Постановление № А52-3812/19 от 11.03.2020 АС Псковской области

Резолютивная часть постановления объявлена марта 2020 года .

В полном объёме постановление изготовлено марта 2020 года .

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Мурахиной Н.В., судей Алимовой Е.А. и                 Болдыревой Е.Н.,      

при ведении протокола секретарем судебного заседания Осиповым Н.Д.,

         рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Псковской области на решение Арбитражного суда Псковской области от 23 декабря 2019 года по делу № А52-3812/2019,

у с т а н о в и л:

муниципальное предприятие <...> культуры и отдыха имени А.С. Пушкина» (ОГРН <***>, ИНН <***>; адрес: 180000, <...>;             далее – предприятие, городской парк) обратилось в Арбитражный суд Псковской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Псковской области (ОГРН <***>, ИНН <***>; адрес: 180017, <...>; далее – управление, УФАС, антимонопольный орган) о признании недействительным предупреждения от 23.07.2019 № 2672/АК о прекращении действий (бездействия).

Решением Арбитражного суда Псковской области от 23 декабря                     2019 года заявленные предприятием требования удовлетворены.

Управление с судебным актом не согласилось и обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить. В обоснование жалобы ссылается на несоответствие выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела. Считает, что предупреждение городскому парку выдано правомерно, поскольку установлены признаки нарушения Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее -  Закон № 135-ФЗ, закон о защите конкуренции).

Предприятие  в  отзыве на апелляционную жалобу считает решение суда законным и обоснованным.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в суд не направили, в связи с этим дело рассмотрено в их отсутствие в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ).

Исследовав доказательства по делу, проверив законность и обоснованность обжалуемого решения, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела, по результатам рассмотрения поступившего 14.05.2019 от предпринимателя ФИО1 заявления о нарушении городским парком антимонопольного законодательства, выразившегося в  отказе  городского парка предпринимателю в установке принадлежащих ему  аттракционов «Банджи» и «Рыбалочка» на территории детского парка, в том числе, во время прохождения ярмарки (т.1, л.д. 122), управление  усмотрело в действиях предприятия по  принятию решения об отказе предпринимателю ФИО1 установить аттракционы на территории детского парка в рамках проводимой с 01.05.2019 по 30.09.2019  ярмарки признаки нарушения Закона о защите конкуренции и в связи с этим в адрес заявителя  направило предупреждение от 06.06.2019 о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства.

В указанном предупреждении предприятию  указано на необходимость в срок до 21.06.2019:

1. устранить несоответствия пунктов 1.4 и 2.3.2 Положения о порядке организации ярмарки и продажи товаров (выполнения работ, оказания услуг) на территории предприятия, утвержденного приказом предприятия от 15.04.2019 № 44 (далее – Положение № 44) в части предназначения торговых мест на ярмарке для выполнения работ, оказания услуг;

2. повторно рассмотреть заявление индивидуального предпринимателя ФИО1 от 17.04.2019 с учетом пункта 1 настоящего предупреждения;

3. опубликовать на официальном сайте предприятия информацию, предусмотренную пунктом 2.4.3 постановления администрации Псковской области от 16.08.2012 № 426 «О порядке организации ярмарок и продажи товаров (выполнения работ, оказания услуг) на них на территории Псковской области».

Указанное предупреждение от 06.06.2019 заявителем исполнило, о чем управление уведомлено  письмом от 20.06.2019, к которому приложено Положение о порядке организации ярмарки по продаже товаров на территории предприятия, утвержденное приказом предприятия от 11.06.2019 №79 (с учетом внесенных изменений) (далее -  Положение об организации ярмарки, Положение о ярмарке), и повторный отказ предпринимателю ФИО1 в установке аттракционов по результатам повторного рассмотрения ее заявления от 17.04.2019 (т.1, л.д.145-150).

Признав предупреждение от 06.06.2019 исполненным, управление, продолжило рассмотрение заявления предпринимателя ФИО1 и в связи с этим  направило предприятию запрос  о предоставлении перечня аттракционов (стационарных и нестационарных), действующих на территории ярмарки, с приложением документов, подтверждающих право собственности на аттракционы и их принадлежность предприятию; схемы постоянного расположения указанных аттракционов вне периода проведения ярмарки; заявления и заключенные договоры с участниками проводимой ярмарки                     (т. 2, л.д. 2).

По результатам полученных от городского парка 02.07.2019 документов, (т. 2, л.д. 3-81), управление вновь усмотрело в деянии предприятия наличие признаков нарушения статьи 14.8  Закона № 135-ФЗ, выразивших в установке и использовании аттракционов (2 батутов)  на территории земельного участка                 с КН 60:27:0010324:362 с разрешенным видом использования «для использования под объектом «Детский парк со сквером «Красных партизан» и «Анастасиевским сквером», входящего в зону охраняемого природного ландшафта объекта культурного наследия федерального значения «Ансамбль Кремля» (участок ЗОЛ 1-10), находящегося  в пользовании у предприятия на основании договора аренды от 24.04.2015 № 49, поскольку действия по установке и использованию аттракционов, являются действием, предоставляющим предприятию преимущества в осуществлении экономической деятельности перед иными субъектами, аналогичная деятельность которых на данной территории запрещена, и в связи с этим выдало городскому парку предупреждение от 23.07.2019 № 2672/АК о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства.

В указанном предупреждении предприятию указано на необходимость прекращения  в срок до 02.08.2019 таких действий путем демонтажа и прекращения использования этих двух аттракционов в зоне охраняемого природного ландшафта объекта культурного наследия федерального значения «Ансамбль Кремля».

Не согласившись с предупреждением, департамент оспорил его в судебном порядке.

Суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении заявленного требования.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ для признания ненормативного правового акта государственного органа недействительным необходимо наличие двух факторов: несоответствия оспариваемого акта действующему законодательству и нарушения в результате его принятия прав и законных интересов заявителя.

В силу положений части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 указанного Кодекса обязанность доказывания законности принятого решения возлагается на соответствующие орган, который его принял.

В соответствии со статьями 1 и 3 Закона о защите конкуренции целями данного Закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков, а сферой применения - отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции.

В силу пункта 1 статьи 39.1 указанного Закона предупреждение о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства выдается антимонопольным органом в целях пресечения действий (бездействия), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции и (или) ущемлению интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо ущемлению интересов неопределенного круга потребителей.

В силу пункта 2 этой же статьи Закона предупреждение выдается лицам, указанным в части 1 настоящей статьи, в случае выявления признаков нарушения пунктов 3, 5, 6 и 8 части 1 статьи 10, статей 14.1, 14.2, 14.3, 14.7, 14.8 и 15 настоящего Федерального закона. Принятие антимонопольным органом решения о возбуждении дела о нарушении пунктов 3, 5, 6 и 8 части 1 статьи 10, статей 14.1, 14.2, 14.3, 14.7, 14.8 и 15 настоящего Федерального закона без вынесения предупреждения и до завершения срока его выполнения не допускается.

В соответствии с пунктом 2 части 4 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции предупреждение должно содержать нормы антимонопольного законодательства, которые нарушены действиями (бездействием) лица, которому выдается предупреждение.

Основанием для выдачи предупреждения является установление антимонопольным органом признаков нарушения антимонопольного законодательства, указанных в пункте 1.2 Порядка выдачи предупреждения о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, утвержденного приказом ФАС России                 от 22.01.2016 № 57/16 «Об утверждении Порядка выдачи предупреждения о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства» (далее - Порядок выдачи предупреждения) в соответствии с Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденным Приказом ФАС России от 25.05.2012 № 339.

Предупреждение выносится при обнаружении лишь признаков правонарушения, а не его факта, то есть проверке подлежит факт наличия таких признаков по поступившим в антимонопольный орган информации и документам как основаниям вынесения предупреждения. Аналогичная правовая позиция содержится в пункте 3 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 16.03.2016.

Следовательно, для вынесения предупреждения необходимо установить наличие признаков антимонопольного законодательства,  предупреждение выдается  о прекращении действий (бездействия), об отмене или изменении актов, которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, либо об устранении причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, и о принятии мер по устранению последствий такого нарушения.

В оспариваемом предупреждении указано на наличие в действиях предприятия признаков нарушения статьи  14.8 Закона № 135-ФЗ, которой определено, что не допускаются иные формы недобросовестной конкуренции наряду с предусмотренными статьями 14.1 - 14.7 настоящего Федерального закона.

В пункте 29 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 4 (2019), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от  25.12.2019, отмечено, что в силу части  1 статьи 39.1 Закона № 135-ФЗ предупреждение выносится в целях пресечения действий (бездействия), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции и (или) ущемлению интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо ущемлению интересов неопределенного круга потребителей.

Предупреждение должно содержать выводы о наличии оснований для его выдачи; нормы антимонопольного законодательства, которые нарушены действиями (бездействием) лица, которому выдается предупреждение и перечень действий, направленных на прекращение нарушения антимонопольного законодательства, устранение причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, устранение последствий такого нарушения, а также разумный срок их выполнения (часть 4 статьи 39.1 Закона № 135-ФЗ).

Следовательно, антимонопольный орган при проведении государственного контроля (надзора) не вправе вторгаться в предметную (ведомственную) компетенцию иных государственных органов и выносить предупреждения в связи с установлением признаков нарушения законодательства в тех сферах отношений, которые ему не подконтрольны и не связаны с защитой конкуренции.

В рассматриваемом случае антимонопольный орган ссылался на наличие в действиях общества признаков совершения такого нарушения, как ведение недобросовестной конкуренции в форме, прямо не указанной в статье 14.1 - 14.7 Закона № 135-ФЗ.

Согласно части 9 статьи  4 Закона № 135-ФЗ под недобросовестной конкуренцией понимаются действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

В соответствии с данной нормой для квалификации поведения хозяйствующего субъекта в качестве недозволенной (недобросовестной) конкуренции значение имеет не как таковое соблюдение (нарушение) им гражданского или отраслевого законодательства, а иные обстоятельства: 1) является ли его поведение актом конкуренции - затрагивает права и законные интересы иных участвующих на рынке хозяйствующих субъектов и потребителей; 2) направлено ли оно на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности не за счет собственных экономических ресурсов, а за счет иных участников рынка - на причинение им действительных или потенциальных убытков, умаление деловой репутации; 3) совместим ли избранный хозяйствующим субъектом способ получения преимуществ с честным предпринимательством - отвечает ли он требованиям законодательства и (или) сложившимся в коммерческом обороте обычаям, представлениям о добропорядочности, разумности и справедливости (определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 26.04.2019 № 303-КГ18-23327).

При выдаче предупреждения, содержащего властное требование о необходимости прекращения недобросовестной конкуренции, антимонопольный орган в соответствии с требованиями части  1 статьи  65 АПК РФ должен доказать, в чем состоят признаки не только недобросовестного (противоправного) поведения, но и признаки ведения недобросовестной конкуренции, прежде всего, признаки существования причинно-следственной связи между противоправным поведением хозяйствующего субъекта и получением выгод за счет своих конкурентов и потребителей.

В определении Верховного Суда Российской Федерации от 05.09.2019         № 307-ЭС19-9220 отмечено также, что антимонопольный орган должен доказать, в чем состоят признаки не только противоправного поведения, но и признаки ведения недобросовестной конкуренции, прежде всего признаки существования причинно-следственной связи между противоправным поведением хозяйствующего субъекта и получением выгод за счет своих конкурентов.

В рассматриваемом случае апелляционная инстанция считает обоснованным вывод суда о том, что предупреждение УФАС от 23.07.2019 не может быть признано правомерным.

Как отмечалось ранее, в оспариваемом городским парком предупреждении отражено, что признаки  нарушения статьи 14.8 Закона о конкуренции выражаются в установке и использовании предприятием 2 единиц аттракционов-батутов на территории земельного участка с КН 60:27:0010324:362, поскольку, по мнению УФАС, действия по установке и использованию таких аттракционов являются действием, предоставляющим преимущество предприятию в осуществлении экономической деятельности перед иными субъектами, аналогичная деятельность которых на данной территории запрещена.

Следовательно, как верно отметил суд,  в рассматриваемом случае управление должно доказать, что имелись достаточные основания считать деятельность предприятия по использованию  игровых аттракционов-батутов неправомерной именно с точки зрения антимонопольного законодательства, а также что такая деятельность направлена на получение преимуществ перед конкурентами.

Апелляционная коллегия считает правильным вывод суда о том, что управлением не собраны доказательства, свидетельствующие о признаках нарушения  действиях предприятия признаков недобросовестной конкуренции.

На основании договора аренды земельного участка от 24.04.2015 № 49 Комитетом по управлению муниципальным имуществом города Пскова городскому парку предоставлен в аренду земельный участок, находящийся в муниципальной собственности муниципального образования город Псков с                 КН 60:27:0010324:362, находящийся по адресу: <...> для использования под объектом «Детский парк»; согласно кадастровому паспорту земельного участка КН 60:27:0010324:362 разрешенное использование - «под объектом «Детский парк со сквером «Красных партизан» и Анастасиевским сквером» (т.1, л.д. 75-79).

В проекте «Создание комплекса обеспечивающей инфраструктуры туристско-рекреационного кластера «Псковский». Благоустройство «Детского парка» предусмотрена Зона активного отдыха. Детский интерактивный парк.

Следовательно, установление и использование аттракционов независимо от их вида для активного досуга детей  на территории Детского парка,  соответствует разрешенному использованию земельного участка и уставной деятельности предприятия.

Приказом от 11.06.2019 № 79 предприятием утверждено Положение о ярмарке, согласно которому  в период с 01 мая по  30 сентября  предприятие проводит ежедневные ярмарки, в том числе на территории Детского парка. 

В соответствии с пунктами 1.4, 2.3.2, 2.5 Положения о ярмарке городской парк, являясь организатором ярмарки, предоставляет участникам ярмарки торговые места для осуществления деятельности по продаже продуктов питания, непродовольственных товаров, ремесленных товаров, оказания услуг общественного питания;  в рамках проводимых ярмарок  для участников  ярмарки не  предусмотрена деятельность по установке и использованию  аттракционов.

В связи с этим установка и эксплуатация на территории Детского парка аттракционов, включая надувные батуты, является деятельностью предприятия на принадлежащем ему на праве аренды земельном участке.  

Кроме того, в соответствии с подпунктом 4.3.2 договора аренды о                 т 24.04.2015 № 49 арендатор имеет право сдавать арендуемый земельный участок или его часть в аренду только при письменном согласии арендодателя, то есть  арендодатель  ограничил предприятие в праве субаренды земельного участкок или его части.

 В связи с этим у предприятия имелись основания для  отказа предпринимателю ФИО2  в размещении в период с 23.04.2019 по 15.09.2019 на территории Детского парка, то есть земельного участка с                   КН 60:27:0010324:362, принадлежащего ей игрового оборудования на основании ее заявления от 17.04.2019.

В материалах дела усматривается, что территория земельного участка                с КН 60:27:0010324:362, на которой  используются аттракционы-батуты, входит в зону охраняемого природного ландшафта объекта культурного наследия федерального значения «Ансамбль Кремля» (участок ЗОЛ 1-10).

Согласно пояснительной записке к проекту «Создание комплекса обеспечивающей инфраструктуры туристско-рекреационного кластера «Псковский». Благоустройство «Детского парка» в соответствии с действующим Проектом зон охраны истории и культуры г. Пскова, территория парка попадает в границы объекта культурного наследия «Культурный слой древнего Пскова VIII-XIIвв».

Из полученного судом первой инстанции ответа Комитета по охране объектов культурного наследия Псковской области от 11.10.2019 следует, что  земельный участок с КН 60:27:0010324:362 полностью расположен в зоне охраняемого природного ландшафта «Ансамбля Кремля» (участок ЗОЛ.1-10), правовой режим зон регулируется Положением о зонах охраны объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 12.09.2015 № 972 (далее -  Положение № 972), а также постановлением Псковского областного Собрания депутатов от 26.12.2013                  № 674 (т.1, л.д.102-104).

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Псковской области от 05.02.2019 по делу № А52-5243/2018 по заявлению предпринимателя ФИО2 к  администрации города Пскова о признании недействительными отказов в выдаче разрешения на использование части земельного участка  КН 60:27:0010324:363 в целях сезонного размещения аттракционов, в том числе надувных батутов, в отношении земельного участка с КН 60:27:0010324:363, который является смежным с земельным участком КН 60:27:0010324:362, и в большей части также расположен в зоне охраняемого природного ландшафта  Ансамбля Кремля (участок ЗОЛ.1-10) установлено, что надувные игровые батуты сами по себе не могут являться частью облика охраняемой исторической эпохи, частью охраняемого объекта культурного наследия, поскольку это нарушает законодательство в сфере охраны объектов культурного наследия, а именно, Положения № 972.

С учетом изложенного апелляционная поддерживает вывод суда об отсутствии со стороны предприятия  признаков недобросовестной конкуренции, как и признаков получения выгоды от коммерческой деятельности за счет конкурентов.

Кроме того, суд первой инстанции обоснованно указал на следующее.  

В соответствии с частью 7 статьи 39.1 Закона о конкуренции при условии выполнения предупреждения дело о нарушении антимонопольного законодательства не возбуждается и лицо, выполнившее предупреждение, не подлежит административной ответственности за нарушение антимонопольного законодательства в связи с его устранением.

В случае невыполнения предупреждения в установленный срок при наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства антимонопольный орган обязан принять решение о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в срок, не превышающий десяти рабочих дней со дня истечения срока, установленного для выполнения предупреждения (часть 8 статьи 39.1 Закона о  конкуренции).

В пункте 3.4 Порядка выдачи предупреждения определено, что при условии выполнения предупреждения дело о нарушении антимонопольного законодательства не возбуждается, и лицо, выполнившее предупреждение, не подлежит административной ответственности за нарушение антимонопольного законодательства в связи с его устранением; согласно пункту 3.5  названного Порядка в случае невыполнения предупреждения в установленный срок при наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства антимонопольный орган обязан принять решение о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в срок, не превышающий десяти рабочих дней со дня истечения срока, установленного для выполнения предупреждения.

Вместе с тем, в рассматриваемом случае вынесенное по результатам рассмотрения заявления предпринимателя ФИО2 от 14.05.2019 предупреждение от  06.06.2019  исполнено городским парком, что УФАС не отрицается,  однако управлением  продолжена проверка на основании поступившего заявления предпринимателя и предприятию вновь выдано  предупреждение от 23.07.2019, что не соответствует требованиям статьи 39.1 Закона о защите конкуренции и  Порядку выдачи предупреждения.

В части указанных выводов антимонопольный орган доводов несогласия в апелляционной жалобе не привел.

С учетом изложенного, суд первой инстанции правомерно признал недействительным  предупреждение УФАС  от 23.07.2019 № 2672/АК.

Доводы апелляционной жалобы, сводящиеся к иной, чем у суда, оценке доказательств, не могут служить основаниями для отмены или изменения обжалуемого судебного акта, так как не опровергают правомерность его выводов и не свидетельствуют о неправильном применении норм материального и процессуального права.

Оснований для отмены судебного акта не усматривается.

Руководствуясьстатьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

п о с т а н о в и л:

решение Арбитражного суда Псковской области от 23 декабря 2019 года по делу № А52-3812/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Псковской области - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.