Постановление № А52-1794/18 от 26.09.2018 АС Псковской области

Резолютивная часть постановления объявлена сентября 2018 года .

В полном объеме постановление изготовлено октября 2018 года .

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Докшиной А.Ю., судей Алимовой Е.А. и               Осокиной Н.Н., при ведении протокола секретарем судебного заседания Миловкиной А.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобуобщества с ограниченной ответственностью «Регент Голд» на решение Арбитражного суда Псковской области от 10 июля 2018 года по делу                            № А52-1794/2018 (судья Самойлова Т.Ю.),

у с т а н о в и л:

общество с ограниченной ответственностью «Регент Голд»                           (ОГРН <***>, ИНН <***>; место нахождения: 197374, Санкт-Петербург, улица Савушкина, дом 126, литера А, помещение 133Н; далее – ООО «Регент Голд», общество) обратилось в Арбитражный суд Псковской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Псковской области (ОГРН <***>, ИНН <***>; место нахождения:180017, <...>; далее – управление) о признании недействительными решения от 06.02.2018 и предписания от 06.02.2018 по делу № 24/18/17Р о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Решением Арбитражного суда Псковской области от 10 июля                   2018 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Общество с решением суда не согласилось и обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. В обоснование жалобы ссылается на нарушение судом норм материального права. Указывает на то, что судом не дана оценка доводам общества о том, что спорным решением управление уполномочивает должностное лицо Псковского Управления Федеральной антимонопольной службы России в возбуждении в отношении заявителя дела об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ). Считает, что вывод суда о том, что рассматриваемое дело не связано с привлечением к административной ответственности противоречит обстоятельствам дела.

Управление в отзыве на апелляционную жалобу с изложенными в ней доводами не согласилось, просило решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Стороны надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в суд не направили, в связи с этим дело рассмотрено в их отсутствие в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  (далее – АПК РФ).

Исследовав доказательства по делу, проверив законность и обоснованность решения суда, изучив доводы жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для ее удовлетворения.

Как следует из материалов дела, в управление из Федеральной антимонопольной службы поступило заявление ФИО1 о признаках нарушения Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закона № 38-ФЗ) при распространении нежелательного смс-сообщения на номер мобильного телефона с текстом: «У Вас 3000б. 1б. =руб. Меняй баллы на ЗОЛОТО СЕРЕБРО ЧАСЫ 88005555585». Указанное смс-сообщение отправлено 16.09.2017 с номера Zolotoy 585.

По результатам проведенных мероприятий государственного надзора за соблюдением законодательства о рекламе в целях установления лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения Закона № 38-ФЗ, управление приняло решение от 06.02.2018 о признании ненадлежащей рекламы, в которой присутствуют сведения  «У Вас 3000б. 1б.=руб. Меняй баллы на ЗОЛОТО СЕРЕБРО ЧАСЫ 88005555585».

Обществу ответчиком выдано предписание от 06.02.2018 по делу                    № 24/18/17Р, в котором предписано прекратить нарушение части 1 статьи 18 Закона № 38, а именно прекратить распространение рекламы на номер +7911ХХХХХХХ, в которой присутствуют сведения: «У Вас 3000б. 1б.=руб. Меняй баллы на ЗОЛОТО СЕРЕБРО ЧАСЫ 88005555585».

Не согласившись с решением и предписанием управления, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании их недействительными, указав, что антимонопольное дело рассмотрено некомпетентным территориальным органом, что, по мнению заявителя, нарушило его права и законные интересы в предпринимательской деятельности.

Суд первой инстанции отказал в удовлетворении заявленных требований.

Апелляционная инстанция не находит правовых оснований для отмены решения суда в силу следующего.

По смыслу статей 65, 198 и 200 АПК РФ обязанность доказывания наличия права и факта его нарушения оспариваемыми актами, решениями, действиями (бездействием) возложена на заявителя, обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта, решения, действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту, а также обстоятельств, послуживших основанием для их принятия (совершения), возлагается на орган или лицо, которые приняли данный акт, решение, совершили действия (допустили бездействие).

Исходя из части 2 статьи 201 АПК РФ обязательным условием для принятия решения об удовлетворении заявленных требований о признании ненормативного акта недействительным (решения, действий, бездействия незаконными) является установление судом совокупности юридических фактов: во-первых, несоответствия таких актов (решения, действий, бездействия) закону или иному нормативному правовому акту, а во-вторых, нарушения ими прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Статьей 3 Закона № 38 определено, что рекламой является информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; ненадлежащей рекламой является реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации; рекламораспространителем является лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом в любой форме и с использованием любых средств; рекламодателем является изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

В соответствии с частью 1 статьи 18 Закона № 38 распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.

В силу части 7 статьи 38 Закона № 38-ФЗ за нарушение требований, установленных статьей 18 настоящего Закона, ответственность несет рекламораспространитель.

Доводы подателя жалобы о том, что дело антимонопольное дело рассмотрено и решение принято неуполномоченным органом, отклоняются апелляционной коллегией ввиду следующего.

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждается, что заявление ФИО1, проживающего в Санкт-Петербурге по адресу, указанному в этом заявлении, о получении на его номер мобильного телефона +7911ХХХХХХХ нежелательной смс-рекламы поступило в управление 16.09.2017 из Федеральной антимонопольной службы посредством электронной почты с адреса delo@fas.gov.ru.

Согласно части 1 статьи 33 Закона № 38-ФЗ антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный надзор за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе:

1) предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе;

2) возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Частью 1 статьи 36 названного Закона определено, что антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные настоящим Федеральным законом.

В силу пункта 4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации                         от 30.06.2004 № 331 (далее – Положение № 331), Федеральная антимонопольная служба осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы во взаимодействии с другими федеральными органами исполнительной власти, Центральным банком Российской Федерации, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, общественными объединениями и иными организациями.

На основании подпункта 5.3.1.1 пункта 5.3.1 Положения № 331 Федеральная антимонопольная служба осуществляет контроль за соблюдением коммерческими и некоммерческими организациями, федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации и органами местного самоуправления антимонопольного законодательства, законодательства о естественных монополиях, законодательства о рекламе (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа), законодательства о государственном оборонном заказе, законодательства в сфере государственного регулирования цен (тарифов) на товары (услуги) в пределах своей компетенции.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006                   № 508  утверждены Правила рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (далее – Правила № 508), установившие порядок рассмотрения Федеральной антимонопольной службой и ее территориальными органами дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

На основании пункта 6 Правил № 508 Федеральная антимонопольная служба вправе поручить своему территориальному органу возбудить и (или) рассмотреть возбужденное дело по ходатайству своего территориального органа или по собственной инициативе независимо от места нахождения (места жительства) лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, или места распространения рекламы.

Судом первой инстанции установлено, что в управление из Федеральной антимонопольной службы посредством электронной почты с адреса delo@fas.gov.ru поступило заявление физического лица ФИО1                        от 18.09.2017 № 589з, а также письмо от 24.10.2017 № К/72974/17 о реестре писем граждан о нежелательной смс-рекламе, который содержит входящие данные ФИО1 и указание на территориальный антимонопольный орган, куда направлено заявление.

Кроме того, суд первой инстанции обоснованно указал на то, что  управление применительно к обстоятельствам получения заявления                   ФИО1 обоснованно сослалось на письмо Федеральной антимонопольной службы России от 29.01.2014 № АК/2883/14, из которого следует, что в случае получения территориальным органом обращения гражданина, перенаправленного из Федеральной антимонопольной службы России, в силу пункта 6 Правил № 508, указанное обращение подлежит рассмотрению получившим его территориальным органом, независимо от места жительства гражданина или места получения им нежелательной смс-рекламы.

Следовательно, в рассматриваемой ситуации Федеральная антимонопольная служба России в установленном порядке направила заявление  ФИО1 на рассмотрение в свой территориальный орган, а управление получило надлежащее поручение на возбуждение и на  рассмотрение дела о нарушении законодательства о рекламе.  

Доводы подателя жалобы об обратном, со ссылкой на определение Верховного Суда Российской Федерации от 20.03.2017 № 307-АД16-19405, обоснованно отклонены судом первой инстанции, как не имеющие отношения к настоящему спору, поскольку указанный судебный акт вынесен по делу, связанному с привлечением к административной ответственности и применением КоАП РФ, а не с рассмотрением антимонопольного дела.

В ходе рассмотрения дела управлением установлены обстоятельства, связанные с направлением смс-сообщения на номер +7911ХХХХХХХ; согласно представленной по запросам управления информации распространителем спорного рекламного смс-сообщения является                          ООО «Регент Голд».

В управление обществом представлены письменные пояснения от 15.11.2017 и от 16.01.2018, в которых заявитель подтвердил тот факт, что 16.09.2017 смс-рассылка на номер +7911ХХХХХХХ осуществлена по его заказу, представив договор на осуществление технической функции передачи СМС от 01.09.2017, заключенный обществом с ограниченной ответственностью «АВД-Медиа Групп» с ООО «Регент Голд».

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о доказанности факта распространения спорной информации, а также ее рекламный характер.

Указанные обстоятельства обществом ни в суде первой инстанции, ни в апелляционной жалобе не оспорены.

При этом ссылка подателя жалобы на ошибочный вывод управления об отсутствии у общества согласия абонента на получение рекламных сообщений правомерно признана судом первой инстанции необоснованной ввиду следующего. 

Согласно части 1 статьи 44.1 Федерального закона от 07.07.2003                          № 126-ФЗ «О связи» (далее – Закон № 126-ФЗ) рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки. Рассылка признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе или оператор подвижной радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки по инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи не докажет, что такое согласие было получено.

Исходя из правовой позиции, изложенной в пункте 15 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012                     № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» (далее – ПП ВАС РФ № 58), согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Буквальное толкование указанных положений позволяет сделать вывод о том, что обязанность доказывать наличие согласия на получение рекламы возложена на рекламораспространителя.

В целях соблюдения баланса частных и публичных интересов (постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 29.03.2011 № 2-П), стабильности публичных правоотношений, а также в целях защиты прав и законных интересов абонента как более слабой стороны в рассматриваемых правоотношениях, при получении такого согласия абоненту должна быть предоставлена возможность изначально отказаться от получения рекламных рассылок, а сама форма согласия должна быть прямой и недвусмысленно выражающей соответствующее согласие (абонент прямо выражает согласие на получение рекламы), а не опосредованной и обусловленной ознакомлением с правилами оказания (предоставления) услуг.

В подтверждение наличия предварительного согласия абонента с номером мобильного телефона +7911ХХХХХХХ общество сослалось на представленную антимонопольному органу анкету владельца карты «Клубная программа Лояльности Клуба 585 «Золотой», выданную ФИО2,  в которой указан номер мобильного телефона; в указанной анкете дано согласие на получение рекламы ООО «РегентГолд» посредством                   смс-сообщений.

Между тем антимонопольным органом установлено и подтверждается материалами дела, что согласно информации, предоставленной публичным акционерным обществом «Мобильные ТелеСистемы» в городе Пскове,                ФИО1 является абонентом публичного акционерного общества «МТС» по договору оказания услуг подвижной связи с предоставлением ему абонентского номера +7911ХХХХХХХ с 16.08.2012.

Следовательно, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что реальный владелец номера мобильного телефона +7911ХХХХХХ                  ФИО1 не давал согласия обществу на получение смс-сообщений рекламного характера, что и явилось основанием для обращения этого гражданина с жалобой в Федеральную антимонопольную службу.

Кроме того, антимонопольным органом в ходе проверки установлено, что ФИО2 никогда не являлась владельцем номера мобильного телефона +7911ХХХХХХХ.

При таких обстоятельствах ссылка заявителя на наличие предварительного согласия абонента с номером +7911ХХХХХХХ на получение рекламной информации правомерно отклонена.

Довод  общества об отсутствии  возможности  проверять достоверность сведений, указанных в анкетах владельца карты «Клубная программа Лояльности Клуба 585 «Золотой», суд первой инстанции также обоснованно признал несостоятельным.

С учетом изложенного апелляционная инстанция соглашается с выводом суда первой инстанции о наличии в действиях общества нарушения статьи 18 Закона № 38-ФЗ.

Мотивированных доводов относительно выданного обществу предписания в тексте апелляционной жалобе не приведено.

Таким образом, оспариваемые решение и предписание управления являются законными и обоснованными, в удовлетворении заявленных требований отказано правомерно.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводов суда первой инстанции, а лишь выражают несогласие с ними, направлены на переоценку уже исследованных и оцененных судом обстоятельств и материалов дела, поэтому отклоняются судом апелляционной инстанции как основанные на неправильном толковании норм материального права применительно к установленным по делу обстоятельствам.

Вместе с тем несогласие общества с выраженной судом оценкой представленных доказательств и сформулированными на ее основе выводами по фактическим обстоятельствам не может являться основанием для отмены обжалуемого решения суда.

С учетом изложенного апелляционная инстанция приходит к выводу о том, что спор разрешен в соответствии с требованиями действующего законодательства, основания для отмены решения суда, а также для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

По общему правилу в связи с отказом в удовлетворении апелляционной жалобы расходы по уплате государственной пошлины относятся на подателя жалобы в соответствии со статьей 110 АПК РФ.

Согласно подпункту 12 пункта 1 статьи 333.21 НК РФ при подаче апелляционной жалобы на решение арбитражного суда уплачивается государственная пошлина, сумма которой составляет 50 процентов размера государственной пошлины, подлежащей уплате при подаче искового заявления неимущественного характера.

В соответствии с подпунктом 3 пункта 1 статьи 333.21 НК РФ при подаче заявлений о признании ненормативного правового акта недействительным и о признании решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными, государственная пошлина уплачивается в сумме 3 000 руб.

Следовательно, размер государственной пошлины, подлежащий уплате по данной категории дел, составляет 1 500 руб.

В рассматриваемом случае определением от 20 августа 2018 года о принятии апелляционной жалобы к производству суд апелляционной инстанции предложил подателю жалобы представить документ, подтверждающий уплату государственной пошлины в сумме 1 500 руб. за подачу апелляционной жалобы, представив в суд соответствующий платежный документ.

Вместе с тем платежный документ, подтверждающий уплату государственной пошлины, во исполнение требований вышеназванного определения суда от общества в суд апелляционной инстанции не поступил.

В связи с этим на основании подпункта 12 пункта 1 статьи 333.21 НК РФ государственная пошлина в размере 1 500 руб. подлежит взысканию с                    ООО «Регент Голд» в доход федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 102, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

п о с т а н о в и л :

решение Арбитражного суда Псковской области от 10 июля 2018 года по делу № А52-1794/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Регент Голд» – без удовлетворения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Регент Голд» (ОГРН <***>, ИНН <***>; место нахождения: 197374, Санкт-Петербург, улица Савушкина, дом 126, литера А, помещение 133Н) в федеральный бюджет государственную пошлину в сумме 1 500 руб. за рассмотрение апелляционной жалобы.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающийдвух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий                                                                 А.Ю. Докшина

Судьи                                                                                              Е.А. Алимова

                                                                                                         Н.Н. Осокина