Гражданский кодекс часть 1

от Муниципального бюджетного общеобразовательного учреждения «Змиёвская средняя общеобразовательная школа»: ФИО2, директор, паспорт гражданина РФ; ФИО3, представитель по доверенности б/н от 14.10.2022, паспорт гражданина РФ, диплом;

от Казенного учреждения Орловской области «Орловский областной государственный заказчик»: представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Орловской области: представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела;

от общества с ограниченной ответственностью «СТЕЛЛА И ПАРТНЕРЫ»: представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела,

рассмотрев в открытом судебном заседании сиспользованием систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Орловской областиапелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью «ЭлитСтрой» и Муниципального бюджетного общеобразовательного учреждения «Змиёвская средняя общеобразовательная школа» на решение Арбитражного суда Орловской области от 10.03.2023 по делу № А48-9998/2021 по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью «ЭлитСтрой» (ОГРН <***>, ИНН <***>) к Муниципальному бюджетному общеобразовательному учреждению «Змиёвская средняя общеобразовательная школа» (ИНН <***>, ОГРН <***>) о взыскании 595 583 руб. 89 коп., составляющих 265 169 руб. размер обеспечения (банковская гарантия), 97 895 руб. 76 коп. задолженности по договору, 232 518 руб. 53 коп. недополученной прибыли,

третьи лица: 1) Казенное учреждение Орловской области «Орловский областной государственный заказчик» (ИНН <***>, ОГРН <***>), 2) Управление Федеральной антимонопольной службы по Орловской области (ОГРН <***>, ИНН <***>), 3) на стороне ответчика – общество с ограниченной ответственностью «СТЕЛЛА И ПАРТНЕРЫ» (ОГРН <***>, ИНН <***>),

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «ЭлитСтрой» (далее - истец, ООО «ЭлитСтрой», общество) обратилось в арбитражный суд с иском к Муниципальному бюджетному общеобразовательному учреждению «Змиёвская средняя общеобразовательная школа» (далее - ответчик, МБОУ «Змиевская СОШ», школа, учреждение) о взыскании 595 583 руб. 89 коп., в том числе: 265 169 руб. – размер обеспечения (банковская гарантия), 97 895 руб. 76 коп. – задолженность по договору на текущий ремонт спортивного зала, 232 518 руб. 53 коп. – упущенная выгода (с учетом уточнения, принятого судом первой инстанции в порядке ст. 49 АПК РФ).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечены: Казенное учреждение Орловской области «Орловский областной государственный заказчик», Управление Федеральной антимонопольной службы по Орловской области, общество с ограниченной ответственностью «СТЕЛЛА И ПАРТНЕРЫ».

Решением Арбитражного суда Орловской области от 10.03.2023 исковые требований удовлетворены в части взыскания 9 807,75 руб. задолженности. В удовлетворении остальной части заявленных исковых требований отказано.

Не согласившись с указанным решением, ООО «ЭлитСтрой» и МБОУ «Змиёвская СОШ» обратились в суд апелляционной инстанции с жалобами, в которых считают решение суда необоснованным и незаконным, просят суд его отменить и принять по делу новый судебный акт.

В заседание суда апелляционной инстанции третьи лица явку представителей не обеспечили, о слушании дела извещены надлежащим образом.

В соответствии с ч. 3 ст. 156 АПК РФ дело рассматривается в отсутствие не явившихся лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства.

Судом приобщены к материалам дела, поступившие от ООО «ЭлитСтрой» и от МБОУ «Змиёвская СОШ» письменные пояснения.

В судебном заседании был объявлен перерыв с 16.08.2023 по 23.08.2023.

В продолженном судебном заседании представители истца и ответчика поддержали свои правовые позиции по делу.

В силу части 1 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Рассмотрев доводы апелляционных жалоб, исследовав в совокупности материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, между МБОУ «Змиёвская СОШ» (заказчик) и ООО «ЭлитСтрой» (подрядчик) заключен гражданско-правовой договор №0354300070321000002/2021 от 15 марта 2021г. на выполнение текущего ремонта спортивного зала, согласно п. 1.1 и п. 1.2 которого подрядчик обязуется выполнить работы по текущему ремонту «Текущий ремонт спортивного зала МБОУ «Змиёвская средняя общеобразовательная школа», а заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их на условиях договора.

В силу п.2.1. цена договора составляет 1 325 848 руб. 01 коп., НДС не облагается.

Пункт 3 договора предусматривает начало работ - 20.05.2021, окончание - 31.07.2021.

Также в рамках контракта 10.03.2021 между истцом (принципал) и АО «РЕАЛИСТ БАНК» (гарант) был заключен договор о предоставлении гарантии на условиях, изложенных в индивидуальных условиях, путем присоединения к общим условиям предоставления банковских гарантий.

На основании заключенного договора принципалу была предоставлена банковская гарантия от 10 марта 2021г. №54244/ЭГ-2021 в адрес Бенефициара - МБОУ «Змиёвская СОШ» (т. 2, л.д. 112). Данная гарантия обеспечивает надлежащее исполнение обязательств принципала перед бенефициаром по гражданско-правовому договору на выполнение работ по объекту текущего ремонта: «Текущий ремонт спортивного зала МБОУ «Змиёвская средняя общеобразовательная школа». Сумма Гарантии составляет 265 169,60 руб., срок действия гарантии: с 10.03.2021 до 27.09.2021 (включительно).

20.05.2021 комиссионно МБОУ «Змиёвская СОШ» провело обследование выполненных работ по гражданско-правовому договору №0354300070321000002/2021 от 15.03.2021 и установило, что истец к работам не приступил (т.1, л.д. 124).

20.05.2021 ответчик принял решение об одностороннем отказе от исполнения договора в связи с тем, что работы на объекте не были начаты истцом, что означает нарушение срока начала выполнения работ по договору и графика выполнения работ. Данное решение было направлено истцу заказной корреспонденцией по почте и получено 01.06.2021 (т.1, л.д. 118-121).

После отправления решения об одностороннем отказе от исполнения договора истцу его работники появились на объекте и приступили к выполнению работ.

Ответчик полагал, что решение об одностороннем отказе от исполнения договора подрядчиком не получено, и договор на текущий ремонт спортзала продолжает действовать.

16.06.2021 ООО «ЭлитСтрой» письмом исх. №42 обратилось к руководству МБОУ «Змиёвская СОШ», которым просило найти конструктивное решение по вопросу устройства подвесных потолков. Однако решения руководством школы принято не было, что истец подтверждает письмом исх. №178 от 24.06.2021.

Письмом от 23.06.2021 исх. №50 ООО «ЭлитСтрой» уведомило МБОУ «Змиёвская СОШ» о приостановке работ с 23.06.2021 до решения вопроса об устройстве подвесных потолков и представило коммерческое предложение с локальной сметой, сертификатом.

По вопросу об устройстве подвесных потолков истец обращался к ответчику письмами: исх. №51 от 30.06.2021, исх.№53 от 08.07.2021, исх.№57 от 15.07.2021.

Комиссией в составе директора школы, начальника отдела архитектуры, строительства и ЖКХ администрации района, начальника Управления образования, молодежи и спора, заместителя начальника отдела организационно-правовой работы и делопроизводства администрации Свердловского района, бухгалтера МКУ «Централизованная бухгалтерия образовательных учреждений Свердловского района Орловской области 12.07.2021 проведено обследование выполненных работ по гражданско-правовому договору №0354300070321000002/2021 от 15.03.2021 (т.2, л.д. 2-6) и установлено, что истцом выполнены следующие работы:

- установка и разборка наружных инвентарных лесов высотой до 16 м, трубчатых для прочих отделочных работ, 279,1 кв.м;

-устройство защитной декоративной сетки на время ремонта фасада (прим.демонтаж) 0,9кв.м;

- отбивка штукатурки с поверхностей (стены, потолки) кирпичных, частично из 302,13 кв.м., предусмотренных договором;

- демонтаж крепления 0,15т ;

-разборка обшивки (неоштукатуренных деревянных стен) применительно: разборка ограждения радиатора, 14 кв.м;

- установка столов, шкафов под мойки, холодильных шкафов и др., демонтаж баскетбольных щитов и колец, 4 шт.;

- разборка плинтусов (деревянных и из пластмассовых материалов), 73 кв.м.;

- разборка оснований покрытия полов (лаг из досок и брусков), 96 кв.м. (частично).

Ввиду наличия большого количества невыполненных работ и отставания от графика 13 июля 2021 г. школой принято решение об одностороннем отказе от исполнения договора №250, направленное истцу почтой. По данным ФГУП «Почта России», 15 июля 2021г. отправление прибыло в место вручения, 16 июля 2021г. значится «неудачная попытка вручения», 16 августа 2021г.– «возврат отправителю из-за истечения срока хранения».

20.08.2021 в Орловское УФАС России от ответчика в отношении ООО «ЭлитСтрой» поступили сведения для включения в реестр недобросовестных поставщиков.

27.08.2021 Управлением ФАС Орловской области принято решение № РНП-57-104 не включать ООО «ЭлитСтрой» в реестр недобросовестных поставщиков, признав при этом в действиях МБОУ «Змиёвская СОШ», выразившихся в одностороннем отказе от исполнения контракта 13.07.2021, нарушение установленных законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок требований к порядку принятия заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, в связи с получением подрядчиком 01.06.2021 решения заказчика от 20.05.2021, об одностороннем отказе от исполнения контракта решения и, следовательно, расторжении контракта с 14.06.2021 (т.2, л.д. 73-77).

Согласно вкладки «Журнал событий» сведений о гражданско-правовом договоре №0354300070321000002/2021 сайта zakupki.gov.ru, информация о расторжении данного договора размещена школой 02.09.2021 (том 3, судебное заседание 21-28 февраля - 2 марта 2023г.).

23.08.2021 в адрес АО «РЕАЛИСТ БАНК» поступило требование исх. № 330 от 17 августа 2021 года об осуществлении уплаты денежной суммы по Гарантии в размере 265 169,60 руб., в связи с неисполнением обязательств по гражданско-правовому договору №0354300070321000002/2021 от 15 марта 2021 года.

По результатам рассмотрения требования АО «РЕАЛИСТ БАНК» принято решение удовлетворить требования бенефициара и выплатить 265 169,60 руб.

Денежные средства перечислены 30.08.2021 на расчетный счет бенефициара, указанный в требовании, о чем свидетельствует платежное поручение № 3450 от 30.08.2021.

Решением Арбитражного суда Орловской области от 06 декабря 2021г. по делу №А48-9209/2021 с истца взыскана задолженность по банковской гарантии от 10.03.2021 №54244/ЭГ-2021 в размере 265 169 руб. 60 коп.

Истец указал, что поскольку срок договора истек 31.07.2021, то им были заказчику направлены: акт по форме КС-2 и справка КС-3 на сумму 97 895,76 руб. (т.2, л.д.115-120).

Истец считает, что не мог выполнить монтаж потолка из ГВЛ, при наличии имеющихся характеристик ремонтируемого помещения, а именно: отсутствие базового основания перекрытия (бетон, плита).

Обосновывая данный аргумент, истец ссылается на акт экспертизы №371-И, выполненной ООО «Центр экспертно-консультационных услуг» ИП ФИО4 о том, что при выборе способа облицовки потолка в помещении «спортивный зал» в общеобразовательной организации не учтены факторы, влияющие на безопасность при пользовании помещения по назначению (вес возводимой строительной конструкции, нагрузка на основание; влияние внешних вибрационных воздействий (назначение помещения), изменение физических свойств материала дощатого основания во времени (изменение температуры, влажности) недостаточная жесткость и твердость материала строительной конструкции (основания потолка) для устройства системы подвесного потолка из ГВЛ, что является не допустимым и влияет на механическую безопасность в процессе эксплуатации.

Истец полагает, что в действиях ответчика усматривается нарушение условий заключенного договора, так как с его стороны не последовало согласование технических характеристик, сертификата и локальной сметы об устройстве подвесных потолков в спортивном зале иными материалами.

Письмом исх. №68 от 31.08.2021 истец просил ответчика о принятии фактически выполненных работ.

Ответчик в письме исх. №374 от 01.09.2021 отказал истцу в приемке выполненных работ.

Претензия от 24.09.2021 также осталась без удовлетворения.

Сумма, указанная в односторонне подписанном истцом акте выполненных работ от 31.07.2021г. №1, предъявлена истцом как стоимость фактически выполненных работ по договору.

Кроме того, по мнению общества, оно понесло убытки в виде лишения возможности получения прибыли по договору в размере 232 518 руб. 53 коп. (расчет приведен на стр.9 тома №1), которую ООО «ЭлитСтрой» получило бы в случае добросовестного исполнения договора ответчиком.

Сумма, выплаченная банком по банковской гарантии, также предъявлена истцом к взысканию, так как, по его мнению, договор не выполнен не по вине подрядчика, а из-за неоказания содействия заказчиком.

Указанные обстоятельства явились основанием для обращения в суд с настоящими требованиями.

Суд апелляционной инстанции усмотрел основания для изменения решения Арбитражного суда Орловской области на основании следующего.

По своей правовой природе спорный договор представляет собой договор подряда, правоотношения по которому регулируются главой 37 ГК РФ, Федеральным законом от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Федеральный закон от 05.04.2013 №44-ФЗ).

В соответствии с ч. 8 ст. 3 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключенный от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации (государственный контракт), муниципального образования (муниципальный контракт) государственным или муниципальным заказчиком для обеспечения соответственно государственных нужд, муниципальных нужд.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату (п. 2 ст. 763 ГК РФ).

Согласно ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

К отдельным видам договора подряда (бытовой подряд, строительный подряд, подряд на выполнение проектных и изыскательских работ, подрядные работы для государственных нужд) положения, предусмотренные настоящим параграфом, применяются, если иное не установлено правилами настоящего Кодекса об этих видах договоров.

Право на односторонний отказ от исполнения обязательства либо на изменение его условий может быть предусмотрено договором для лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность, в отношениях между собой, а также для лица, не осуществляющего предпринимательскую деятельность, по отношению к лицу, осуществляющему предпринимательскую деятельность (абз. 1 п. 2 ст. 310 ГК РФ).

В силу п. 1 ст. 450.1 ГК РФ предоставленное Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.

Пунктом 13 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22.11.2016 №54 «О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении» разъяснено, что в случае правомерного одностороннего отказа от исполнения договорного обязательства полностью или частично, договор считается соответственно расторгнутым или измененным (п. 2 ст. 450.1 ГК РФ).

В соответствии с ч. 8 ст. 95 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

В силу ч. 14 ст. 34 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ в контракт может быть включеноусловие о возможности одностороннего отказа от исполнения контракта в соответствии с положениями частей 8 - 26 статьи 95 настоящего Федерального закона.

Согласно п. 9, п. 19 ст. 95 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ заказчику и подрядчику предоставлено право принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным ГК РФ для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным ГК РФ для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если возможность принятия такого решения предусмотрена контрактом.

Пунктами 13.3, 13.4 договора предусмотрено, что расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, а в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации и в порядке установленном законом № 44-ФЗ, по основаниям, предусмотренным ГК РФ для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, Законом № 44-ФЗ.

Заказчик имеет право расторгнуть контракт в одностороннем порядке, либо в соответствии с п. 2 ч.2 ст. 450 ГК РФ по решению суда в случае:

- отказа подрядчика от изменения условий контракта в порядке, предусмотренном п. 2.7. контракта, а также неполучения ответа подрядчика на предложение об изменении в течение 2 недель;

- задержки подрядчиком начала выполнения работ более чем на 2 недели по причинам, не зависящим от заказчика;

- неоднократного (два и более) нарушения подрядчиком сроков выполнения работ;

- неоднократной(два и более) просрочки выполнения предписаний контролирующих (надзорных) органов и(или) заказчика;

- неоднократного (два и более) несоблюдения подрядчиком требований к качеству работ, выполнения подрядчиком работ с отступлениями от требований технического задания, а также выполнения дополнительных работ без согласования с заказчиком в порядке, установленном контрактом;

- неоднократного (два и более) нарушения срока устранения дефектов и недостатков;

- утраты подрядчиком в силу закона прав на осуществление деятельности входящей в предмет контракта;

- установление факта приостановления деятельности подрядчика;

- невыполнение обязанности по предоставлению документов, предусмотренных п. 5.1.2 контракта;

- установления факта отсутствия надлежащего обеспечения исполнения контракта;

- нарушение условий выполнения работ, предусмотренных п. 5.1.8, 5.1.9, 5.1.11 контракта.

Подрядчик должен незамедлительно информировать заказчика о наступлении тех случаев, предусмотренных настоящим пунктом контракта, о которых заказчик знать не может.

20.05.2021 ответчик принял решение об одностороннем отказе от исполнения контракта в связи с тем, что работы на объекте не были начаты истцом, что означает нарушение срока начала выполнения работ по договору и графика выполнения работ. Данное решение было направлено истцу заказной корреспонденцией по почте и получено 01.06.2021 (т.1, л.д. 118-121).

В качестве причины отказа от исполнения контракта от 20 мая 2021 года ответчик указал то, что подрядчик не приступил к работам, а также нарушил график работ.

Подрядчик, получив решение 01.06.2021 (т.1, л.д. 121), приступил к выполнению работ, а также направил ответчику обращение относительно поиска конструктивного решения по вопросу устройства подвесных потолков, что усматривается из переписки, а также из представленных истцом фотографий и видео (т.2 л.д. 48-59, 63). Из материалов дела усматривается, что 8-9 июня 2021г. подрядчик уже вёл работы на объекте.

Таким образом, поскольку подрядчик приступил к выполнению работ в десятидневный срок со дня получения решения, суд приходит к выводу, что фактически договорные отношения между сторонами не прекратились после отказа 01.06.2021, а правовые основания для признания договора расторгнутым на основании уведомления заказчика от 20.05.2021 отсутствуют.

То обстоятельство, что УФАС пришло к выводу о том, что договор расторгнут 14.06.2021 преюдициального значения для рассмотрения дела не имеет, так как из решения антимонопольного органа не следует, что им оценивались обстоятельства того, обязано ли образовательное учреждение было отменить не вступившее в силу решение с учетом устранения подрядчиком вмененного этим решением нарушения.

Ввиду наличия большого количества невыполненных работ и отставания от графика, 13 июля 2021 г. заказчиком принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта №250, направленное истцу почтой. По данным ФГУП «Почта России», 15 июля 2021г. отправление прибыло в место вручения, 16 июля 2021г. значится «неудачная попытка вручения», 16 августа 2021г.– «возврат отправителю из-за истечения срока хранения».

Согласно п. 13.5. контракта при одностороннем отказе стороны от исполнения контракта – решение стороны контракта об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через 10 дней с даты надлежащего уведомления другой стороны контракта об одностороннем отказе от исполнения контракта в порядке, предусмотренном действующим законодательством о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ и услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

В соответствии с частью 21 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ решение подрядчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления подрядчиком заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Решение об одностороннем отказе от исполнения контракта №250, направленное истцу почтой было возвращено отправителю в связи с истечением срока хранения, однако не получено им 18.08.2021 (неудачная попытка вручения (т. 3 л.д. 93-94). Таким образом, решение об одностороннем отказе от исполнения контракта вступило в силу с 30.08.2021 (с учетом положений ст. 193 ГК РФ).

Согласно п. 2 и п. 4 ст. 453 ГК РФ при расторжении договора обязательства сторон прекращаются. Стороны не вправе требовать возвращения того, что было исполнено ими по обязательству до момента изменения или расторжения договора, если иное не установлено законом или соглашением сторон.

В постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.06.2014 №35 «О последствиях расторжения договора» указано, что при отсутствии соглашения сторон об ином положение п. 4 ст. 453 ГК РФ подлежит применению лишь в случаях, когда встречные имущественные предоставления по расторгнутому впоследствии договору к моменту расторжения осуществлены надлежащим образом либо при делимости предмета обязательства размеры произведенных сторонами имущественных предоставлений эквивалентны (например, размер уплаченных авансовых платежей соответствует предусмотренной в договоре стоимости оказанных услуг или поставленных товаров, такие услуги и товары сохраняют интерес для получателя сами по себе и т.п.), а потому интересы сторон договора не нарушены.

В силу абз. 4 п. 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.06.2014 №35 «О последствиях расторжения договора» к отношениям сторон, возникающим при неэквивалентности встречных предоставлений, могут применяться положения главы 60 ГК РФ (о неосновательном обогащении), поскольку иное не установлено законом, соглашением сторон и не вытекает из существа соответствующих отношений (ст. 1103 ГК РФ).

Согласно разъяснениям, содержащимся в п. 1 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.01.2000 №49 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении», при расторжении договора сторона вправе истребовать в качестве неосновательного обогащения ранее исполненное, если другая сторона неосновательно обогатилась.

В силу п. 1 ст. 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со ст. 711 настоящего Кодекса.

В этой связи у заказчика возникает обязанность по оплате надлежащим образом выполненных работ, до отказа от исполнения контракта.

Согласно ст. 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

В материалы дела истцом представлены акты КС-2, КС-3 от 31.07.2021 на сумму 97 895 руб. 76 коп., доказательств направления указанных актов в адрес заказчика в материалы дела не представлено.

Согласно правовой позиции, изложенной в Определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 30.07.2015 N 305-ЭС15-3990 по делу N А40-46471/2014, акты выполненных работ хотя и являются наиболее распространенными в гражданском обороте документами, фиксирующими выполнение подрядчиком работ, в то же время не являются единственным средством доказывания соответствующих обстоятельств. Законом не предусмотрено, что факт выполнения работ подрядчиком может доказываться только актами выполненных работ (ст. 68 АПК РФ).

-устройство защитной декоративной сетки на время ремонта фасада (прим.демонтаж) 0,9кв.м;

- демонтаж крепления 0,15т ;

- разборка обшивки (неоштукатуренных деревянных стен) применительно: разборка ограждения радиатора, 14 кв.м;

- установка столов, шкафов под мойки, холодильных шкафов и др., демонтаж баскетбольных щитов и колец, 4 шт.;

- разборка плинтусов (деревянных и из пластмассовых материалов), 73 кв.м.;

- разборка оснований покрытия полов (лаг из досок и брусков), 96 кв.м. (частично).

Таким образом, заказчик в акте от 12 июля 2021г. признает факт частичного выполнения работ, однако в судебном заседании указал, что среди членов комиссии, проводившей обследование, не имелось специалистов по оценке качества и объемов работ.

Отклоняя данный довод учреждения, суд учёл, что в состав комиссии входил начальник отдела архитектуры, строительства и ЖКХ администрации Свердловского района ФИО5, который по смыслу приказа Минздравсоцразвития РФ от 23.04.2008г. №188 «Об утверждении Единого квалификационного справочника должностей руководителей, специалистов и служащих, раздел «Квалификационные характеристики должностей руководителей и специалистов архитектуры и градостроительной деятельности» имеет высшее профессиональное образование, осуществляет руководство непосредственным выполнением работ по строительству и реконструкции производственных объектов, следит за выполнением проектными и строительными организациями договорных обязательств; осуществляет строительный контроль за сроками и качеством выполнения работ, за их соответствием утвержденной проектно-сметной документации, рабочим чертежам, строительным нормам, стандартам, нормам техники безопасности.

Одновременно суд учёл, что 04.04.2021 между Учреждением (заказчик) и КУ Орловской области «Орловский областной государственный заказчик» (исполнитель) заключен договор безвозмездного оказания услуг инженерной организации №49, предметом которого является оказание услуг по контролю за выполнением работ по текущему ремонту «текущий ремонт спортивного зала МБОУ «Змиёвская СОШ», проводимого по муниципальному контракту №0354300070321000002/2021 от 15 марта 2021г. При этом исполнитель оказывает услуги на безвозмездной основе (т.2, л.д.16-24).

В рамках этого договора учреждение не лишено права пригласить сотрудника КУ ОО «Орелгосзаказчик» для участия в обследовании и несовершение подобного действия является риском заказчика.

Оценив представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что стоимость фактически выполненных подрядчиком работ составляет 35 235 руб. 42 коп., исходя из следующих видов работ:

1. устройство защитной декоративной сетки на время ремонта фасада (прим.демонтаж) 0,9 кв.м. Заказчик признавал данный вид работ - позиция 9 акта от 12.07.2021. За данный вид работ истец предъявил 129,55 руб. В судебном заседании ответчик подтвердил, что сетка на фасаде имелась. Сетка препятствует падению мусора, строительных материалов и инструментов на площадке, и её крепление предусмотрено строительными правилами, ввиду чего стоимость работ подлежит взысканию с учреждения;

2. отбивка штукатурки с поверхностей стен и потолков кирпичных 302.13м2. Заказчик признавал в акте от 12.07.2021 (позиция 10) факт частичного выполнения работ по отбивке штукатурки с поверхностей – стен, потолков кирпичных. Проектно-сметной документацией работы предусмотрены на площади 302,13 кв.м, подрядчиком указано на выполнение работ на площади 177 кв.м стоимостью 5 122,39 руб.

Ответчик, не признавая требования в данной части, ссылается на экспертное заключение ИП ФИО6 (т.3, л.д.42- 59), в котором сделан вывод о том, что старая штукатурка не демонтирована, сделана только насечка под новый слой, ввиду чего считает, что штукатурку истец не отбивал.

Из материалов дела усматривается, что после расторжения договора между сторонами учреждение поручило текущий ремонт спортзала ООО «СТЕЛЛА и ПАРТНЕРЫ» (подрядчик), заключив муниципальный контракт №0354300070321000005/2021 от 27 сентября 2021 года на общую сумму 1 507 356 рублей 43 копейки.

Как следует из экспертного заключения ФИО6 (т.3, л.д. 43-59), выполненного по заказу ответчика, ООО «СТЕЛЛА и ПАРТНЕРЫ» свои обязательства по контракту №0354300070321000005/2021 от 27 сентября 2021 года в полном объеме не выполнило, а часть выполненных работ имеет дефекты, в том числе, - стены: старая штукатурка не демонтирована (сделана только насечка под новый слой); 2 радиатора разбиты при производстве работ;

Однако данное заключение, как в нем указано, выполнено в период 29.12.2021г.- 19.01.2022г., то есть для проверки качества работ, выполненных ООО «СТЕЛЛА и ПАРТНЕРЫ» (новый подрядчик).

Представленный акт экспертного исследования судом не принят в качестве надлежащего доказательства относительно объема и стоимости фактически выполненных работ истцом в силу следующего.

Согласно положений статьи 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, консультации специалистов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы. Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона (часть 3 статьи 64 АПК РФ).

В силу положений частей 4 и 5 статьи 71 АПК РФ каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Как следует из пункта 13 от 04.04.2014 № 23 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе», заключение эксперта по результатам проведения судебной экспертизы, назначенной при рассмотрении иного судебного дела, а равно заключение эксперта, полученное по результатам проведения внесудебной экспертизы, не могут признаваться экспертными заключениями по рассматриваемому делу. Такое заключение может быть признано судом иным документом, допускаемым в качестве доказательства в соответствии со статьей 89 АПК РФ.

ООО «ЭлитСтрой» не участвовало в осмотре объекта при экспертном исследовании. Помимо этого заказчик не извещал подрядчика о дате и времени проведения экспертного осмотра. При подготовке акта экспертного исследования, эксперт об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения не предупреждался.

С учетом изложенного, суд приходит к выводу, что отбивка штукатурки с иной площади (меньшей) ответчиком не доказана.

3. демонтаж крепления 0,15т, стоимостью 1 454,64 руб. в акте обследования от 12 июля 2021г. признан заказчиком (пункт 15), в последующем ответчиком не опровергнут;

4. разборка обшивки (неоштукатуренных деревянных стен), разборка ограждения радиатора, 14 кв.м, стоимостью 257,22 руб., в акте от 12 июля 2021г. ответчиком признан данный вид работ (п.16 акта);

5. установка столов, шкафов под мойки, холодильных шкафов и др. (демонтаж баскетбольных щитов и колец - 4 шт.), стоимостью 322,63 руб., в акте от 12 июля 2021г. ответчиком признана (п.27);

6. разборка плинтусов (деревянных и из пластмассовых материалов), 73 кв.м, стоимостью 325,77 руб., в акте от 12 июля 2021г. признана (пункт 29);

7. разборка оснований покрытия полов: лаг из досок и брусков 96 кв.м, стоимостью 871,66 руб., в акте от 12 июля 2021г. признана (п.30);

8. установка и разборка наружных инвентарных лесов высотой до 16 м, объемом 279,1 кв.м, на сумму 25 696,22 руб. в акте от 12 июля 2021г. ответчиком признан факт выполнения данного вида работ (п.8 акта). При этом суд отмечает, что леса необходимы для ведения строительных работ выше уровня земли, то есть, по сути, установка лесов представляет собой подготовительный этап для выполнения работ на высоте. Леса нужны для отбивки штукатурки со стен и потолка, которые признаны судом как выполненные частично.

9. вывоз строительного мусора с погрузкой вручную, стоимостью 776,1 руб. и его перевозка стоимостью 279,24 руб.. подлежат взысканию, поскольку такие виды работ как отбивка штукатурки с поверхностей стен и потолков кирпичных, разборка обшивки (неоштукатуренных деревянных стен), которые признаны судом как выполненные частично, подразумевают наличие строительного мусора, что отражено в локально-сметном расчете к спорному договору. Учреждением не представлено документальных доказательств того, что мусор был убран силами самой школы, или силами иных лиц.

В остальной части оснований к удовлетворению иска о взыскании задолженности суд не усматривает в силу следующего.

Работы: установка элементов каркаса: из брусьев (прим. демонтаж) объёмом 0,04 куб.м. на 97,48 руб.; установка элементов каркаса: из брусьев объёмом 0,04 куб.м. на 692,42 руб.; разборка обшивки: неоштукатуренных деревянных стен объёмом 0,039 кв.м. на 71,065 руб.; установка элементов каркаса: из брусьев (прим. демонтаж) объёмом 0,05 куб.м. на 313,70 руб.; разборка деревянных заполнений проемов: дверных и воротных объёмом 0,1178 кв.м. на 1714,38 руб.; аппарат (кнопка, ключ управления, замок электромагнитной блокировки, звуковой сигнал, сигнальная лампа) управления и сигнализации, количество подключаемых концов: до 2 в количестве 4 штуки на 488,66 руб. – в акте осмотра от 12 июля 2021г. как выполненные не отражены.

Как установлено судом выше, акт КС-2 на данные виды работ в адрес заказчика не передавался.

Что касается выполнения работ по демонтажу светильного оборудования (22 светильника) на сумму 268,55 руб. (т.2, л.д.52,54, 56,58) суд апелляционной инстанции полагает, что факт выполнения указанных работ также не нашел своего подтверждения. Ссылка подрядчика на фотоматериалы несостоятельна, поскольку фотоматериалы не подтверждают факт исполнения истцом обязательств по договору, поскольку на фотографиях отсутствует указание на дату и время, когда они были сделаны, на каком объекте, отсутствует документ, фиксирующий осмотр, при котором производилась фотосъемка. Из фотографий не ясно, кем выполнялись работы, в какое время, на каком объекте и в каком объеме.

Также отсутствуют основания для удовлетворения требований истца о взыскании нанесение штукатурки поверхностей внутри здания цементно-известковым/известковым раствором по камню и бетону, объемом 302,13 кв.м, стоимостью 59 502,74 руб.

По условиям локального сметного расчета, сначала предполагалось отбивка штукатурки на 14 площади 302,13 кв.м, а затем – нанесение новой на эту же площадь (т.2, л.д.47).

Вместе с тем, подрядчик отбил штукатурку на площади 177 кв.м, а нанес новую – на 302,13 кв.м, не исполнив условия договора. Оснований взыскивать стоимость оштукатуривания на 177 кв.м суд также не усматривает, так как чтобы достичь ожидаемого заказчиком результата (полная замена старой штукатурки), нужно снимать весь объем нанесенной штукатурки.

Согласно п. 1 ст. 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться обеспечительным платежом и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В п. 3 ст. 96 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ определено, что исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям ст. 45 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно.

Разделом 6 контракта предусмотрено, что размер обеспечения гарантийных обязательств контракта 5%, что составляет 84 210 руб. 53 коп. Требование заказчика об обеспечении гарантийных обязательств установлено в размере 1% от начальной (максимальной) цены контракта, в размере 197 433,40руб.

При этом разделом 12 контракта предусмотрено, что размер обеспечения исполнения контракта 20% цены контракта, что составляет 265 169 руб. 60 коп.

Согласно п. 2 банковской гарантии, она обеспечивает надлежащее исполнение принципалом его обязательств перед бенефициаром, возникших из контракта, включая уплату неустоек (штрафа, пени), возмещение убытков, причиненных неисполнением и/или ненадлежащим исполнением принципалом контракта, за исключением обязательства по возврату авансового платежа за исключением обеспечения гарантийных обязательств.

Решением Арбитражного суда Орловской области от 06 декабря 2021г. по делу №А48-9209/2021 с истца взыскана в пользу АО «РЕАЛИСТ БАНК» задолженность по банковской гарантии от 10.03.2021 №54244/ЭГ-2021 в размере 265 169 руб. 60 коп.

В ходе исполнения контракта поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе предоставить заказчику обеспечение исполнения контракта, уменьшенное на размер выполненных обязательств, предусмотренных контрактом, взамен ранее предоставленного обеспечения исполнения контракта. При этом может быть изменен способ обеспечения исполнения контракта (п. 7 ст. 96 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ).

Согласно п. 4.1. гарантии бенефициар имеет право в случае ненадлежащего выполнения или выполнения принципалом обязательств обеспеченных банковской гарантией, представлять требование об уплате денежной суммы по банковской гарантии, а размере цены контракта, уменьшенном на сумму пропорционально объему фактически исполненных принципалом обязательств, предусмотренных контрактом и оплаченных бенефициаром, но не превышающем размер обеспечения контракта.

В рассматриваемой ситуации размер обеспечения исполнения гарантийных обязательств подлежит уменьшению пропорционально объему выполненных обязательств (п. 27 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд от 28.06.2017).

Принимая во внимание указанные разъяснения, цену контракта, выполнение работ подрядчиком в сумме 35 235 руб. 42 коп, что составляет 2,66 %, от цены контракта, размер обеспечения исполнения обязательств составит 7 053, 51 руб. (2,66% от 265 169, 60 руб.)

В этой связи требование по истца в указанной части подлежит удовлетворению в размере 7 053, 51 руб.

Истец также просит взыскать недополученную прибыль в размере 232 518,53 руб., указывая, что она складывается из суммы, которую он мог получить при выполнении всего объема работ, если бы ПСД соответствовала требованиям безопасности и при готовности ответчика её скорректировать.

По смыслу статей 15 и 393 ГК РФ, кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками.

Должник вправе предъявить возражения относительно размера причиненных кредитору убытков, и представить доказательства, что кредитор мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер (статья 404 ГК РФ).

Применение такой меры гражданско-правовой ответственности как возмещение убытков (вреда) возможно при доказанности совокупности условий: противоправности действий причинителя убытков, причинной связи между противоправными действиями и возникшими убытками, наличия и размера понесенных убытков, что следует из правовой позиции, сформулированной в пункте 12 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 г. №25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации». Недоказанность одного из указанных условий свидетельствует об отсутствии состава гражданско-правовой ответственности.

Как разъяснено в пункте 2 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 №7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» (далее - Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 №7), упущенной выгодой являются не полученные кредитором доходы, которые он получил бы с учетом разумных расходов на их получение при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено.

Между тем, в силу части 23 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ при расторжении контракта в связи с односторонним отказом стороны контракта от исполнения контракта другая сторона контракта вправе потребовать возмещения только фактически понесенного ущерба, непосредственно обусловленного обстоятельствами, являющимися основанием для принятия решения об одностороннем отказе от исполнения контракта. Как следует из обоснования требования о взыскании упущенной выгоды истец ставит вопрос исключительно о взыскании упущенной выгоды, реальный ущерб к взысканию не предъявлен.

Конституционный Суд Российской Федерации в своем Определении от 24.12.2020 г. №2990-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы общества с ограниченной ответственностью «ГлавИнвестСтрой» на нарушение его конституционных прав частью 23 статьи 95 Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» также разъяснил, что приведенная норма сама по себе направлена - исходя из особенностей регулируемых отношений - на обеспечение эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, участия физических и юридических лиц в осуществлении закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных или муниципальных нужд на условиях добросовестной конкуренции и предотвращение злоупотреблений в этой сфере. Рассматриваемая в системе действующего правового регулирования, в частности во взаимосвязи с пунктом 1 статьи 400 ГК РФ, предусматривающим, что по отдельным видам обязательств и по обязательствам, связанным с определенным родом деятельности, законом может быть ограничено право на полное возмещение убытков (ограниченная ответственность), данная норма с учетом вытекающего из Конституции Российской Федерации принципа свободы договора, включая свободу вступления в договорные отношения, не может расцениваться как нарушающая в указанном в жалобе аспекте конституционные права заявителя, в процессе рассмотрения дела которого судом установлена невозможность исполнения государственного контракта в полном объеме каждой из сторон.

Отказывая в удовлетворении иска в части взыскания упущенной выгоды в сумме 232 518,53 руб., арбитражный суд первой инстанции обоснованно учел, что получение предполагаемой прибыли могло иметь место только за фактическое выполнение работы и передачу результатов заказчику.

Сам по себе отказ заказчика от договора неминуемо не предрешает качественное и своевременное исполнение договора, без возможного отказа заказчика от приемки и оплаты ненадлежащего результата работ, неустоек (штрафов), уменьшающих ожидаемую экономическую выгоду подрядчика.

Таким образом, требование по взысканию упущенной выгоды удовлетворению не подлежит.

Согласно пункту 2 статьи 269 АПК РФ по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт.

Учитывая изложенное, решение суда первой инстанции по настоящему делу подлежит изменению, а апелляционная жалоба ООО «ЭлитСтрой» – частичному удовлетворению.

Поскольку исковые требования удовлетворены в части, а истцу при подаче иска была предоставлена отсрочка уплаты государственной пошлины, с ответчика в доход федерального бюджета подлежит взысканию 1 059 руб., с истца - 13 853 руб. государственной пошлины за рассмотрение иска.

В связи с тем, что апелляционная жалоба подлежит частичному удовлетворению, с ответчика в пользу истца подлежит взысканию 166 руб. судебных расходов по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 268, частью 2 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «ЭлитСтрой» удовлетворить частично.

Решение Арбитражного суда Орловской области от 10.03.2023 по делу № А48-9998/2021 изменить.

Взыскать с Муниципального бюджетного общеобразовательного учреждения «Змиёвская средняя общеобразовательная школа» (ИНН <***>, ОГРН <***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью «ЭлитСтрой» (ОГРН <***>, ИНН <***>) 35 235 руб. 42 коп. задолженности, 7 053, 51 руб. обеспечения контракта.

В удовлетворении остальной части исковых требований отказать.

Взыскать с Муниципального бюджетного общеобразовательного учреждения «Змиёвская средняя общеобразовательная школа» (ИНН <***>, ОГРН <***>) в доход федерального бюджета 1 059 руб. государственной пошлины за рассмотрение иска.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «ЭлитСтрой» (ОГРН <***>, ИНН <***>) в доход федерального бюджета 13 853 руб. государственной пошлины за рассмотрение иска.

Взыскать с Муниципального бюджетного общеобразовательного учреждения «Змиёвская средняя общеобразовательная школа» (ИНН <***>, ОГРН <***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью «ЭлитСтрой» (ОГРН <***>, ИНН <***>) 166 руб. судебных расходов по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы.

В остальной части решение Арбитражного суда Орловской области от 10.03.2023 по делу № А48-9998/2021 оставить без изменения, а апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью «ЭлитСтрой» и Муниципального бюджетного общеобразовательного учреждения «Змиёвская средняя общеобразовательная школа» - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции согласно части 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья Н.П. Афонина

Судьи Л.М. Мокроусова

М.Б. Осипова