Гражданский кодекс часть 1

Индивидуальный предприниматель ФИО1 (далее по тексту – заявитель, предприниматель, ИП ФИО1) обратился в арбитражный суд с заявлением о признании незаконными распоряжения администрации города Владивостока (далее по тексту – администрация) №365-р от 05.05.2016 «Об утверждении протокола заседания комиссии по освобождению самовольно занятых земельных участков, сносу самовольных построек и переносу иных объектов от 22.04.2016 №309», расположенного в районе просп. 100-летия Владивостока, 38 и указанного под №42 в списке Протокола №309 заседания комиссии по освобождению самовольно занятых земельных участков, сносу самовольных построек и переносу иных объектов и отказа администрации об исключении объекта «киоск металлический 20 кв.м.», расположенного по адресу: г. Владивосток, в районе дома №38 по проспекту 100-летия Владивостоку из протокола заседания Комиссии по освобождению самовольно занятых земельных участков, сносу самовольных построек и переносу иных объектов от 22.04.2016 №309, утвержденного распоряжением администрации от 05.05.2016 №365-р, выраженного в письме от 06.09.2016 №8689Д (с учетом уточнений заявленных требований, принятых судом первой инстанции в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту – АПК РФ)).

Решением Арбитражного суда Приморского края от 30.11.2016 в удовлетворении заявленных требований отказано в полном объеме.

Не согласившись с указанным судебным актом в части отказа в удовлетворении заявления о признании незаконным отказа администрации исключить объект из протокола заседания комиссии по освобождению самовольно занятых земельных участков, сносу самовольных построек и переносу иных объектов от 22.04.2016 №309, выраженного в письме от 06.09.2016 №8689Д, ИП ФИО1 обжаловал его в порядке апелляционного производства. Полагает, что вывод суда об отсутствии полномочий у начальника АТУ Первореченского района по принятию решений об исключении самовольно установленных объектов из утвержденного комиссией списка, не обоснован. Поясняет, что заявление об исключении принадлежащего предпринимателю объекта из утвержденного комиссией списка было подано в администрацию города Владивостока, ответ на которое был дан от имени и за подписью начальника отдела АТУ Первореченского района, что подтверждает его полномочия по разрешению поставленных в обращении вопросов. По мнению заявителя, письмо от 06.09.2016 №8689Д подтверждает законность размещения объекта, однако судом указано на его информационный характер, что не исключает возможности демонтажа законно размещенного киоска на основании действующего ненормативного правового акта органа местного самоуправления. Заявитель апелляционной жалобы считает, что исключение объекта из перечня самовольно установленных объектов, подлежащих демонтажу, должно производиться тем же способом, что и присвоение ему статуса самовольного, то есть посредством издания ненормативного правового акта органа местного самоуправления с последующей публикацией. На основании изложенных в апелляционной жалобе доводов предприниматель просит решение суда отменить в части и принять по делу новый судебный акт.

В дополнениях к апелляционной жалобе предприниматель указывает, что градостроительный регламент зоны застройки многоэтажными жилыми домами, установленный статьей 25 Правил землепользования и застройки на территории Владивостокского городского округа, утвержденных решением Думы г. Владивостока от 07.04.2010 №462 (далее по тексту - Правила землепользования и застройки), в качестве основных видов разрешенного использования указывает, помимо прочего, и многоквартирные жилые дома и объекты розничной торговли. В связи с этим, собственники земельного участка с кадастровым номером 25:28:040005:247 вправе использовать его с любым видом разрешенного использования, установленного градостроительным регламентом в статье 25 Правил землепользования и застройки, в том числе и под размещение объектов розничной торговли. Также предприниматель считает, что отсутствие механизма правового регулирования процедуры исключения из перечня самовольно установленных объектов, подлежащих демонтажу, не может являться причиной отказа в удовлетворении требований заявителя при условии, что им совместно с жильцами многоквартирного дома (собственниками земельного участка) соблюдена процедура оформления части земельного участка под размещение объекта розничной торговли.

В свою очередь, обращаясь в апелляционный суд с жалобой, администрация просила изменить мотивировочную часть решения суда от 30.11.2016, исключив из нее вывод о возникновении у предпринимателя правовых оснований для использования части земельного участка с кадастровым номером 25:28:040005:247/4, расположенного по адресу: <...>, с момента внесения соответствующих изменений в отношении данного земельного участка в Государственный кадастр недвижимости. В обоснование своей позиции администрация приводит доводы о том, что наличие договора аренды части земельного участка само по себе, как и содержание сведений в ГКН о виде разрешенного использования земельного участка – «объекты розничной торговли», не свидетельствует о законности размещения объекта «киоск металлический 20 кв. м» в границах земельного участка с кадастровым номером 25:28:040005:247, поскольку действующее законодательство, а именно Закон о кадастре, прямо указывает на необходимость государственной регистрации ограничений (обременений) вещного права. В связи с этим, в ЕГРП должна содержаться информация об ограничениях (обременениях), а именно о виде разрешенного использования земельного участка – «объекты розничной торговли». Однако, в материалы дела заявителем не представлена выписка из ЕГРП в отношении земельного участка с кадастровым номером 25:28:040005:247, содержащая сведения о том, что данный земельный участок имеет помимо вида разрешенного использования – «многоквартирные жилые дома», еще и вид разрешенного использования – «объекты розничной торговли». На основании изложенных доводов, администрация считает преждевременным вывод суда первой инстанции о возникновении у предпринимателя законных оснований для использования части земельного участка для размещения киоска хлебобулочных изделий.

В связи с нахождением в отпуске судьи Н.Н. Анисимовой на основании определения от 04.04.2017 произведена замена судьи Н.Н. Анисимовой на судью А.В. Гончарову, рассмотрение дела начато сначала на основании статьи 18 АПК РФ.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители предпринимателя и администрации доводы своих апелляционных жалоб поддержали, дали аналогичные пояснения, на доводы апелляционных жалоб оппонентов возразили по основаниям, изложенных в письменных отзывах, приобщенных коллегией к материалам дела в порядке статьи 262 АПК РФ.

Из материалов дела судебной коллегией установлено следующее:

03.03.2016 в адрес Административно-территориальное управления Первореченского района г. Владивостока поступило обращение гражданина вх. №3052 с просьбой проверки законности размещения торгового объекта по адресу: <...>.

24.03.2016 на основании данного обращения, должностными лицами АТУ Первореченского района г. Владивостока проведена проверка земельного участка с кадастровым номером 25:28:040005:247, с видом разрешенного использования: для дальнейшего использования жилого дома, расположенного по адресу: <...>.

В ходе проведения осмотра земельного участка выявлено размещение металлического киоска по реализации хлебобулочных изделий, в отсутствии правоустанавливающих документов на земельный участок.

По факту осмотра земельного участка, расположенного по адресу: <...>, составлен акт проверки от 24.03.2016 и приложен фотоматериал, в котором указано на необходимость освободить самовольно занятый земельный участок в срок до 29.03.2016.

Поскольку в установленный срок действия по освобождению спорного земельного участка осуществлены не были, материалы проверки были направлены в Комиссию по освобождению самовольно занятых земельных участков, сносу самовольных построек.

24.04.2016 состоялось заседание Комиссии по освобождению занятых земельных участков, сносу самовольных построек и переносу иных объектов.

По результатам рассмотрения поступивших материалов Комиссией было принято решение об освобождении самовольно занятого земельного участка, сноса самовольной постройки, оформленное протоколом заседания Комиссии от 22.04.2016 №309, в пункте 42 которого установлено, что подлежит сносу металлический киоск 20 кв. м, расположенный по адресу: <...>.

26.04.2016 предприниматель обратился в администрацию с письмом вх. №4300Д, в котором просил исключить из перечня самовольно установленных объектов – объект «Хлебный киоск», приложив следующие документы: протокол общего собрания от 24.12.2014, кадастровый паспорт земельного участка под многоквартирным домом, схему расположения объекта «Хлебного киоска», правоустанавливающие документы на земельный участок.

Письмом от 05.05.2016 администрация сообщила, что ввиду документального не подтверждения законности использования земельного участка с кадастровым номером 25:28:040005:247 и истечения срока для добровольного демонтажа, акт проверки был направлен на рассмотрение в Комиссию по освобождению занятых земельных участков, сносу самовольных построек и переносу иных объектов.

Распоряжением администрации от 05.05.2016 №365-р утвержден протокол заседания Комиссии по освобождению самовольно занятых земельных участков, сносу самовольных построек и переносу иных объектов от 22.04.2016 №309, которым предписано произвести действия по сносу самовольно установленного объекта, по указанному адресу.

09.08.2016 предприниматель повторно обратился в администрацию с заявлением вх. №8689Д об исключении из перечня самовольно установленных объектов – объект «Хлебный киоск», а также о публикации информации об исключении в установленном порядке, представив следующие документы: кадастровый паспорт земельного участка, договор аренды от 29.07.2016, копию выписки из протокола общего собрания №7 от 23.12.2014, доверенность.

В ответ за данное заявление АТУ Первореченского района г. Владивостока письмом от 06.09.2016 №8689Д сообщило, что в настоящее время предпринимателем оформлены надлежащим образом правоустанавливающие документы, внесены изменения в сведения государственного кадастра о виде разрешенного использования земельного участка с кадастровым номером 25:28:040005:247, а также что объект площадью 15 кв. м размещен на законных основаниях. Указанный в обращении торговый киоск исключен из списка подлежащих демонтажу не законных установленных объектов. Кроме того, в указанном ответе сообщено, что процедура опубликования на сайте администрации по данному поводу не предусмотрена.

Посчитав, что распоряжение администрации №365-р от 05.05.2016 «Об утверждении протокола заседания комиссии по освобождению самовольно занятых земельных участков, сносу самовольных построек и переносу иных объектов от 22.04.2016 №309» и отказ АТУ Первореченского района г. Владивостока, выраженный в письме от 06.09.2016 №8689Д, нарушают права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, заявитель обратился в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

Исследовав материалы дела, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционных жалобах, отзывах на них, заслушав в судебном заседании представителей лиц, участвующих в деле, проверив в порядке статей 268, 270 АПК РФ правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам:

Согласно части 1 статьи 198, части 2 статьи 201 АПК РФ для признания ненормативного акта (решения), действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц недействительными (незаконными) необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствия их закону и иному нормативному правовому акту и нарушения прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо (часть 5 статьи 200 АПК РФ).

В свою очередь, заявитель по смыслу части 1 статьи 65 АПК РФ должен доказать факт нарушения обжалованными актами, решениями, действиями (бездействием) своих прав и законных интересов.

Нарушенное право на земельный участок подлежит восстановлению в случае самовольного занятия земельного участка, в том числе путем восстановления положения, существовавшего до нарушения права, и пресечения действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения (статья 60 Земельного кодекса Российской Федерации (далее по тексту - ЗК РФ, Кодекс)).

Согласно пункту 3 статьи 72 ЗК РФ муниципальный земельный контроль за использованием земель на территории муниципального образования осуществляется органами местного самоуправления или уполномоченными ими органами.

Самовольно занятые земельные участки возвращаются их собственникам, землепользователям, землевладельцам, арендаторам земельных участков без возмещения затрат, произведенных лицами, виновными в нарушении земельного законодательства, за время незаконного пользования этими земельными участками. Приведение земельных участков в пригодное для использования состояние, снос зданий, строений, сооружений при самовольном занятии земельных участков осуществляются юридическими лицами и гражданами, виновными в указанных земельных правонарушениях, или за их счет (пункты 2, 3 статьи 76 Кодекса).

В соответствии с пунктом 26 части 1 статьи 16 Федерального закона от 06.10.2003 №131-ФЗ «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации» осуществление земельного контроля за использованием земель городского округа относится к вопросам местного значения городского округа.

Пунктом 1.1 Административного регламента по осуществлению муниципального земельного контроля за использованием земель на территории Владивостокского городского округа, утвержденного постановлением главы г. Владивостока от 08.12.2009 №1368 (далее по тексту - Регламент №1368), установлено, что органом, уполномоченным на осуществление муниципального земельного контроля за использованием земель на территории Владивостокского городского округа, в том числе является административно-территориальное управление Первореченского района администрации города Владивостока.

В силу пункта 2.1 Регламента №1368 одним из способов муниципального земельного контроля является организация проверок по соблюдению собственниками, землепользователями, землевладельцами, арендаторами, обладателями сервитутов установленных нормативными правовыми актами правил использования земельных участков, в том числе по вопросам недопущения самовольного занятия земельных участков (подпункт 2.1.2).

По результатам проведения проверок земельных участков составляются акты проверок соблюдения земельного законодательства (пункт 5.2 Регламента №1368).

Порядок выявления самовольно занятых земельных участков и самовольных построек установлен Положением о порядке освобождения самовольно занятых земельных участков, сноса самовольных построек и переноса иных объектов на территории г. Владивостока, утвержденным муниципальным правовым актом от 10.05.2006 №30-МПА (далее по тексту - Положение №30-МПА).

Согласно пункту 1.4 названного Положения самовольным занятием земельного участка является размещение движимого (временные строения, павильоны, киоски, лотки, металлические гаражи, строительные материалы, механизмы, автомашины, топливо и тому подобное) и недвижимого имущества, проведение раскопок, сельскохозяйственных, строительных работ на земельном участке, не предоставленном в установленном порядке, или на земельном участке, не отведенном для соответствующих целей.

Самовольной постройкой является здание, сооружение или другое строение, возведенные, созданные на земельном участке, не предоставленном в установленном порядке, или на земельном участке, разрешенное использование которого не допускает строительства на нем данного объекта, либо возведенные, созданные без получения на это необходимых разрешений или с нарушением градостроительных и строительных норм и правил.

Самовольная постройка подлежит сносу, а самовольно занятые земельные участки - освобождению, под которым следует понимать демонтаж и (или) перенос движимого имущества и приведение земельного участка в первоначальное состояние, за исключением случаев, предусмотренных законодательством Российской Федерации (пункт 1.5 Положения №30-МПА).

В соответствии с пунктом 2.1 названного Положения снос самовольной постройки, освобождение самовольно занятого земельного участка может быть произведено лицом, осуществившим самовольную постройку, самовольно занявшим земельный участок, в срок, указанный в акте о результатах проверки, планового (рейдового) осмотра земельного участка, составляемом уполномоченным на осуществление муниципального земельного контроля органом.

Если в течение установленного срока самовольно занятый земельный участок не освобожден добровольно, уполномоченный орган не позднее 1 месяца со дня истечения указанного срока обращается в специально созданную Комиссию по освобождению самовольно занятых земельных участков, сносу самовольных построек с заявлением об освобождении самовольно занятого земельного участка.

Из материалов дела усматривается, что по результатам проверки земельного участка с кадастровым номером 25:28:040005:247, с видом разрешенного использования: для дальнейшего использования жилого дома, расположенного по адресу: <...>, должностным лицом АТУ Первореченского района администрации г. Владивостока был установлен факт самовольного занятия земельного участка путем размещения металлического киоска по реализации хлебобулочных изделий, о чём был составлен соответствующий акт от 24.03.2016 с требованием в срок до 29.03.2016 снести самовольную постройку и освободить самовольно занятый земельный участок.

Между тем, в установленный срок действия по освобождению спорного земельного участка предпринимателем осуществлены не были, в связи с чем материалы проверки были направлены в Комиссию по освобождению самовольно занятых земельных участков, сносу самовольных построек.

В соответствии с пунктом 2.3 Положения №30-МПА Комиссия в течение 1 месяца со дня поступления заявления рассматривает его и принимает одно из следующих решений:

- об освобождении самовольно занятого земельного участка, сносе самовольной постройки;

- об отказе в удовлетворении заявления Уполномоченного органа.

Согласно пункту 2.4 Положения решение Комиссии должно содержать: срок освобождения самовольно занятого земельного участка, сноса самовольной постройки; основания принятия решения об освобождении самовольно занятого земельного участка, сносе самовольной постройки; сведения об источнике финансирования затрат на осуществление освобождения самовольно занятого земельного участка, сноса самовольной постройки, переноса иных объектов и временного хранения материалов демонтажа и иного имущества; сведения о лице, которое будет осуществлять освобождение самовольно занятого земельного участка, снос самовольной постройки, а также вывоз на временное хранение материалов демонтажа и иного имущества; юридический и фактический адрес, а также контактные реквизиты (телефон, факс, адрес электронной почты) организации, осуществляющей хранение материалов демонтажа.

Решение Комиссии утверждается правовым актом администрации города Владивостока и подлежит опубликованию в средствах массовой информации в течение 3-х дней с момента утверждения (пункт 2.5 Положения №30-МПА).

Как видно из материалов дела, по результатам рассмотрения поступивших материалов Комиссией было принято решение об освобождении самовольно занятого земельного участка, сноса самовольной постройки, оформленное протоколом заседания Комиссии от 22.04.2016 №309 и утвержденное распоряжением администрации от 05.05.2016 №365-р, в пункте 42 которого установлено, что подлежит сносу металлический киоск 20 кв. м, расположенный по адресу: <...>.

Поддерживая вывод суда первой инстанции о том, что вышеуказанное распоряжение издано администрацией законно и обоснованно, апелляционная коллегия исходит из следующего:

Так, из материалов дела следует, что земельный участок с кадастровым номером 25:28:040005:247, площадью 2.070 кв. м, поставлен на кадастровый учет 22.09.2010 с видом разрешенного использования: многоквартирные жилые дома.

Следовательно, данный земельный участок мог использоваться только в соответствии с разрешенным видом использования – для дальнейшей эксплуатации многоквартирного жилого дома, в связи с чем размещение предпринимателем киоска хлебобулочных изделий площадью 20 кв. м на земельном участке с кадастровым номером 25:28:040005:247, является нецелевым использованием данного земельного участка, что в соответствии с пунктом 1.4 Положения №30-МПА отвечает признакам самовольного занятия земельного участка.

При этом коллегия учитывает, что согласно информации из публичной кадастровой карты, последние изменения сведений в Государственном кадастре недвижимости в отношении земельного участка с кадастровым номером 25:28:040005:247 были произведены 28.07.2016, что подтверждается кадастровой выпиской о земельном участке от 28.07.2016 №25/00-16-315628, содержащей сведения о виде разрешенного использования земельного участка – многоквартирные жилые дома, объекты розничной торговли.

Так, подпункт 4 пункта 4 сведений о частях земельного участка и обременениях, содержащихся в кадастровой выписке от 28.07.2016, указывает на часть земельного участка площадью 15 кв. м, ограничения в отношении которой установлены на срок до 29.07.2021.

Между тем, договор аренды земельного участка с кадастровым номером 25:28:040005:247/4 площадью 15 кв. м, заключен между собственниками многоквартирного жилого дома по адресу: <...>, и предпринимателем только 29.07.2016, то есть уже после того, как уполномоченным органом в лице АТУ Первореченского района администрации г. Владивостока был составлен акт проверки соответствующего земельного участка, и по результатам рассмотрения которого Комиссией было принято решение об освобождении самовольно занятого земельного участка, сноса самовольной постройки, оформленное протоколом заседания Комиссии от 22.04.2016 №309.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что у предпринимателя отсутствовали законные основания для размещения киоска на земельном участке с кадастровым номером 25:28:040005:247, в силу чего распоряжение администрации от 05.05.2016 №365-р в части сноса объекта – киоска металлического 20 кв. м, расположенного в районе проспект 100-летия <...> и указанного в пункте 42 протокола №309, не подлежит признанию незаконным.

Довод заявителя жалобы о том, что земельный участок занят предпринимателем на законных основаниях со ссылкой на статью 25 Правил землепользования и застройки, в которой в качестве основных видов разрешенного использования земельных участков и объектов капитального строительства зоны застройки многоэтажными жилыми домами указаны и многоквартирные жилые дома, и объекты розничной торговли, судебной коллегией рассмотрен и признан несостоятельным на основании следующего:

В соответствии с пунктом 3 статьи 3 ЗК РФ имущественные отношения по владению, пользованию и распоряжению земельными участками, а также по совершению сделок с ними регулируются гражданским законодательством, если иное не предусмотрено земельным, лесным, водным законодательством, законодательством о недрах, об охране окружающей среды, специальными федеральными законами.

Согласно статьям 40, 41 ЗК РФ только лицо, обладающее правами на земельный участок, вправе возводить на земельном участке жилые, производственные, культурно-бытовые и иные здания, строения, сооружения. При этом в силу названных норм, а также статьи 7 ЗК РФ и статьи 260 Гражданского кодекса Российской Федерации он вправе делать это в соответствии с целевым назначением земельного участка и его разрешенным использованием.

Как подтверждается материалами дела, земельный участок площадью 2.070 кв. м, с кадастровым номером 25:28:040005:247, расположенный по адресу: <...> Владивостоку, 38, с видом разрешенного использования: многоквартирные жилые дома, объекты розничной торговли, находится в зоне застройки многоэтажными жилыми домами (Ж-3).

Из положений пункта 1 статьи 25 Правил землепользования и застройки следует, что зона застройки многоэтажными жилыми домами определена для застройки жилыми домами высотой свыше 5-ти этажей, а также объектами социального и культурно-бытового обслуживания населения, инженерной и транспортной инфраструктуры, необходимыми для функционирования зоны.

В силу пункта 2 статьи 25 Правил землепользования и застройки к основным видам разрешенного использования земельных участков и объектов капитального строительства зоны Ж-3 действительно относятся и многоквартирные жилые дома, и объекты розничной торговли.

При этом, согласно примечанию к пункту 2 статьи 25 названных Правил, объекты розничной торговли в указанной зоне могут размещаться только на земельных участках, примыкающих:

- к красным линиям улиц и дорог всех типов, являющихся территориями общего пользования;

- к границам зоны объектов автомобильного транспорта;

- к земельным участкам, отведенным для строительства дорог или их эксплуатации, но не более 15 м от красных линий улиц и дорог всех типов, являющихся территориями общего пользования;

- к техническим зонам охраны инженерных сетей или к установленным для них сервитутам, идущим параллельно красным линиям улиц и дорог всех типов и границ объектов автомобильного транспорта, но не более 15 м от красных линий улиц и дорог всех типов, являющихся территориями общего пользования;

Кроме того, объекты розничной торговли относятся к основным видам разрешенного использования при условии, если общая площадь объектов капитального строительства (торговая площадь для объектов розничной торговли) на соответствующих земельных участках не превышает 1.500 кв. м. В случае если общая площадь объектов капитального строительства (торговая площадь для объектов розничной торговли) на соответствующих земельных участках превышает 1.500 кв. м, то объекты указанных видов использования относятся к условно разрешенным видам использования.

Из материалов дела, в том числе фотоматериалов, приложенных к акту проверки от 24.03.2016, следует и предпринимателем не оспаривается, что размещенный им по адресу: <...> Владивостоку, 38, металлический киоск по реализации хлебобулочных изделий, площадью около 20 кв. м, объектом капитального строительства не является.

Таким образом, поскольку нестационарный объект заявителя не соответствует требованиям пункта 2 статьи 25 Правил землепользования и застройки, то его размещение в границах земельного участка с кадастровым номером 25:28:040005:247 противоречит целевому назначению указанного земельного участка и его разрешенному использованию.

Кроме того, необходимо отметить, что к вспомогательным видам разрешенного использования земельных участков зоны Ж-3 объекты розничной торговли не отнесены, в связи с чем использование данного земельного участка одновременно и для эксплуатации многоквартирного дома, и для объекта розничной торговли противоречит градостроительному регламенту зоны Ж-3.

Учитывая изложенное, у судебной коллегии отсутствуют основания полагать, что внесение изменений в сведения ГКН в части разрешенного использования земельного участка – добавление вида «объекты розничной торговли» к существующему виду «многоквартирные жилые дома», позволяет заявителю осуществлять предпринимательскую деятельность путем размещения на спорном земельном участке киоска хлебобулочных изделий.

Также коллегия не усматривает, что часть земельного участка с кадастровым номером 25:28:040005:247 используется предпринимателем путем организации торговли в целях благоустройства.

Так, по правилам пункта 4 части 1 статьи 36 Жилищного кодекса Российской Федерации (далее по тексту – ЖК РФ) собственникам помещений в многоквартирном доме принадлежит на праве общей долевой собственности общее имущество в многоквартирном доме, а именно земельный участок, на котором расположен данный дом, с элементами озеленения и благоустройства, иные предназначенные для обслуживания, эксплуатации и благоустройства данного дома и расположенные на указанном земельном участке объекты.

В соответствии с пунктом 2.1 Правил санитарного содержания территорий, организации уборки и обеспечения чистоты в городе Владивостоке, утвержденных муниципальным правовым актом Думы г. Владивостока от 05.04.2011 №297-МПА, под благоустройством понимается деятельность, направленная на обеспечение безопасности, удобства и художественной выразительности городской среды, осуществляемая с использованием средств пластической организации рельефа, покрытия поверхности земли, декоративного озеленения и обводнения, малых архитектурных форм, наружного освещения, визуальной информации и рекламы.

Следовательно, размещение объекта торговли в границах придомовой территории не является благоустройством, направленным на обеспечение безопасности, удобства и художественной выразительности городской среды.

Таким образом, с учетом установленных по делу обстоятельств в совокупности с вышеуказанными нормами права, суд апелляционной инстанции заключает, что ни до внесения соответствующих изменений в отношении земельного участка с кадастровым номером 25:28:040005:247 и заключения договора аренды от 29.07.2016, ни с момента внесения в ГКН сведений о части земельного участка с кадастровым номером 25:28:040005:247/4, площадью 15 кв. м, о виде разрешенного использования всего земельного участка – «многоквартирные жилые дома, объекты розничной торговли» и заключения соответствующего договора аренды, то есть с 29.07.2016, у предпринимателя отсутствовали законные основания для использования части земельного участка с кадастровым номером 25:28:040005:247 для размещения киоска хлебобулочных изделий.

В связи с этим, коллегия соглашается с доводом администрации о преждевременности вывода суда первой инстанции о возникновении у ИП ФИО1 законных оснований для использования части земельного участка для размещения киоска хлебобулочных изделий.

Кроме того, коллегией апелляционного суда принято во внимание следующее:

Пунктом 1 статьи 290 ГК РФ определено, что собственникам квартир в многоквартирном доме принадлежат на праве общей долевой собственности общие помещения дома, несущие конструкции дома, механическое, электрическое, санитарно-техническое и иное оборудование за пределами или внутри квартиры, обслуживающее более одной квартиры.

Статья 36 Жилищного кодекса Российской Федерации от 29.12.2004 № 188-ФЗ, введенного в действие с 1 марта 2005 года, устанавливает право общей долевой собственности собственников помещений в многоквартирном доме на помещения в данном доме, не являющиеся частями квартир и предназначенные для обслуживания более одного помещения в данном доме, в том числе межквартирные лестничные площадки, лестницы, лифты, лифтовые и иные шахты, коридоры, технические этажи, чердаки, подвалы, в которых имеются инженерные коммуникации, иное обслуживающее более одного помещения в данном доме оборудование (технические подвалы), а также крыши, ограждающие несущие и ненесущие конструкции данного дома, механическое, электрическое, санитарно-техническое и иное оборудование, находящееся в данном доме за пределами или внутри помещений и обслуживающее более одного помещения, земельный участок, на котором расположен данный дом, с элементами озеленения и благоустройства и иные предназначенные для обслуживания, эксплуатации и благоустройства данного дома объекты, расположенные на указанном земельном участке.

Из указанных норм следует, что общее имущество в многоквартирном доме находится в общей долевой собственности собственников помещений.

В соответствии с пунктом 1 статьи 246 ГК РФ распоряжение имуществом, находящимся в долевой собственности, осуществляется по соглашению всех ее участников.

По решению собственников помещений в многоквартирном доме, принятому на общем собрании таких собственников, объекты общего имущества в многоквартирном доме могут быть переданы в пользование иным лицам в случае, если это не нарушает права и законные интересы граждан и юридических лиц.

Распоряжение имуществом, находящимся в долевой собственности, осуществляется по соглашению всех ее участников (часть 1 статьи 246 Гражданского кодекса РФ).

Вместе с тем, коллегией установлено, что в общем собрании собственников многоквартирного дома 23.12.2015, на котором были приняты решения: о формировании части земельного участка площадью 15 кв.м. в границах земельного участка № 25:28:040005:247 для последующей передаче в аренду предпринимателю, о приведении в соответствие с территориальным зонированием основного вида разрешенного использования земельного участка № 25:28:040005:247, о дополнении существующего вида разрешенного использования земельного участка под многоквартирным домом № 25:28:040005:247 видом разрешенного использования "объекты розничной торговли", о передаче в пользование части земельного участка под многоквартирным домом № 25:28:040005:247 в размере 15 кв.м. под размещение хлебного киоска, приняли участие не все собственники помещений в многоквартирном доме, а всего 36 собственников, обладающих 70% голосов от общего числа голосов собственников.

Таким образом, в материалы дела предпринимателем в нарушение требований статьи 65 АПК РФ не представлено доказательств принятия решения о распоряжении общим имуществом - частью земельного участка под многоквартирным домом № 25:28:040005:247, всеми участниками долевой собственности, то есть всеми собственниками помещений в многоквартирном жилом доме.

Что касается доводов предпринимателя относительно незаконности решения об отказе исключения объекта «киоск металлический 20 кв. м», расположенного по адресу: <...>, из протокола заседания Комиссии по освобождению самовольно занятых земельных участков, выраженного в письме АТУ Первореченского района г. Владивостока от 06.09.2016 №8689Д, то суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить следующее:

Действительно, 09.08.2016 предприниматель обратился в администрацию с заявлением вх. №8689Д об исключении из перечня самовольно установленных объектов – объект «Хлебный киоск», а также о публикации информации об исключении в установленном порядке, представив следующие документы: кадастровый паспорт земельного участка, договор аренды от 29.07.2016, копию выписки из протокола общего собрания №7 от 23.12.2014, доверенность.

В ответ за данное заявление АТУ Первореченского района администрации г. Владивостока письмом от 06.09.2016 №8689Д сообщило, что в настоящее время предпринимателем оформлены надлежащим образом правоустанавливающие документы, внесены изменения в сведения государственного кадастра о виде разрешенного использования земельного участка с кадастровым номером 25:28:040005:247, а также что объект площадью 15 кв. м размещен на законных основаниях. Указанный в обращении торговый киоск исключен из списка подлежащих демонтажу не законных установленных объектов. Кроме того, в указанном ответе сообщено, что процедура опубликования на сайте администрации по данному поводу не предусмотрена.

Как уже отмечалось ранее, в соответствии с пунктом 1.1 Регламента №1368 АТУ Первореченского района администрации г. Владивостока является органом, уполномоченным на осуществление муниципального земельного контроля за использованием земель на территории Владивостокского городского округа.

При этом из анализа пунктов 2 «Порядок принятия решения об освобождении самовольно занятых земельных участков, сносе самовольных построек» и 3 «Порядок освобождения самовольно занятых земельных участков, сноса самовольных построек и переноса иных объектов» следует, что АТУ Первореченского района администрации г. Владивостока не наделено полномочиями по сносу самовольных построек, а наделено лишь полномочиями по их выявлению с составлением соответствующего акта и направлением его в Комиссию по освобождению самовольно занятых земельных участков, сносу самовольных построек и переносу иных объектов.

Следовательно, ни начальник АТУ Первореченского района администрации г. Владивостока, ни сотрудники управления, осуществляющие функции муниципального земельного контроля, не обладают полномочиями по принятию решений об исключении самовольно установленных объектов из утвержденного Комиссией списка.

Более того, действующим законодательством, в том числе Положением №30-МПА, не предусмотрен порядок исключения самовольно установленных объектов из перечня объектов, утвержденных Комиссией по сносу.

Довод предпринимателя о том, что отсутствие механизма правового регулирования процедуры исключения из перечня самовольно установленных объектов, подлежащих демонтажу, не может являться причиной отказа в удовлетворении заявленных требований, коллегией во внимание не принимается, поскольку даже при условии, что предпринимателем совместно с жильцами многоквартирного дома (собственниками земельного участка) соблюдена процедура оформления части земельного участка под размещение объекта розничной торговли, в силу вышеизложенных обстоятельств, не свидетельствует о законности размещения киоска на земельном участке с кадастровым номером 25:28:040005:247.

Кроме того, оспариваемое письмо само по себе не нарушает прав и законных интересов заявителя, при том, что распоряжение администрации №365-р от 05.05.2016 об утверждении протокола заседания Комиссии по освобождению самовольно занятых земельных участков, сносу самовольных построек и переносу иных объектов, признано судом первой инстанции законным и в этой части решение арбитражного суда предпринимателем не обжалуется.

При изложенных обстоятельствах апелляционная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что оспариваемые распоряжение №365-р от 05.05.2016 и отказ об исключении объекта из протокола заседания Комиссии по освобождению самовольно занятых земельных участков, сносу самовольных построек и переносу иных объектов, выраженный в письме от 06.09.2016 №8689Д, не противоречат закону и не нарушают права и законные интересы предпринимателя, в связи с чем суд первой инстанции обоснованно в порядке части 3 статьи 201 АПК РФ отказал в удовлетворении заявленных требований.

В соответствии с пунктом 35 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 №36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» при принятии постановления суд апелляционной инстанции действует в пределах полномочий, определенных статьей 269 АПК РФ.

В случае несогласия суда только с мотивировочной частью обжалуемого судебного акта, которая, однако, не повлекла принятия неправильного решения, суд апелляционной инстанции, не отменяя обжалуемый судебный акт, приводит иную мотивировочную часть.

Учитывая, что ошибочный вывод арбитражного суда о возникновении у ИП ФИО1 с момента внесения в ГКН сведений о части земельного участка с кадастровым номером 25:28:040005:247/4, площадью 15 кв. м, о виде разрешенного использования всего земельного участка – «многоквартирные жилые дома, объекты розничной торговли» и заключения договора аренды земельного участка, законных оснований для использования части земельного участка для размещения киоска хлебобулочных изделий, не привел к принятию неправильного судебного акта, апелляционная коллегия на основании пункта 1 статьи 269 АПК РФ считает, что решение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения с учетом мотивировочной части, изложенной в настоящем постановлении.

Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, апелляционной инстанцией не установлено.

В связи с отказом в удовлетворении апелляционной жалобы предпринимателя коллегия относит на заявителя судебные расходы по уплате государственной пошлины, связанной с ее подачей, в размере 150 рублей. На основании статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции не относит на администрацию судебные расходы по государственной пошлине за подачу апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 30.11.2016 по делу №А51-18511/2016 оставить без изменения с учётом мотивировочной части, изложенной в настоящем постановлении.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

С.В. Гуцалюк

Судьи

А.В. Гончарова

О.Ю. Еремеева