Гражданский кодекс часть 1

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Пензенская региональная компания по реализации газа», г. Пенза, к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области о признании недействительными решения от 26.01.2009№ 108-2 и предписания от 26.01.2009№ 2-03/48-2008, с участием третьего лица –закрытого акционерного общества «Торговый центр «Суворовский», г. Пенза,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Пензенская региональная компания по реализации газа» (далее –ООО «Пензарегионгаз») обратилось с заявлением о признании недействительными решения от 26.01.2009№ 108-2 и предписания от 26.01.2009 № 2-03/48-2008 Управления Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области (далее –УФАС) со ссылками в обоснование на то, что:

–договор между ООО «Пензарегионгаз» и закрытым акционерным обществом «Торговый центр «Суворовский» (далее –ЗАО «ТЦ «Суворовский») заключен в требуемой форме и в порядке, установленном Гражданским кодексом Российской Федерации (далее –ГК РФ), Правилами поставки газа в Российской Федерации, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 05.02.1998 № 162 (далее –Правила), соглашение между сторонами достигнуто по всем существенным условиям договора;

–спорные условия –об ответственности за невыборку и перерасход газа не относятся к числу условий потребления, приобретения, продажи товара, поскольку являются условиями, обеспечивающими надлежащее исполнение отдельных условий договора. Поэтому спорные условия (пункты договора, их содержащие) нельзя отнести к числу дискриминационных;

–одностороннее изменение, расторжение договора возможно только в установленных ст.450 ГК РФ случаях, каковых не было;

–вывод УФАС о том, что спорные пункты договора являются дополнительной мерой ответственности ошибочны, поскольку пункт 17 Правил определяет порядок оплаты газа, потребленного сверх договорного объема, поэтому принятое антимонопольным органом решение лишает поставщика газа права на обеспечение исполнения обязательств по договору.

Решением суда от 20.04.2009 заявленные требования удовлетворены.

В апелляционном порядке законность и обоснованность решения суда не проверялись.

В кассационной жалобе УФАС просит состоявшийся по делу судебный акт отменить, принять новое решение, мотивируя это нарушением судами норм материального права.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав представителей заявителя и ответчика, судебная коллегия не находит правовых оснований для ее удовлетворения.

Как усматривается из материалов дела, ЗАО «ТЦ «Суворовский» 28.10.2008 обратилось в УФАС с заявлением в связи с наличием необоснованных условий в договоре поставки газа, заключенного с ООО «Пензарегионгаз», указав при этом, что:

–ООО «Пензарегионгаз» отказало ему в исключении из договора с указанным лицом пунктов 3.3 и 3.5 договора, содержащих условия по оплате неустойки за невыборку договорного газа и оплате штрафа за перерасход договорного объема газа, при этом в договорах с иными хозяйствующими субъектами указанные пункты были исключены;

–спорные пункты являются условиями договора продажи газа и определяют применение поставщиком газа санкций за недобор и перебор газа, которые следует считать условиями доступа на товарный рынок, условиями производства, обмена, потребления, приобретения, продажи и иной передачи товара, при которых хозяйствующий субъект по сравнению с другими хозяйствующими субъектами поставлен в неравное положение;

–рассматриваемый договор поставки газа относится к числу публичных договоров, поэтому его условия должны быть одинаковыми для всех хозяйствующих субъектов;

–при заключении публичного договора поставки газа с ЗАО «ТЦ «Суворовский» 30.07.2007 на условиях включения дополнительной ответственности последнего за невыборку и перебор газа, то есть после 18.07.2008 заключения публичных договоров с другими хозяйствующими субъектами без установления такой ответственности заявителем допущено нарушение пункта 8 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее –Закон о защите конкуренции), запрещающего создание дискриминационных условий хозяйствующими субъектами, занимающими доминирующее положение. Такой же квалификации подлежат действия ООО «Пензарегионгаз» по отказу ЗАО «ТЦ «Суворовский» об изменении договора поставки газа;

–то обстоятельство, что ЗАО «ТЦ «Суворовский» при заключении договора поставки не воспользовалось правом на направление протокола разногласий к договору, не может исключать ответственности ООО «Пензарегионгаз» за совершенные им действия.

14 января 2009 года комиссией УФАС по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства по результатам рассмотрения дела № 2-03/48-2008 по признакам нарушения ООО «Пензарегионгаз» части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции вынесено решение за № 108-2, согласно которому действия ООО «Пензарегионгаз», выразившиеся в создании дискриминационных условий ЗАО «ТЦ «Суворовский», ущемляющих его интересы, признаны как злоупотребление доминирующим положением и нарушением пункта 8 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

26 января 2009 года УФАС выдало предписание за № 2-03/48-2008 о прекращении ООО «Пензарегионгаз» нарушения пункта 8 части 1 статьи 10 Закона о конкуренции, выразившееся в создании дискриминационных условий ЗАО «ТЦ «Суворовский». Также ООО «Пензарегионгаз» предписано в срок до 27.02.2009 внести изменения в договор поставки газа от 30.07.2007 № 40-5-3886 путем исключения из него условия оплаты неустойки в случае невыборки договорного объема газа (пункт 3.3), а также условия оплаты штрафа за перерасход договорного объема газа (пункт 3.5).

В указанный срок ООО «Пензарегионгаз» предписано направить организациям, с которыми заключены договоры поставки газа, содержащие условия по оплате неустойки за невыборку договорного газа и условие по оплате штрафа за перерасход договорного объема газа (в случае, если санкция установлена в дополнение к санкции, предусмотренной пунктом 17 Правил) предложения об изменении условий договора в указанной части.

Коллегия решение суда об удовлетворении заявленных требований находит правильными.

В соответствии с пунктом 8 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе создание дискриминационных условий.

Согласно пункту 8 статьи 4 Закона о защите конкуренции дискриминационные условия – это условия доступа на товарный рынок, условия производства, обмена, потребления, приобретения, продажи, иной передачи товара, при которых хозяйствующий субъект поставлен в неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами.

Согласно Реестру хозяйствующих субъектов Пензенской области, имеющих на рынке определенного товара долю более 35%, ООО Пензарегионгаз» относится к числу таковых в части услуг по оптовой продаже природного газа долей более 65%.

В случае если хозяйствующий субъект имеет долю на товарном рынке свыше 35%, то определение признаков доминирующего положения в силу пункта 3.6.5 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы не требуется (приказ Федеральной антимонопольной службы России от 17.01.2007 № 5).

Согласно пункту 5 Правил поставка газа производится на основании договора между поставщиком и покупателем, заключаемого в соответствии с требованиями ГК РФ, федеральных законов, настоящих Правил и иных нормативных правовых актов. Договор поставки газа должен соответствовать требованиям параграфа 3 главы 30 ГК РФ.

Законодательством предусмотрен порядок урегулирования споров, возникающих при заключении договоров. Статьями 445, 446 ГК РФ и разделом 3 Правил, предусмотрен порядок разрешения спорных ситуаций, в том числе и тогда, когда стороной по договору выступает субъект, занимающий доминирующее положение на рынке.

Согласно пункту 11 Правил согласие на заключение договора поставки газа (подписанный проект договора) должно быть направлено стороной, получившей предложение о заключении договора (оферту), не позднее 30 дней с момента его получения, если иной срок не определен в оферте. При несогласии с условиями договора сторона, получившая оферту, обязана выслать другой стороне протокол разногласий, в случае неполучения в 30-дневный срок со дня отправления, подписанного поставщиком протокола разногласий, обратиться в арбитражный или третейский суд.

В материалы дела не представлено доказательств того, что в адрес ООО «Пензарегионгаз» был направлен в установленный срок протокол разногласий от ЗАО «ТЦ «Суворовский». Вышеуказанный договор поставки газа был подписан сторонами без протокола разногласий.

Несогласие со спорными условиями договора поставки газа ЗАО «ТЦ «Суворовский» выразило путем обращения 24.07.2008 к поставщику газа, то есть спустя 7 месяцев с даты отпуска газа в рамках рассматриваемого договора.

Принимая во внимание правовую позицию Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенную в пункте 2 информационного письма его Президиума от 05.05.1997 № 14 о том, что фактическое пользование потребителем услугами обязанной стороны следует считать в соответствии с пунктом 3 статьи 438 ГК РФ как акцепт оферты, предложенной стороной, оказывающей услуги, то суд правомерно пришел к выводу о том, что признание договора (в части потребления газа) свидетельствует о признании потребителем договора в целом.

Пунктом 3.3 договора установлено, что в случае невыборки покупателем в течение месяца поставки договорного месячного объема газа, стоимость объемов невыбранного газа рассчитанная по средневзвешенной цене поставленного покупателю газа признается неустойкой. Невыбранные объемы газы в последующие периоды не подлежат и отражаются в месячном акте проданного-принятого газа.

Пунктом 3.5 договора предусмотрено, что штраф за суммарный объем газа, выбранный покупателем сверх суточного договорного объема, за все сутки месяца поставки рассчитывается следующим образом:

–в период с 15 апреля по 15 сентября –с применением штрафного коэффициента в размере 1.9 к стоимости газа, рассчитанной в соответствии с пунктом 5.3.2 настоящего договора;

–в период с 16 сентября по 14 апреля –с применением штрафного коэффициента в размере 1.5 к стоимости газа, рассчитанной в соответствии с пунктом 5.3.2 настоящего договора.

В случае внесения изменений в пункт 17 Правил в части отмены применения коэффициентов в размере 1,1 и 1,5 за перерасход газа покупателем размер штрафного коэффициента вместо 1,9 и 1,5 устанавливается равным 3 в течение календарного года.

Исходя из смысла пунктов 1, 5 Правил настоящие правила определяют отношения между поставщиками и покупателями газа, в том числе газотранспортными организациями и газораспределительными организациями, и обязательны для всех юридических лиц, участвующих в отношениях поставки газа через трубопроводные сети.

Поставка газа производится на основании договора между поставщиком и покупателем, заключаемого в соответствии с требованиями ГК РФ, федеральных законов, Правил и иных нормативных правовых актов.

Согласно пунктам 12, 13 Правил поставщик обязан поставлять, а покупатель отбирать газ в количестве, определенном в договоре поставки газа, равномерно в течение месяца в пределах установленной договором среднесуточной нормы поставки газа, а при необходимости по согласованному между сторонами (включая владельцев газотранспортной системы) диспетчерскому графику.

Количество газа на основании пункта 1 статьи 544 ГК РФ и пункта 12 Правил является существенным условием договора энергоснабжения. Таким образом, обязанность покупателя отбирать газ равномерно в количестве, определенном в пункте 2.2 договора, предусмотрена пунктом 1 статьи 544 ГК РФ и пунктами 12, 13 Правил.

Пунктом 3.2.2 предусмотрено, что покупатель должен распорядиться невыбранными объемами газа пятью возможными способами (перераспределение между объектами; продать на ЭТП обществу с ограниченной ответственностью «Межрегионгаз»; продать третьим лица; передать на хранение в подземные хранилища). Предусмотрена также возможность изменения суточных объемов поставки газа для покупателя пунктом 3.2.3 договора.

Несмотря на систематическое нарушение договора в части невыборки газа и его перерасхода, наличие данных фактов подтверждается материалами дела, покупатель не воспользовался имеющимися возможностями, предусмотренными договором.

Соглашение сторон о применении договорной неустойки в случае невыполнения обязанности покупателем отбирать газ в количестве, определенном договором, не противоречит статье 329 ГК РФ.

Само по себе включение в проект договора соответствующих условий не является их навязыванием контрагенту, равно как и не ставит потребителя в неравное положение с другими хозяйствующими субъектами.

Пунктом 17 Правил установлено, что при перерасходе газа без предварительного согласования с поставщиком покупатель оплачивает дополнительно объем отобранного им газа сверх установленного договором с применением коэффициента с 15 апреля по 15 сентября –1,1, а с 16 сентября по 14 апреля – 1,5. Данные коэффициенты являются элементом ценообразования, и их применение не исключает применение неустойки как меры ответственности за ненадлежащее исполнение обязательства.

Закон и иные нормативные акты не устанавливают специальную ответственность покупателя газа за данный вид нарушения, в связи с чем стороны в договоре поставки газа вправе установить такую ответственность, самостоятельно определив размер штрафа тем или иным способом.

В связи с отсутствием в действиях ООО «Пензарегионгаз» признаков нарушения антимонопольного законодательства в виде создания дискриминационных условий для конкретного потребителя и наличием у последнего возможности урегулировать в судебном порядке гражданско-правовой спор, суд обоснованно пришел к выводу о незаконности оспариваемых решения и предписания.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 6 постановления его Пленума от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» в том случае, если установлено, что с иными лицами заключены договоры, содержащие аналогичные условия, антимонопольный орган при отсутствии ходатайств этих лиц вправе обязать хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение, направить предложение своим контрагентам об изменении или расторжении таких договоров.

Суд сделал правильный вывод о том, что в данном случае антимонопольный орган не установил иных лиц, с которыми заключены договоры, содержащие аналогичные условия с условиями договора с ЗАО «ТЦ «Суворовский» –ни оспариваемое решение комиссии УФАС, ни оспариваемое предписание, не содержат информации о проверке и установлении таковых сведений.

Факт заключения договоров с иными контрагентами на условиях, аналогичных договору с ЗАО «ТЦ «Суворовский» не был проверен антимонопольным органом, а, следовательно, не может считаться установленным.

Пункт 3 предписания от 26.01.2009 № 2-03/48-2008 об обязании ООО «Пензарегионгаз» направить в адрес контрагентов предложения об изменении условий договоров в части оплаты неустойки за невыборку газа, условия по оплате штрафа за перерасход газа не основан на фактических обстоятельствах дела о нарушении антимонопольного законодательства, носит субъективный, предположительный характер, что в свою очередь, делает невозможным его исполнение.

При таких обстоятельствах коллегия судебный акт находит законным и обоснованным.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьями 286, 288, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Поволжского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Пензенской области от 20.04.2009 по делу № А49-1267/2009 оставить без изменения, кассационную жалобу –без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий судья Р.Р. Сагадеев

Судьи Р.Г. Хасанов

С.В. Мосунов