Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя ФИО3
на решение Арбитражного суда Ростовской области от 13.07.2018
по делу № А53-12950/2018
по заявлению Межмуниципального управления Министерства внутренних дел Российской Федерации "Волгодонское" (реализующего задачи и функции органов внутренних дел на территории города Волгодонска, Волгодонского, Дубовского и Цимлянского районов)
к индивидуальному предпринимателю Филатову Александру Александровичу
о привлечении к административной ответственности,
принятое в составе судьи Ширинской И.Б.,

УСТАНОВИЛ:

Межмуниципальное управление Министерства внутренних дел Российской Федерации «Волгодонское» (далее – управление) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя ФИО3 (далее – предприниматель) к административной ответственности за совершение правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.17.1 КоАП РФ.

Решением от 13.07.18г. суд заявленные требования управления удовлетворил, привлек предпринимателя к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.17.1 КоАП РФ с назначением административного штрафа в размере 100 000 рублей. Суд также конфисковал и уничтожил товар в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, изъятый по протоколу изъятия вещей и документов от 05.03.2018 и находящий на ответственном хранении в МУ МВД России «Волгодонское», а именно:

- водка "Ладушка" объемом 0,5 л в количестве 1 шт.;

- ром "Captain Morgan" объемом 0,7 л (в бутылке содержится 50 гр. жидкости);

- виски "Jack Daniels" объемом 0,7 л (в бутылке содержится 50 гр. жидкости);

- самбука "Lamonica" объемом 0,5 л. (в бутылке содержится 300 гр. жидкости);

- водка "Русский стандарт" объемом 0,5 л (в бутылке содержится 50 гр. жидкости);

- абсент "Xenta Absenta" объемом 0,7 л (в бутылке содержится 500 гр. жидкости);

- бурбон "Jim Bean" объемом 0,7 л (в бутылке содержится 100 гр. жидкости);

- коньяк "Hennessy" объемом 0,7 л; - виски "Chivas Regal" объемом 0,7 л (в бутылке содержится 300 гр. жидкости);

- коньяк "ФИО4" объемом 0,5 л (в бутылке содержится 400 гр. жидкости);

- вермут "Martini Bianco" объемом 0,5 л;

- жидкость в количестве 2 бутылки объемом 0,7 л без каких-либо этикеток с находящейся жидкостью предположительно вином;

- ромный напиток на основе "Oakheart" объемом 0,7 л (в бутылке содержится 50 гр. жидкости);

- спиртсодержащий напиток "Yeni Raki" объемом 0,7 л (в бутылке содержится 300 гр. жидкости);

- ликер "Baileys" объемом 1 л (в бутылке содержится 400 гр. жидкости);

- виски "Jameson" объемом 0,7л;

- коньяк ФИО4 объемом 0,5 л (в бутылке содержится 200 гр. жидкости);

- водка "Русский стандарт" объемом 0,5 л;

- джин "Gin English Park" объемом 1 л (в бутылке содержится 450 гр. жидкости);

- виски "Jack Daniels" объемом 0,7 л;

- виски "Gten Shire" объемом 1 л (в бутылке содержится 800 гр. жидкости);

- текила "Olmeca" объемом 1 л (в бутылке содержится 800 гр. жидкости);

- водка "Ладушка" объемом 0,5 л (в бутылке содержится 450 гр. жидкости);

- винный напиток "Picanti" объемом 0,7 л;

- ликер "Jagermeister" объемом 1 л (в бутылке содержится 300 гр. жидкости);

- водка "Finlandia" объемом 0,5 л (в бутылке содержится 350 гр. жидкости).

Не согласившись с принятым судебным актом, предприниматель подал в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции по делу отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований управления.

В отзыве на апелляционную жалобу управление просит решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в соответствии с гл. 34 АПК РФ.

В судебном заседании на основании в порядке ст. 163 АПК РФ 04.10.2018 был объявлен перерыв до 10.10.2018 до 11 час. 25 мин., о чем на сайте суда в сети Интернет размещено извещение. После перерыва судебное заседание продолжено.

Суд протокольным определение приобщил к материалам дела дополнительные документы, представленные управлением и представителем предпринимателя.

Представитель предпринимателя доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил решение суда первой инстанции отменить.

Представитель управления возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил обжалуемое решение суда оставить без изменения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, на основании постановления о проведении проверочной закупки от 01.03.2018 сотрудниками МРО №4 УЭБиПК ГУ МВД России по Ростовской области совместно с сотрудниками ОЭБ и ПК МУ МВД России «Волгодонское» 05.03.2018 проведено оперативно-розыскное мероприятие «Проверочная закупка», с целью проверки оперативной информации о возможных противоправных деяниях, связанных с незаконным оборотом алкогольной продукции (фальсифицированной).

В ходе оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка» в помещении ночного клуба «Бессоница», расположенного по адресу <...> должностными лицами выявлен факт реализации алкогольной продукции без соответствующей лицензии на право розничной реализации, а также без сопроводительных документов, удостоверяющих легальность оборота, качество и безопасность продукции, а именно водки «Ладушка» объемом 0,5 литра по цене 800 руб. за 1 бутылку.

Сотрудниками установлено, что розничную продажу алкогольной продукции с нарушением норм требований Федерального закона от 22.11.1995 № 171-ФЗ «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции» в ночном клубе «Бесонница» по вышеуказанному адресу осуществляет индивидуальный предприниматель ФИО3 согласно договору аренды нежилого помещения от 01.04.2017.

Данный факт отражен в протоколе осмотра принадлежащих индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей, и документов от 05.03.2018, а также в акте проверочной закупки от 05.03.2017.

Сотрудниками МРО №4 УЭБиПК ГУ МВД России по Ростовской области совместно с сотрудниками ОЭБ и ПК МУ МВД России «Волгодонское» выявлено, что предпринимателем к реализации допущена следующая алкогольная продукция:

-водка «Ладушка» объемом 0,5 л в количестве 1 шт.;

-ром «Captain Morgan» объемом 0,7 л (в бутылке содержится 50 гр. жидкости);

-виски «Jack Daniels» объемом 0,7 л (в бутылке содержится 50 гр. жидкости);

-самбука «Lamonica» объемом 0,5 л. (в бутылке содержится 300 гр. жидкости);

-водка «Русский стандарт» объемом 0,5 л (в бутылке содержится 50 гр. жидкости);

-абсент «Xenta Absenta» объемом 0,7 л (в бутылке содержится 500 гр. жидкости);

-бурбон «Jim Bean» объемом 0,7 л (в бутылке содержится 100 гр. жидкости); - коньяк «Hennessy» объемом 0,7 л;

-виски «Chivas Regal» объемом 0,7 л (в бутылке содержится 300 гр. жидкости);

-коньяк «ФИО4» объемом 0,5 л (в бутылке содержится 400 гр. жидкости);

-вермут «Martini Bianco» объемом 0,5 л;

-жидкость в количестве 2 бутылки объёмом 0,7 л без каких-либо этикеток с находящейся жидкостью предположительно вином;

-ромный напиток на основе «Oakheart» объемом 0,7 л (в бутылке содержится 50 гр. жидкости);

-спиртсодержащий напиток «Yeni Raki» объемом 0,7 л (в бутылке содержится 300 гр. жидкости);

-ликер «Baileys» объемом 1 л (в бутылке содержится 400 гр. жидкости);

-виски «Jameson» объемом 0,7л;

-коньяк ФИО4 объемом 0,5 л (в бутылке содержится 200 гр. жидкости);

-водка «Русский стандарт» объемом 0,5 л;

-джин «Gin English Park» объемом 1 л (в бутылке содержится 450 гр. жидкости);

-виски «Jack Daniels» объемом 0,7 л;

-виски «Gten Shire» объемом 1 л (в бутылке содержится 800 гр. жидкости);

-текила «Olmeca» объемом 1 л (в бутылке содержится 800 гр. жидкости);

-водка «Ладушка» объемом 0,5 л ( в бутылке содержится 450 гр. жидкости);

-винный напиток «Picanti» объемом 0,7 л;

-ликер «Jagermeister» объемом 1 л (в бутылке содержится 300 гр. жидкости);

-водка «Finlandia» объемом 0,5 л (в бутылке содержится 350 гр. жидкости).

Указанная продукция изъята, согласно протоколу изъятия вещей и документов от 05.03.2018.

Ввиду выявленных нарушений предпринимателем норм законодательства, регулирующих оборот алкогольной продукции, начальником отделения №1 МРО №4 УЭБиПК ГУ МВД России возбуждено дело об административном правонарушении и назначено административное расследование согласно определению №9 от 06.03.2018.

По данному факту, отраженному в протоколе осмотра помещений, территорий от 05.03.2018, а также в акте проверочной закупки от 05.03.2018 в отношении индивидуального предпринимателя ФИО3 04.05.2018 составлен протокол об административном правонарушении 61 №21/23 по части 2 статьи 14.17.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Используя право на обращение в суд, предусмотренное частью 2 статьи 202 АПК РФ, управление обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с настоящим заявлением.

Повторно изучив материалы дела, апелляционный суд не нашел достаточных оснований для отмены решения суда и удовлетворении апелляционной жалобы.

В соответствии с частью 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность (статья 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях).

В соответствии с частями 5 и 6 статьи 205 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях по делам о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении, не может быть возложена на лицо, привлекаемое к административной ответственности.

При рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

В силу части 2 статьи 14.17.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлена ответственность за незаконную розничную продажу алкогольной и спиртосодержащей пищевой продукции лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица (индивидуальным предпринимателем), либо сельскохозяйственным товаропроизводителем (индивидуальным предпринимателем, крестьянским (фермерским) хозяйством), признаваемым таковым в соответствии с Федеральным законом от 29.12.2006 №264-ФЗ «О развитии сельского хозяйства» (за исключением розничной продажи пива и пивных напитков, сидра, пуаре, медовухи, осуществляемой индивидуальным предпринимателем, либо розничной продажи произведенного сельскохозяйственным товаропроизводителем вина, игристого вина (шампанского), если это действие не содержит уголовно наказуемого деяния.

Объективную сторону состава названного правонарушения составляет осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

Правовые основы производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции в Российской Федерации, установлены Федеральным закон от 22.11.1995 № 171-ФЗ «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции» (далее - Федеральный закон от 22.11.1995 № 171-ФЗ).

Государственное регулирование производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и ограничение потребления (распития) алкогольной продукции осуществляются в целях защиты нравственности, здоровья, прав и законных интересов граждан, экономических интересов Российской Федерации, обеспечения безопасности указанной продукции, нужд потребителей в ней, а также в целях контроля за соблюдением законодательства, норм и правил в регулируемой области.

Согласно пункту 7 статьи 2 Федерального закона от 22.11.1995 № 171-ФЗ, алкогольная продукция – это пищевая продукция, которая произведена с использованием или без использования этилового спирта, произведенного из пищевого сырья, и (или) спиртосодержащей пищевой продукции, с содержанием этилового спирта более 0,5 процента объема готовой продукции, за исключением пищевой продукции в соответствии с перечнем, установленным Правительством Российской Федерации. Алкогольная продукция подразделяется на такие виды, как спиртные напитки (в том числе водка), вино, фруктовое вино, ликерное вино, игристое вино (шампанское), винные напитки, пиво и напитки, изготавливаемые на основе пива, сидр, пуаре, медовуха.

Исходя из изложенного, водка, коньяк, вино, шампанское относится к алкогольной продукции, их розничная продажа также должна осуществляться при наличии лицензии.

В силу подпункта 16 статьи 2 Федерального закона от 22.11.1995 № 171-ФЗ оборотом алкогольной продукции является, в том числе, ее розничная продажа, а также хранение.

Как предусмотрено частями 1 и 2 статьи 18 Федерального закона от 22.11.1995 №171-ФЗ, розничная продажа алкогольной продукции подлежит лицензированию.

Таким образом, розничная продажа алкогольной продукции является одним из видов деятельности, на осуществление которой выдается лицензия (абзац 8 пункта 2 статьи 18 Федерального закона от 22.11.1995 № 171-ФЗ).

В соответствии с частью 1 статьи 26 Федерального закона от 22.11.1995 № 171-ФЗ предусмотрен запрет на производство и оборот этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции без соответствующих лицензий.

Исходя из изложенного, розничная продажа алкогольной продукции может осуществляться только при наличии лицензии на данный вид деятельности.

Вместе с тем следует учитывать, что в силу с части 1 статьи 11 Федерального закона от 22.11.1995 № 171-ФЗ производство и оборот алкогольной (за исключением розничной продажи пива и пивных напитков, сидра, пуаре, медовухи) и спиртосодержащей пищевой продукции осуществляются исключительно организациями.

Согласно пункту 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.07.2014 № 47 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции» в силу положений Федерального закона от 22.11.1995 № 171-ФЗ, в том числе пункта 2 статьи 1, пункта 1 статьи 11, пункта 1 статьи 16, индивидуальные предприниматели вправе осуществлять только розничную продажу пива и пивных напитков, сидра, пуаре, медовухи, а также спиртосодержащей непищевой продукции.

Следовательно, относительно индивидуальных предпринимателей законом установлен запрет на розничную продажу алкогольной продукции (за исключением розничной продажи пива и пивных напитков, сидра, пуаре, медовухи), ввиду чего ни при каких обстоятельствах предприниматели не могут получить лицензию на осуществление видов деятельности из числа указанных в пункте Федерального закона от 22.11.1995 №171-ФЗ.

Вместе с тем, Федеральным законом от 29.07.2017 №265-ФЗ, Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях дополнен частью 2 статьи 14.17.1, согласно которой индивидуальному предпринимателю установлена административная ответственность за незаконную продажу алкогольной и спиртосодержащей пищевой продукции.

Материалами дела установлено, что в ходе оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка» в помещении ночного клуба «Бессоница», расположенного по адресу <...> сотрудниками МРО №4 УЭБиПК ГУ МВД России по Ростовской области совместно с сотрудниками ОЭБ и ПК МУ МВД России «Волгодонское» 05.03.2018 выявлен факт реализации алкогольной продукции предпринимателем без соответствующей лицензии на право розничной реализации, а также без сопроводительных документов, удостоверяющих легальность оборота, качество и безопасность продукции.

Вместе с тем, суд принимает во внимание, что в определении №9 о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования, в протоколе 61№21/23 от 04.05.2018 об административном правонарушении, а также в акте проверочной закупки от 05.03.2018 и протокола осмотра помещений от 05.03.2018 указан адрес совершения правонарушения <...>.

В материалы дела представлен договор аренды нежилого помещения от 01.04.2017, согласно которому предприниматель осуществляет предпринимательскую деятельность по адресу РО, <...> А.

Однако, суд первой инстанции принял данные разночтения ввиду допущения описки (опечатки) должностными лицами в процессуальных документах относительно адреса совершения правонарушения.

Суд первой инстанции критически оценил ссылки предпринимателя на тот факт, что в соответствии с договором субаренды от 24.11.2017 зарегистрированным 14.12.2017 в Управлении Федеральной государственной регистрации, кадастра и картографии по Ростовской области, согласно которому спорное помещение по адресу РО, <...> А передано в субаренду предпринимателем обществу с ограниченной ответственностью «Глав-Алко», ФИО3 предпринимательскую деятельность в спорном помещении, не осуществлял.

В материалы дела представлено объяснение директора общества с ограниченной ответственностью «Глав-Алко» от 13.04.2018, согласно которому в период с 24.11.2017 по 02.04.2018 спорное помещение предпринимателем передано не было, фактически предпринимательскую деятельность по реализации алкогольной продукции общество осуществляло только с момента постановки на учет в налоговом органе, а именно с 02.04.2018.

Более того, данное обстоятельство также подтверждается решением суда вступившим в законную силу по делу №А53-6735/2018, в рамках которого управление обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением, о привлечении предпринимателя к административной ответственности за совершение правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.17.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в связи с выявленным правонарушением 24.12.2017.

Так, материалами дела №А53-6735/2017 установлено, что 24.12.2017 в ходе оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка» в помещении ночного клуба «Бессоница», расположенного по спорному адресу, должностными лицами органов полиции выявлен факт реализации алкогольной продукции предпринимателем без соответствующей лицензии на право розничной реализации, а также без сопроводительных документов, удостоверяющих легальность оборота, качество и безопасность продукции.

Таким образом, апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции, что предприниматель злоупотребляет правом, реализуя алкогольную продукцию в нарушение норм закона устанавливающего запрет на розничную продажу алкогольной продукции (за исключением розничной продажи пива и пивных напитков, сидра, пуаре, медовухи) индивидуальными предпринимателями, вместе с тем уклоняясь от назначения административного наказания.

Более того, представленным в материалы дела постановлением №5-79/2018 от 06.03.2018 по делу об административном правонарушении судьи Волгодонского районного суда Ростовской области Цукановой Е.А. в рамках привлечения индивидуального предпринимателя ФИО3 по части 1 статьи 19.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлено, следующее: «В судебном заседании ФИО3 пояснил, что является владельцем помещения по адресу <...> в котором находится ночной клуб. Предприниматель не предоставил сотрудникам полиции доступ в подсобное помещение, в котором хранилась алкогольная продукция по тем основаниям, что сотрудники полиции не предоставили ему документы на основании которых они проводят «контрольную закупку».

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, о доказанности самого события административного правонарушения и что фактически предпринимательскую деятельность в ночном клубе «Бессоница» осуществлял индивидуальный предприниматель ФИО3.

Поскольку предприниматель не имел права на оборот алкогольной продукции в силу закона, в отсутствие доказательств принятия предпринимателем всех зависящих от него мер по соблюдению правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, то суд приходит к выводу о наличии в действиях предпринимателя состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.17.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Оценив по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, представленные в материалы дела доказательства в их взаимосвязи и совокупности, суд пришел к выводу о наличии в действиях предпринимателя состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 2 статьи 14.17.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

На момент рассмотрения дела срок давности привлечения к административной ответственности, предусмотренный статьей 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, не истек.

Повторно проверив порядок привлечения к административной ответственности, апелляционный суд не установил нарушений административного законодательства при производстве по делу и составлении протокола об административном правонарушении судом не установлено, равно, как и обстоятельств, исключающих производство по делу об административном правонарушении.

Доводы предпринимателя о нарушении сотрудниками полиции порядка привлечения его к административной ответственности и не извещении его на составление протокола, подлежат отклонению ввиду следующего.

Протокол 61 №21/23 об административном правонарушении от 04.05.2018 составлен в отсутствии ФИО3, либо его законного представителя, извещенного надлежащим образом.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, письмом от 30.03.2018 адресованным начальнику МРО №4 УЭБиПК ГУ МВД России по Ростовской области законный представитель индивидуального предпринимателя ФИО3 ФИО5, действующий на основании нотариально удостоверенной доверенности от 27.03.2018 подтвердил, что в адрес предпринимателя 30.30.2018 в 12 часов 00 минут путем почтового отправления поступило требование №14/4/3-373 от 28.03.2018 о необходимости обеспечить предпринимателю явку 30.03.2018, для составления протокола об административном правонарушении. В указанном письме представитель предпринимателя в связи с поздним получением указанного требования просил назначить разумный срок для возможности обеспечить явку ФИО3

Кроме того, 30.03.2018 законным представителем предпринимателя в МРО №4 УЭБиПК ГУ МВД России по Ростовской области также было подано ходатайство о предоставлении возможности для ознакомления с материалами дела. Следует отметить, что представитель ФИО3 в указанном ходатайстве просил уведомить его о дате, времени и месте ознакомления письменно, а также по телефону указанному в заявлении.

ФИО5 03.04.2018 был ознакомлен с материалами административного дела относительно правонарушения совершенного 05.03.2018, о чем имеется соответствующая отметка.

Также 03.04.2018 законным представителем предпринимателя подано ходатайство о составлении протокола об административном правонарушении после ознакомления с материалами дела об административном правонарушении, но не ранее чем в течение двух дней, приложив запрашиваемые документы требованием от 28.03.2018 №14/4/3-375.

Исходя из изложенного, суд первой инстанции пришел к выводу, что предприниматель был извещен о возбуждении в отношении него и ведении административного расследования по части 2 статьи 14.17.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и должен был следить о ходе расследования.

Доводы предпринимателя о том, что путем почтовой связи 10.05.2018 и 15.05.2018 в его адрес поступили требования о необходимости обеспечить явку в отделение №1 МРО №4 УЭБиПК ГУ МВД России по Ростовской области 03.05.2018 и 04.05.2018 соответственно, приняты во внимание судом первой инстанции.

Указанные требования действительно поступили позже назначенной даты явки. Вместе с тем в судебном заседании начальник отделения №1 МРО №4 УЭБиПК ГУ МВД России по Ростовской области ФИО2 пояснил, что индивидуальный предприниматель ФИО3 в том числе, помимо почтовой связи был извещен о необходимости обеспечить явку для составления протокола 28.04.2018 к 10 часам 00 минутам и 04.05.2018 к 10 часам 00 минутам согласно требованиям №14/4/3-336 от 25.04.2018, №14/4/3-357 от 28.04.2018 соответственно, путем телефонограммы.

С учетом того, что в ходатайстве об ознакомлении законного представителя предпринимателя указан телефон, по которому ФИО5 просил его уведомить, то данный факт суд первой инстанции расценил также как ходатайство об извещении процессуальных действий и допустимости извещения предпринимателя путем телефонной связи.

Кроме того, апелляционному суду была предоставлена телефонограмма управления от 28.04.2018. Телефонограмма была направлена с телефона сотрудника управления ФИО2 Согласно представленному детализированному отчету услуг связи на номер ФИО5 с номера ФИО2 28.04.2018 было совершено два вызов в 15:33 (длительность 1 минута 57 секунд) и 15:35 (длительность 44 секунды).

Согласно телефонограмме ФИО5 направлено требование о явке о составлении в отношении ИП ФИО3 04.05.2018 протокола об административном правонарушении. Со слов представителя административного органа данную телефонограмму он направил в телефонном режиме с помощью мобильного телефона представителю ответчика ФИО5 По словам представителя административного органа после данного уведомления в отсутствии ИП ФИО3 и его представителя ФИО5 был составлен протокол об административном правонарушении 61 № 21/23 от 04.05.2018.

В судебном заседании представитель предпринимателя ФИО5 подтвердил, что номер, указанный в телефонограмме принадлежит ему, факт звонков сотрудника управления также подтвердил, однако пояснил, что разговор был на «личные темы», а на составление протокола об административном органе его не приглашали, о времени и месте составления протокола не извещали.

Апелляционный суд принимает представленную телефонограмму и детализированный отчет в качестве доказательств надлежащего извещения представителя о времени и месте составления протокола об административном правонарушении. Оснований для вывода о личных беседах по телефону апелляционный суд не установил. Между сотрудником управления и представителем предпринимателя отсутствуют родственные либо дружественные связи. Доказательств обратного апелляционному суду не представлено.

Согласно разделу «Служебная переписка» Инструкции служебную переписку составляют различные виды официальных документов информационно-справочного характера, используемых органом внутренних дел для обмена информацией о деятельности с другими органами власти, организациями и гражданами.

Согласно пункту 47 Инструкции в документообороте ОВД присутствует в том числе вид документа как телефонограмма.

Согласно пункту 51.1 «Юридическая сила поступившей телефонограммы определяется следующими реквизитами, обеспечивающими идентификацию подписи отправляемой телефонограммы: исходящим регистрационным номером отправляемой телефонограммы, должностью, фамилией, именем, отчеством лица, отправившего телефонограмму; подписью лица, принявшего телефонограмму; входящим регистрационным номером полученной телефонограммы».

Доводы предпринимателя о том, что телефонограмма не имеет регистрационного номера и иных реквизитов для принятия судом телефонограммы в качестве документа, подтверждающего надлежащее уведомление представителя ФИО5 о явке в административный орган для составления протокола об административном правонарушении, отклоняются апелляционным суд, поскольку в телефонограмме указаны необходимые сведения, кроме исходящего и входящего регистрационных номеров. Кроме того, апелляционный суд считает, что ненадлежащее техническое оформление телефонограммы не повод порочь ее содержание и сам факт вызова представителя для составления протокола на 04.05.2018.

Следует отметить, что согласно статье 25.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лица, участвующие в производстве по делу об административном правонарушении, извещаются или вызываются в суд, орган или к должностному лицу, в производстве которых находится дело, заказным письмом с уведомлением о вручении, повесткой с уведомлением о вручении, телефонограммой или телеграммой, по факсимильной связи либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование извещения или вызова и его вручение адресату.

Кроме того, суд принимает во внимание, что протокол об административном правонарушении от 04.05.2018 должностным лицом составлен спустя месяц после ознакомления законного представителя ФИО3 с материалами дела, как ходатайствовал сам предприниматель.

Таким образом, суд приходит к выводу, что должностными лицами отделения №1 МРО №4 УЭБиПК ГУ МВД России по Ростовской области принимались всевозможные способы для уведомления предпринимателя о необходимости обеспечить явку для рассмотрения дела об административном правонарушении и составления протокола в отношении предпринимателя, путем неоднократного переноса даты рассмотрения материалов дела, направления требований с помощью почтовой связи, а также путем телефонограмм.

Апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что предприниматель умышленно уклонялся от получения уведомлений (требований) о необходимости явиться в отделение №1 МРО №4 УЭБиПК ГУ МВД России по Ростовской области, а соответственно от наказания за совершенное административное правонарушения.

В связи с вышеизложенным, суд первой инстанции установил, что требования заявителя обоснованы, правомерны, в связи с чем, подлежат удовлетворению.

Суд первой инстанции, оценив имеющиеся в деле доказательства в совокупности по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с учетом конкретных обстоятельств правонарушения, пришел к выводу об отсутствии оснований для освобождения организации от административной ответственности на основании статьи 2.9 КоАП РФ. Правовых оснований для переоценки данных выводов у суда апелляционной инстанции не имеется.

Суд апелляционной инстанции, с учетом конкретных обстоятельств дела, характера совершенного правонарушения, также не усматривает оснований для применения положений 3.4, 4.1.1 КоАП РФ. Общество не представило в материалы дела доказательства о своем тяжелом финансовом положении, об исключительности случая совершенного им правонарушения.

Кроме того, применение положений статей 2.9, 3.4, 4.1.1 КоАП РФ является правом суда с учетом конкретных обстоятельств дела, а не обязанностью.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции не усматривает правовых оснований для переоценки выводов суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы общества.

Доводы апелляционной жалобы, сводящиеся к иной, чем у суда первой инстанции трактовке тех же обстоятельств дела и норм права, не опровергают правомерность и обоснованность выводов суда первой инстанции, не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

При таких обстоятельствах основания для отмены или изменения решения суда в обжалованной части по доводам апелляционной жалобы отсутствуют.

Нарушений процессуального права, определенных частью 4 статьи 270 АПК РФ в качестве безусловных оснований отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 13.07.2018 по делу
№ А53-12950/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу оставить без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа, в течение двух месяцев с даты его вступления в законную силу (даты изготовления в полном объёме), через Арбитражный суд Ростовской области.

Председательствующий Н.Н. Смотрова

Судьи М.В. Ильина

С.С. Филимонова