением использования препарата ФИО4-М. Также общество указало, что учреждение подписанием мирового соглашения подтвердило, что работы по контракту от 28.10.2019 № 14/02-53 выполнены качественно на сумму 8 638 910 рублей. Обществом мировое соглашение исполнено, работы выполнены и переданы учреждению, представлен акт от 17.06.2022.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, посредством размещения информации на официальном Интернет-сайте, апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие неявившихся лиц.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверена судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 03.06.2019 между ГУ «ГУДХ Оренбургской области» (заказчик) и ООО «Вертикаль» (подрядчик) заключен государственный контракт № 14/02-53 на выполнение работ по ремонту автомобильной дороги Подъезд к ферме АО им. Ленина от автомобильной дороги Бугульма-Бугуруслан-Бузулук-Уральск на участке км 0 + 000 - км 0 + 950 в Северном районе Оренбургской области.

В соответствии с пунктом 2.1. подрядчик обязуется выполнить по заданию заказчика работы по ремонту автомобильной дороги Подъезд к ферме АО им. Ленина от автомобильной дороги Бугульма – Бугуруслан – Бузулук – Уральск на участке км 0+000 – км 0+950 в Северном районе Оренбургской области, в соответствии с условиями контракта и сметной документацией и сдать их результат заказчику, а заказчик обязуется принять вышеуказанные работы и оплатить их.

Цена контракта составляет 15 236 687 руб. 73 коп., в том числе НДС 2 539 447 руб. 96 коп. и определяется приложением № 1 «Ведомость контрактной цены» к контракту, являющимся неотъемлемой частью контракта (пункт 3.1 контракта).

Согласно пункту 4.1. контракта начало выполнения работ – с даты подписания контракта; окончание работ – 31 июля 2019 г.

Работы по настоящему контракту должны быть начаты, завершены и производиться подрядчиком в соответствии с приложением № 3 «График выполнения объемов работ» к контракту, являющимся неотъемлемой частью контракта (пункт 4.2.).

Разделом пятым контракта определены права и обязанности сторон.

Согласно п. 16 локального сметного расчета к государственному контракту, стоимость материала ФИО4-М, подлежащего использованию при производстве работ, составляет 914 500 рублей.

07.08.2019 письмом исх.№ 01-07-05/5274 заказчик запретил подрядчику производить работы на объекте до предоставления сертификатов на материалы и согласованного рецепта на органоминеральную смесь.

22.08.2019 заказчиком направлено подрядчику требование № 01-07-05/5691 об уплате штрафа за непредставление сертификатов на материалы, в том числе, ФИО4-М.

01.10.2019 письмом исх.№ 214 подрядчик предоставил заказчику копию договора поставки Дорзина-М от 16.07.2019 № 41-19, заключенного с ООО «ДорТехИнвест», счет на оплату от 16.07.2019 № 110, платежное поручение от 19.07.2019 № 1428.

04.10.2019 заказчик направил запрос исх. № 01-07-14/6655 в адрес поставщика ООО «ДорТехИнвест» о поставке материала ФИО4-М.

ООО «ДорТехИнвест» в ответе на запрос заказчика указал, что в представленные договор от 16.07.2019 № 41-19, счет на оплату от 16.07.2019 № 110, платежное поручение от 19.07.2019 № 1428 являются поддельными.

В связи с чем, заказчиком сделан вывод о неиспользовании подрядчиком материала ФИО4-М при производстве работ.

Кроме того, направленные подрядчиком акт и справка по форме КС-2 и КС-3 от 09.09.2019 не приняты заказчиком в связи с их неправильным оформлением.

28.10.2019 заказчиком принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта в связи с нарушением ООО «Вертикаль» графиков выполнения объемов работ во II и III квартале 2019 г. и необеспечением окончательного срока выполнения работ, предусмотренного п. 4.1 Контракта, кроме того, подрядчик не смог подтвердить заказчику приобретение материала ФИО4 и его использование при выполнении работ, в связи с чем ремонт автомобильной дороги выполнен с ненадлежащим качеством, вступило в силу 13.11.2019.

07.11.2019 после выезда специалиста заказчика на приемку выполненных работ, в приемке выполненных работ по контракту отказано, в связи с несоответствием поперечных уклонов покрытия автомобильной дороги требованиям ВСН 19-89, а также в связи с выполнением работ без применения материала ФИО4-М.

19.11.2019 в связи с несоблюдением подрядчиком - ООО «Вертикаль» условий контракта заявитель обратился в антимонопольный орган с заявлением о включении общества в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (далее – Реестр, реестр недобросовестных поставщиков), указав в качестве оснований для включения в Реестр: несоблюдение подрядчиком сроков выполнения работ, как промежуточных, так и конечного; неиспользование материала ФИО4 при производстве работ (т.2, л.д.120-122).

06.12.2019 решением по делу № РНП-56-08-06-246/2019, антимонопольный орган отказал заявителю во включении ООО «Вертикаль» в реестр недобросовестных поставщиков, указав на то, что подрядчик нарушил сроки выполнения работ, при этом не обязан был предоставлять копии документов, подтверждающих приобретение материала ФИО4-М, а по условиям пункта 5.2 контракта обязан лишь предоставить сертификаты на него, что им и было сделано, в связи с чем не усмотрел в действиях подрядчика признаков недобросовестного поведения, направленного на уклонение от исполнения условий контракта и на срыв закупки.

В суде первой инстанции заказчик ссылался на техническое заключение от 27.01.2020 № 27/01-20, подготовленное экспертом ФИО6 Общероссийской общественной организацией Российская академия транспорта, согласно которому признаков присутствия в цементобетонном основании участка автомобильной дороги Подъезд к ферме АО им. Ленина от автомобильной дороги Бугульма-Бугуруслан-Бузулук-Уральск ПК 00+100 (лево), ПК 00+394 (право) и 00+800 (лево) стабилизатора «ФИО4» не имеется (т.1, л.д.79-91).

Не согласившись с выводами антимонопольного органа, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением, указав, что антимонопольным органом не дана оценка доводам заявителя в части предоставления подрядчиком поддельных документов, в том числе сертификата на материал ФИО4, а также доводу заявителя о несоответствии поперечных уклонов автомобильной дороги, в связи с чем, отказ во включении ООО «Вертикаль» в Реестр незаконен.

Удовлетворяя заявление, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что подрядчиком существенно нарушены условия контракта, что свидетельствует о его недобросовестном поведении, полагает, что антимонопольный орган не осуществил проверку представленной информации и документов, подтверждающих недобросовестное поведение общества, антимонопольный орган ограничился формальной позицией, не дав оценку обстоятельствам недобросовестного поведения подрядчика.

Заслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, исследовав и оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности и взаимосвязи, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

На основании части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как установлено частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Из изложенного следует, что для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их действующему законодательству и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок регулирует Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ, Закон о контрактной системе).

В части 1 статьи 104 Закона № 44-ФЗ предусмотрено, что ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок. Ведение реестра осуществляет антимонопольный орган.

Следовательно, решение от 06.12.2019 № РНП-56-08-06-246/2019 вынесено уполномоченным органом.

На основании части 2 статьи 104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

В части 6 статьи 104 Закона о контрактной системе установлено, что в случае расторжения контракта по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта заказчик в течение трех рабочих дней с даты расторжения контракта направляет в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, информацию, предусмотренную частью 3 настоящей статьи, а также копию решения суда о расторжении контракта или в письменной форме обоснование причин одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта.

В течение пяти рабочих дней с даты поступления документов и информации, указанных в частях 4 - 6 настоящей статьи, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в указанных документах и информации фактов. В случае подтверждения достоверности этих фактов федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, включает информацию, предусмотренную частью 3 настоящей статьи, в реестр недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней с даты подтверждения этих фактов (часть 7 статьи 104 Закона о контрактной системе).

В силу части 7 статьи 104 Закона о контрактной системе информация, предусмотренная частью 3 данной статьи, исключается из указанного реестра по истечении двух лет с даты ее включения в реестр недобросовестных поставщиков.

В соответствии с частью 10 статьи 104 Закона о контрактной системе Правительство Российской Федерации постановлением от 25.11.2013 № 1062 утвердило Правила ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (далее - Правила № 1062, действовавшие в период спорных отношений).

В случае расторжения контракта по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта заказчик в течение 3 рабочих дней с даты расторжения контракта направляет в уполномоченный орган информацию и документы, предусмотренные частью 6 статьи 104 Федерального закона (пункт 8 Правил № 1062).

В силу пункта 11 Правил № 1062 уполномоченный орган осуществляет проверку информации и документов, указанных в пунктах 6 - 8 данных правил, на наличие фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя), в течение 5 рабочих дней с даты их поступления.

По результатам рассмотрения представленных информации и документов и проведения проверки фактов, указанных в пункте 11 Правил № 1062, выносится решение. В случае подтверждения достоверности указанных фактов уполномоченный орган выносит решение о включении информации о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр. В ином случае уполномоченный орган выносит решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр. Копии вынесенного уполномоченным органом решения направляются заказчику, лицу, информация о котором направлена заказчиком для включения в реестр, и иным заинтересованным лицам (пункт 12 Правил № 1062).

В соответствии с разъяснениями, изложенными в пункте 42 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017 (далее – Обзор), в силу части 11 статьи 104 Закона о контрактной системе включение в Реестр информации об участнике закупки, уклонившемся от заключения контракта, о поставщике (подрядчике, исполнителе), с которым контракт расторгнут по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта, содержащаяся в Реестре информация, неисполнение действий, предусмотренных частью 9 указанной статьи, могут быть обжалованы заинтересованным лицом в судебном порядке.

Контрактная система в сфере закупок основывается на принципах открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок (статья 6 Закона о контрактной системе).

По смыслу части 1 статьи 12 Закона о контрактной системе заказчики, реализуя принцип ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективность осуществления закупок, при планировании и осуществлении закупок должны исходить из необходимости достижения заданных результатов обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Одним из таких средств, обеспечивающих заказчикам возможность достижения заданных результатов, является ведение Реестра, в который включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Необоснованный отказ антимонопольного органа во включении указанных участников закупок в Реестр напрямую затрагивает права заказчика, поскольку участие таких лиц в последующих закупках не позволит заказчику с оптимальными издержками добиться заданных результатов, приведет к неэффективному использованию бюджетных средств и нарушению конкуренции.

Исполнение части 6 статьи 104 Закона № 44-ФЗ заказчиком, заключающееся в направлении информации в антимонопольный орган о случае расторжения контракта по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта, является обязанностью заказчика.

Сложившаяся правоприменительная практика наделяет заказчика правом на обжалование отказа антимонопольного органа включении лица в Реестр, такой отказ затрагивает права заказчика, поскольку участие таких лиц в последующих закупках не позволит заказчику с оптимальными издержками добиться заданных результатов, приведет к неэффективному использованию бюджетных средств и нарушению конкуренции.

Соответственно, решение вопроса о включении (отказе во включении) сведений в реестр недобросовестных поставщиков не является предметом усмотрения уполномоченного органа, ведение данного реестра должно обеспечивать реализацию вышеуказанного публичного интереса.

Следовательно, итоговое решение антимонопольного органа относительно наличия либо отсутствия оснований для включения подрядчика Реестр может нарушать либо права подрядчика, либо права заказчика.

Таким образом, доводы подателей жалоб об отсутствии нарушений прав ГУ «ГУДХ Оренбургской области» оспариваемым решением антимонопольного органа подлежат отклонению.

Основанием для включения в Реестр является только такое уклонение лица от заключения контракта или от исполнения условий контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им умышленных действий (бездействия) в нарушение положений Закона о контрактной системе, в том числе приведшее к существенному нарушению условий контракта.

Согласно части 8 статьи 3 Закона о контрактной системе государственный (муниципальный) контракт - это договор, заключенный от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации (государственный контракт), муниципального образования (муниципальный контракт) государственным или муниципальным заказчиком для обеспечения соответственно государственных или муниципальных нужд.

Как следует из части 8 статьи 95 Закона о контрактной системе, расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, что это предусмотрено контрактом (часть 9 статьи 95 Закона о контрактной системе).

Как следует из материалов дела, основанием для обращения заказчика в антимонопольный орган с заявлением о включении ООО «Вертикаль» в Реестр послужил односторонний отказ заказчика от 28.10.2019 № 01-07-14/7051 от исполнения контракта, где указано на нарушение ООО «Вертикаль» графиков выполнения объемов работ во II и III квартале 2019 г. и на необеспечение окончательного срока выполнения работ, предусмотренного п. 4.1 Контракта, кроме того, указано, что подрядчик не смог подтвердить заказчику приобретение материала ФИО4 и его использование при выполнении работ, в связи с чем ремонт автомобильной дороги выполнен с ненадлежащим качеством.

На основании статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с пунктом 1 статьи 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Пунктом 1 статьи 715 ГК РФ предусмотрено, что заказчик вправе во всякое время проверять ход и качество работы, выполняемой подрядчиком, не вмешиваясь в его деятельность.

Согласно пункту 2 статьи 715 ГК РФ, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Если во время выполнения работы станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом, заказчик вправе назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков и при неисполнении подрядчиком в назначенный срок этого требования отказаться от договора подряда либо поручить исправление работ другому лицу за счет подрядчика, а также потребовать возмещения убытков (пункт 3 статьи 715 ГК РФ).

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлено, что в производстве Арбитражного суда Оренбургской области находилось дело № А47-19027/2019, возбужденное по иску ООО «Вертикаль» к государственному учреждению «Главное управление дорожного хозяйства Оренбургской области» о признании решения заказчика от 28.10.2019 об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта недействительным, об обязании учреждения принять результат выполненных работ по государственному контракту от 03.06.2019 № 14/02-53 и подписать акт выполненных работ КС-2 и справку о стоимости выполненных работ КС-3, о признании обязательства подрядчика по государственному контракту от 03.06.2019 № 14/02-53 надлежаще исполненными в полном объеме.

29.07.2020 в рамках производства по делу № А47-19027/2019 для установления качества работ, выполненных ООО «Вертикаль» по спорному контракту, соответствия результата работ предъявляемым требованиям и использования при производстве работ препарата ферментного для стабилизации грунта с товарным наименованием «ФИО4 М», судом первой инстанции назначена судебная строительно-техническая экспертиза.

Определением суда первой инстанции от 12.04.2022 производство по делу № А47-19027/2019 было прекращено в связи с утверждением мирового соглашения, по условиям которого ООО «Вертикаль» отказалось от требований о признании решения заказчика от 28.10.2019 об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта недействительным.

В связи с тем, что экспертом в рамках проводимой на основании определения Арбитражного суда экспертизы № 004-СТЭ-2021 при исследовании образцов грунта, на момент проведения экспертизы не обнаружены органические соединения стороны пришли к соглашению исключить препарат ФИО4-М из акта приема-передачи по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3, в связи, с чем работы в указанной части к приемке не предъявляются и не оплачиваются.

Ответчик подписанием мирового соглашения подтверждает, что работы, указанные в Локальном сметном расчете № 1 от 14.03.2022 (Приложение № 1 к мировому оглашению), на сумму 8 638,910 тыс. руб. по государственному контракту № 14/02-53 от 28.10.2019 выполнены в полном объеме и качественно.

Подписанием мирового соглашения Истец признает несоответствие поперечных уклонов автомобильной дороги, выявленные при рассмотрении спора, показателям, установленным ВСН 19-89. Истец обязуется в срок до 31.05.2022 года выполнить работы, указанные в Локальном сметном расчете № 2 от 14.03.2022 (Приложение № 2 к мировому оглашению) на сумму 5 575,945 тыс. рублей.

Ответчик обязуется принять и оплатить работы, предусмотренные Локальным сметным расчетом № 1 от 14.03.2022 на сумму 8 638,910 тыс. руб. и Локальным сметным расчетом № 2 от 14.03.2022 на сумму 5 575,945 тыс. руб. в течение 15 рабочих дней после подписания Актов о приемке выполненных работ по форме КС-2, Справок о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, а также Акта приемки и ввода в эксплуатацию законченной ремонтом автомобильной дороги. Порядок приемки выполненных работ осуществляется в соответствии со статьей 11 государственного контракта № 14/02-53 от 28.10.2019.

Таким образом, решение заказчика от 28.10.2019 об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта в судебном порядке недействительным не признано.

Согласно решению заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта от 28.10.2019 основанием для его принятия послужили просрочка выполнения работ подрядчиком, а также ненадлежащее качество выполнения работ подрядчиком в связи с неиспользованием препарата ФИО4.

В силу пункта 4.1. контракта календарные сроки выполнения работ определены сторонами:

- начало выполнения работ – с даты подписания контракта;

- окончание работ – 31.07.2019.

Согласно пункту 5.1. контракта подрядчик выполняет своими силами и силами субподрядных организаций все работы в объеме и сроки, предусмотренные в контракте и приложениях к нему, и сдает работы заказчику в состоянии, позволяющем эксплуатацию объекта.

Из решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта от 28.10.2019 следует, что согласно графику приемки объемов работ в II квартале 2019 г. подрядчик должен был выполнить и сдать заказчику работы на сумму 9 950 000 руб., работы в срок сданы не были, в связи с чем, 22.07.2019 заказчик предъявил претензию № Тр-16 об оплате штрафа за нарушения графика выполнения объемов работ во II квартале 2019 г. в размере 152 366, 88 руб., указанный штраф в добровольном порядке оплачен подрядчиком.

Также согласно графику объемов работ в III квартале (до 31.07.2019) подрядчик обязан выполнить работы на сумму 5 286 687,73 руб., однако КС-2 и КС-3 на общую сумму контракта - 15 236 687, 73 руб. были представлены подрядчиком только 09.09.2019, следовательно, нарушен график выполнения объемов работ за III квартал 2019 и не обеспечены окончательные срока выполнения работ, предусмотренные пунктом 4.1. контракта.

Кроме того, 30.09.2019 письмом № 01-07-05/6475 от 30.09.2019, 01.10.2019 письмом № 01-07-05/6520 заказчик не принял КС-2 и КС-3 от 09.09.2019 в связи с неправильным их оформлением.

01.11.2019 письмо исх.№ 278 подрядчик повторно направил исправленные акты выполненных работ по контракту.

05.11.2019 в ответ на указанное письмом № 01-07-14/7387 заказчик сообщил подрядчику, что им нарушен порядок приемки выполненных работ, предусмотренный п. 6.3. государственного контракта, на приемку работ необходимо пригласить представителя заказчика.

12.11.2019 письмом № 01-07-05/7607 заказчик отказал в приемке выполненных работ по спорному контракту, после выезда специалиста заказчика на приемку выполненных работ 07.11.2019, в связи с несоответствием поперечных уклонов покрытия автомобильной дороги требованиям ВСН 19-89.

Таким образом, антимонопольный орган правильно установил, что подрядчиком допущена просрочка выполнения работ.

На основании п. 5.2 Контракта подрядчик обязан использовать на объекте только те материалы и конструкции, имеющие соответствующие сертификаты, паспорта качества и другие документы, удостоверяющие их качество. Копии документов, подтверждающие качество материалов и конструкций, подрядчик предоставляет до начала производства работ, выполняемых с использованием этих материалов и конструкций.

Заказчиком в материалы дела представлено заключение эксперта от 14.07.2021 № 044-СТЭ-2021, полученное в рамках проведения судебной строительно-технической экспертизы по делу № А47-19027/2019, которое в соответствии с пунктом 13 Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» принимается судом апелляционной инстанции иным документом, допускаемым в качестве доказательства в соответствии со статьей 89 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из указанного заключения следует, что на основании результатов проведенного исследования, при производстве работ по ремонту автомобильной дороги Бугульма-Бугуруслан-Бузулук-Уральск-на участке км 0+00 – 0+950 в северном районе Оренбургской области препарат ферментный для стабилизации грунта с товарным наименованием «ФИО4 М» не использовался.

Таким образом, второе основание, приведенное заказчиком при принятии решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, нашло свое подтверждение.

Удовлетворяя заявление, суд первой инстанции пришел к выводу, что УФАС по Оренбургской области при решении вопроса о невключении сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков, в соответствии с положениями Закона о контрактной системе, не осуществило проверку представленной информации и документов, подтверждающих недобросовестное поведение общества.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с указанным выводом суда первой инстанции на основании следующего.

Так, из решения антимонопольного органа от 06.12.2019 № РНП-56-08-06-246/2019 следует, что в отношении сроков выполнения работ антимонопольный орган пришел к выводу о допущенной просрочке исполнения обязательств обществом.

При проверке вопроса использования подрядчиком препарата «ФИО4 М» при производстве работ антимонопольный орган исследовал представленные как заказчиком документы, так и пояснения ООО «Вертикаль», пришел к выводу о том, что, предоставив сертификаты на используемый при производстве работы материал «ФИО4 М», а также согласовав состав минеральной смеси, подрядчик выполнил свои обязательства, предусмотренные пунктами 5.2, 8.5 контракта.

Следовательно, обстоятельства, связанные с нарушением условий договоров явились предметом исследования антимонопольного органа.

При этом, суд апелляционной инстанции исходит из того обстоятельства, что факт неиспользования подрядчиком препарата с торговым наименованием «ФИО4 М» стал известен уже после вынесения решения антимонопольным органом, на основании технического заключения от 27.01.2020 № 27/01-20, подготовленного экспертом ФИО6 Общероссийской общественной организацией Российская академия транспорта, и заключения эксперта от 14.07.2021 по делу № А47-19027/2019.

Кроме того, суд апелляционной инстанции не находит оснований для вменения антимонопольному органу необходимости исследования факта нарушения подрядчиком качество выполнени работ в части соответствия поперечного уклона покрытия дороги условиям ВСН 19-89 «Правила приемки при строительстве и ремонте автомобильных дорог», поскольку такое основание заказчиком в решении об одностороннем отказе от исполнения договора не приводилось, в то время как включение в Реестр является административной процедурой и антимонопольный орган исследует только те факты, которые явились основанием для принятия решения для одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта, и не вправе устанавливать дополнительные основания с целью включения подрядчика в Реестр.

В оспариваемом решении, исследовав обстоятельства, связанные с исполнением контракта, антимонопольный орган не усмотрел в действиях подрядчика признаков недобросовестного поведения, направленного на уклонение от исполнения условий контракта и на срыв закупки.

Коллегия судей соглашается с указанным выводом антимонопольного органа на основании следующего.

Рассматриваемая категория дел не допускает формального разрешения вопроса о включении хозяйствующего субъекта в реестр недобросовестных поставщиков, основанного исключительно на неисполнении условий контракта, нарушений норм законодательства.

Как следует из правовых позиций Конституционного Суда Российской Федерации, выраженных в Постановлениях от 30.07.2001 № 13-П, от 21.11.2002 № 15-П, Определениях от 07.06.2001 № 139-О, от 07.02.2002 № 16-О), применяемые государственными органами санкции, должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционно защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения.

Данная мера связана с возложением на нарушителя негативных последствий - наличие в свободном доступе информации о лице как о ненадежном поставщике, ненадлежащим образом исполнившим принятое на себя обязательство и, как следствие, подрыв деловой репутации и возможное уменьшение в будущем количества заключенных сделок, а также выгоды от осуществления предпринимательской деятельности.

Включение сведений о заявителе в реестр недобросовестных поставщиков является санкцией за его недобросовестное поведение.

Следовательно, для возникновения таких правовых последствий как признание заявителя недобросовестным подрядчиком, антимонопольный орган не вправе ограничиваться формальным установлением факта несоблюдения положений законодательства при исполнении контракта, а в рамках выполнения возложенной на него функции обязан выяснить все обстоятельства, определить вину, характер действий подрядчика и лишь после установления всех перечисленных обстоятельств решить вопрос о наличии или отсутствии оснований для включения подрядчика в Реестр.

Основанием для включения в Реестр является только такое уклонение лица от исполнения контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, отсутствие направленности действий на фактическое исполнение контракта.

Из материалов дела не следует, что действия ООО «Вертикаль» были направлены исключительно на неисполнение либо ненадлежащее исполнение условий контракта, напротив, подрядчик выполнил работы, предъявил их к приемке заказчику.

Сам по себе факт неиспользования подрядчиком при производстве работ препарата с торговым наименованием «ФИО4 М», наличие просрочки выполнения работ с учетом выполнения им на протяжении срока действия контракта работ не может свидетельствовать о принятии со стороны подрядчика действий по неисполнению условий контракта.

Следует отметить, что заказчик фактически приравнивает ненадлежащее исполнение обязательств по контракту к недобросовестному поведению подрядчика, что является ошибочным, заявитель не приводит обстоятельств, из которых бы очевидным образом следовало, что при исполнении контракта ООО «Вертикаль» намеренно уклонялось от исполнения контракта и не принимало меры по выполнению работ.

Таким образом, оспариваемое решение антимонопольного органа является законным и обоснованным, соответствует требованиям действующего законодательства, совокупности условий для признания решения антимонопольного органа недействительным (одновременное несоответствие закону и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере экономической деятельности) не имеется.

На основании изложенного, в удовлетворении требований заявителя о признании незаконным и необоснованным решения Управления от 06.12.2019 № РНП-56-08-06-246/2019, об обязании Управления осуществить необходимые мероприятия по внесению ООО «Вертикаль» в реестр недобросовестных поставщиков следует отказать.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

При таких обстоятельствах, решение суда первой инстанции подлежит отмене на основании пункта 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судебные расходы подлежат распределению в соответствии с положениями статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 176, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Оренбургской области от 08.07.2020 по делу № А47-2365/2020 отменить.

В удовлетворении заявления государственного учреждения «Главное управление дорожного хозяйства Оренбургской области» о признании незаконным и необоснованным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Оренбургской области от 06.12.2019 № РНП-56-08-06-246/2019, об обязании Управления Федеральной антимонопольной службы по Оренбургской области осуществить необходимые мероприятия по внесению ООО «Вертикаль» в реестр недобросовестных поставщиков отказать.

Взыскать с государственного учреждения «Главное управление дорожного хозяйства Оренбургской области» (ОГРН <***>, ИНН <***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью «Вертикаль» (ОГРН <***>, ИНН <***>) судебные расходы по уплате в федеральный бюджет платежным поручением от 22.07.2020 № 1720 государственной пошлины по апелляционной жалобе в размере 1 500 рублей.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья Е.В. Бояршинова

Судьи Н.Г. Плаксина

А.П. Скобелкин