Гражданский кодекс часть 1

при участии третьих лиц: Управления капитального строительства и жилищно-коммунального хозяйства Администрации Азовского района, Администрации Азовского района (ИНН <***>, ОГРН <***>), общества с ограниченной ответственностью «Кедр» (ИНН: <***>,

ОГРН: <***>)

о признании незаконным решения и признании недействительным предписания,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью реставрационно-строительная компания «Олим-П» (далее – заявитель, ООО РСК «Олимп-П», общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее – управление, антимонопольный орган) от 16.04.2020 по делу № 061/06/64-906/2020 и предписания от 16.04.2020 № 429/03.

В порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд привлек в качестве третьих лиц без самостоятельных требований относительно предмета спора Управление капитального строительства и жилищно-коммунального хозяйства Администрации Азовского района; Администрацию Азовского района, общество с ограниченной ответственностью «Кедр».

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 17.08.2020 в удовлетворении заявления отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество с ограниченной ответственностью реставрационно-строительная компания «Олимп-П» обратилось в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, заявленные требования удовлетворить.

Жалоба мотивирована тем, что суд первой инстанции неправомерно пришел к выводу о том, что Заказчиком нарушены положения части 7 статьи 110.2 Федерального закона №44-ФЗ на том основании, что график строительно-монтажных работ по объекту: Реконструкция системы водоснабжения с. Кагальник Ростовской области, являющейся приложением к проекту контракта, не содержит дат, не позднее которых должны состояться события, обозначенные в п. 2.9. Методик составления графика выполнения строительно-монтажных работ. Судом неправомерно отклонен довод заявителя о нарушении антимонопольным органом положений части 12 статьи 99 Федерального закона № 44-ФЗ. ООО РСК «Олим-П» подтвердило свой опыт в проведении работ, являющихся объектом закупки, представив исполненный договор субподряда на проведение аналогичных видов работ.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд рассматривает апелляционную жалобу в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В отзыве на апелляционную жалобу антимонопольный орган просит в удовлетворении требований заявителя отказать.

От ООО РСК «Олим-П» поступило ходатайство о приобщении актов приемки выполненных работ по формам КС-2, КС-3 и локальных смет к материалам дела.

Суд удовлетворил ходатайство о приобщении актов приемки выполненных работ по формам КС-2, КС-3 и локальных смет к материалам дела в электронном виде.

От Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области поступило ходатайство об отложении судебного разбирательства.

Представитель общества с ограниченной ответственностью реставрационно-строительной компании «Олим-П» возражал в удовлетворении ходатайства об отложении судебного разбирательства.

В судебном заседании представитель ООО РСК «Олим-П» доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил решение суда первой инстанции отменить. Представитель Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил обжалуемое решение суда оставить без изменения.

После возвращения из совещательной комнаты судом отказано в удовлетворении ходатайства Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области об отложении судебного разбирательства по следующим основаниям.

Согласно части 3 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если лицо, участвующее в деле и извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, заявило ходатайство об отложении судебного разбирательства с обоснованием причины неявки в судебное заседание, арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает причины неявки уважительными.

Отложение судебного разбирательства является правом суда, а не его обязанностью. При рассмотрении соответствующего ходатайства суд учитывает конкретные обстоятельства и рассматривает представленные стороной доказательства.

Суду не представлено доказательств того, что дело не может быть рассмотрено в данном судебном заседании.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, выслушав пояснения представителей сторон, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда.

Как следует из материалов дела, 02.04.2020 в Единой информационной системе (ЕИС) на официальном сайте www.zakupki.gov.ru. Заказчиком (Управление капитального строительства и жилищно-коммунального хозяйства Администрации Азовского района) размещено извещение о проведении электронного аукциона №0158300049620000053 «Реконструкция системы водоснабжения с. Кагальник Ростовской области» (далее - аукцион) и документация.

Согласно Извещению о проведении электронного аукциона
№ 0158300049620000053: установлены дата и время окончания подачи заявок - 10.04.2020 08:00 и начальная (максимальная) цена контракта (НМЦК) составила 223 782 650,00 руб.

В Ростовское УФАС России по РО поступила жалоба ООО «Кедр», в которой обжалуются положения аукционной документации Заказчика.

До рассмотрения дела по существу, ООО «Кедр», в соответствии с частью 15 статьи 105 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных муниципальных нужд» (далее – Федеральный закон № 44-ФЗ), отозвал свою жалобу.

Ростовским УФАС России по РО, в соответствии со статьей 99 Федерального закона №44-ФЗ проведена внеплановая проверка.

По результатам внеплановой проверки Комиссией УФАС России по РО 16.04.2020 по делу № 061/06/64-906/2020 вынесено решение, которым Заказчик был признан нарушившим часть 7 статьи 110.2 Федерального закона № 44-ФЗ; аукционная комиссия Заказчика признана нарушившей часть 6 статьи 69 Федерального закона №44-ФЗ; принято решение о выдаче обязательного для исполнения предписание об устранении допущенных нарушений путем отмены сформированных протоколов, внесении изменений в аукционную документацию с учетом требований законодательства о контрактной системе в сфере закупок и настоящего решения, продолжения процедуры определения поставщика, а также о рассмотрении вопроса о привлечении к административной ответственности должностного лица Заказчика.

16.04.2020 Комиссия УФАС России по РО вынесла предписание №429/03, которым Заказчику, аукционной комиссии Заказчика, оператору электронной площадки в срок до 12.05.2020 предписано внести изменения в документацию об аукционе в соответствии с требованиями Федерального закона №44-ФЗ и решением по делу №061/06/64-906/2020 от 16.04.2020; продлить срок подачи заявок в соответствии с частью 6 статьи 65 Федерального закона №44-ФЗ. Оператору электронной площадки обеспечить возможность исполнения данного предписания.

Не согласившись с вынесенными решением и предписанием, воспользовавшись правом на обжалование, предусмотренным статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, ООО РСК «Олимп-П» обратилось в суд с заявлением.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя.

Из части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что для признания недействительным решения антимонопольного органа необходимо установить его несоответствие закону или иному нормативному правовому акту, нарушение этим решением прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту в соответствии с частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации возлагается на государственный орган, должностное лицо.

В целях установления факта нарушения прав и законных интересов заявителей, а также соответствия оспариваемого решения антимонопольного органа закону суд, оценивая представленные в настоящее дело доказательства, руководствуется следующими правовыми нормами.

Отношения, связанные с закупкой товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, регулируются Федеральным законом №44-ФЗ.

В силу положений части 6 статьи 69 Федерального закона №44-ФЗ заявка на участие в электронном аукционе признается не соответствующей требованиям, установленным документацией о таком аукционе, в случае:

1) непредставления документов и информации, которые предусмотрены частью 11 статьи 24.1, частями 3 или 3.1, 5, 8.2 статьи 66 Федерального закона №44-ФЗ, несоответствия указанных документов и информации требованиям, установленным документацией о таком аукционе, наличия в указанных документах недостоверной информации об участнике такого аукциона на дату и время окончания срока подачи заявок на участие в таком аукционе;

2) несоответствия участника такого аукциона требованиям, установленным в соответствии с частью 1, частями 1.1, 2 и 2.1 (при наличии таких требований) статьи 31 Федерального закона №44-ФЗ;

3) предусмотренном нормативными правовыми актами, принятыми в соответствии со статьей 14 Федерального закона №44-ФЗ.

Согласно части 7 статьи 110 Федерального закона №44-ФЗ методики составления сметы контракта, графика оплаты выполненных по контракту работ, графика выполнения строительно-монтажных работ утверждаются уполномоченным Правительством Российской Федерации федеральным органом исполнительной власти.

Из материалов дела усматривается, что согласно поступившей информации, в проекте контракта отсутствует условие о том, что результатом работ является реконструированный объект капитального строительства, в отношении которого получено заключение органа государственного строительного надзора.

В соответствии с частью 4 статьи 110.2 Федерального закона №44-ФЗ результатом выполненной работы по контракту, предметом которого являются строительство, реконструкция объекта капитального строительства, является построенный и (или) реконструированный объект капитального строительства, в отношении которого получено заключение органа государственного строительного надзора о соответствии построенного и (или) реконструированного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов и проектной документации, в том числе требованиям энергетической эффективности и требованиям оснащенности объекта капитального строительства приборами учета используемых энергетических ресурсов, и заключение федерального государственного экологического надзора в случаях, предусмотренных частью 7 статьи 54 Градостроительного кодекса Российской Федерации.

Установлено, что в проекте контракта закреплены следующие положения:

1.4. Обязательства Подрядчика по строительству Объекта в соответствии с настоящим Контрактом признаются выполненными при получении Заказчиком заключения органа государственного строительного надзора о соответствии Объекта требованиям технических регламентов и проектной документации.

5.1.1. Передать Заказчику выполненные работы (результат работ), передать законченный строительством Объект в сроки, установленные графиком выполнения работ;

5.3.8. Заказчик в течение десяти рабочих дней с даты приемки объекта капитального строительства и представления Подрядчиком имеющихся у него документов, необходимых в соответствии с Градостроительным кодексом Российской Федерации для получения заключения органа государственного строительного надзора о соответствии объекта капитального строительства требованиям технических регламентов и проектной документации, направляет представленные документы в органы, уполномоченные в соответствии с законодательством Российской Федерации на выдачу указанных заключений. Заказчик в течение десяти рабочих дней с даты получения соответствующего заключения (заключений) и представления подрядчиком имеющихся у него документов, необходимых в соответствии с Градостроительным кодексом Российской Федерации для получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию, направляет документы в органы, уполномоченные в соответствии с Градостроительным кодексом Российской Федерации на выдачу разрешения на ввод объекта в эксплуатацию.

На основании изложенных положений проекта контракта, Комиссия УФАС России по РО пришла к правомерному выводу о том, что информация о нарушении Заказчиком части 4 статьи 110.2 Федерального закона №44-ФЗ не нашла своего правового подтверждения.

В соответствии с поступившей информацией, график строительно-монтажных работ, включенный в документацию к аукциону, не соответствует обязательным требованиям предусмотренным законодательством о контрактной системе в сфере закупок.

Согласно части 6 статьи 110.2 Федерального закона №44-ФЗ объем, содержание работ по контрактам, предметом которых являются строительство, реконструкция объектов капитального строительства, определяются проектной документацией объектов капитального строительства, а также иной технической документацией, предусмотренной такими контрактами. При этом выполнение работ по таким контрактам осуществляется в соответствии с графиком выполнения строительно-монтажных работ, являющимся обязательным приложением к таким контрактам.

Частью 7 статьи 110.2 Федерального закона №44-ФЗ определено, что методики составления сметы контракта, графика оплаты выполненных по контракту работ, графика выполнения строительно-монтажных работ утверждаются уполномоченным Правительством Российской Федерации федеральным органом исполнительной власти.

Приказом Минстроя России от 05.06.2018 № 336/пр «Об утверждении Методики составления графика выполнения строительно-монтажных работ и графика оплаты выполненных по контракту (договору), предметом которого являются строительство, реконструкция объектов капитального строительства, работ установлено, что Методика составления графика выполнения строительно-монтажных работ и графика оплаты выполненных по контракту (договору), предметом которого являются строительство, реконструкция объектов капитального строительства, работ, разработана в целях установления единых правил составления заказчиками графика выполнения строительно-монтажных работ, графика оплаты выполненных по контракту работ при закупке соответствующих работ в соответствии с Федеральным законом от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Положения 2.9. Методики составления графика выполнения строительно-монтажных работ регламентируют, что дополнительно под табличной частью графика выполнения работ до полей для подписания его сторонами контракта в графике выполнения работ должны быть отражены даты, не позднее которых должны состояться следующие события:

2.9.1. подписание сторонами акта о соответствии состояния земельного участка (объекта капитального строительства, подлежащего реконструкции) условиям контракта;

2.9.2. передача подрядчику копии разрешения на строительство, реконструкцию объекта; копии решения собственника имущества о его сносе (при необходимости); копии разрешения на вырубку зеленых и лесных насаждений; копии технических условий и разрешений на временное присоединение объекта к сетям инженерно-технического обеспечения в соответствии с проектом организации строительства;

2.9.3. передача подрядчику копий документов, подтверждающих согласование производства отдельных работ, если необходимость такого согласования установлена законодательством Российской Федерации;

2.9 А. подключение объекта к сетям инженерно-технического обеспечения в соответствии с техническими условиями, предусмотренными проектной документацией;

2.9.5. подписание акта о соответствии состояния земельного участка условиям контракта при завершении строительства, реконструкции объекта.

Установлено, что график строительно-монтажных работ по объекту: Реконструкция системы водоснабжения с. Кагальник Ростовской области, являющейся приложением к проекту контракта, не содержит дат, не позднее которых должны состояться события, обозначенные в пункте 2.9. Методик составления графика выполнения строительно-монтажных работ.

На основании изложенного, апелляционный суд отклоняет доводы жалобы о том, что Управлением неправомерно констатировано нарушение ч. 7 ст. 110.2 Закона в действиях Управления капитального строительства и жилищно-коммунального хозяйства Администрации Азовского района (далее - Заказчик).

В информации, поступившей в Ростовское УФАС России указано, что Заказчиком не подготовлен и не размещен проект сметы контракта.

В соответствии с частью 6.1 статьи 110.2 Федерального закона №44-ФЗ оплата выполненных работ осуществляется в пределах цены контрактов, предметом которых являются строительство, реконструкция объектов капитального строительства, в соответствии с их сметой в сроки и в размерах, которые установлены таким контрактом или графиком оплаты выполненных по контракту работ (при наличии) с учетом графика выполнения строительно-монтажных работ и фактически выполненных подрядчиком работ. При этом составление сметы такого контракта осуществляется в пределах цены контракта без использования предусмотренных проектной документацией в соответствии с Градостроительным кодексом Российской Федерации сметных нормативов, сведения о которых включены в федеральный реестр сметных нормативов, и сметных цен строительных ресурсов.

Согласно пункту 2 приложения № 2 «Методика составления сметы контракта, предметом которого являются строительство, реконструкция объектов капитального строительства» к приказу Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства Российской Федерации от 23.12.2019 № 841/пр смета контракта на выполнение подрядных работ по строительству некапитальных строений и сооружений, а также других подрядных работ, указанных в разделе VI порядка определения начальной (максимальной) цены контракта, цены контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), начальной цены единицы товара, работы, услуги при осуществлении закупок в сфере градостроительной деятельности (за исключением территориального планирования) (далее -Порядок), по соглашению сторон контракта может быть составлена в соответствии с Методикой, если в составе документации о закупке размещен проект сметы контракта.

Пунктом 4 Методики составления сметы контракта установлено, что при осуществлении закупки подрядных работ по строительству и реконструкции путем проведения конкурентных способов определения подрядчиков смета контракта составляется заказчиком на основании размещенного в единой информационной системе в сфере закупок в порядке, установленном в порядке, проекта сметы контракта посредством указания цены каждого конструктивного решения (элемента), комплекса (вида) работ с учетом пропорционального снижения начальной (максимальной) цены контракта участником закупки, с которым заключается контракт.

Согласно пункту 8 части 1 статьи 33 Федерального закона №44-ФЗ заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться, в том числе, следующим правилом: документация о закупке при осуществлении закупки работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства должна содержать проектную документацию, утвержденную в порядке, установленном законодательством о градостроительной деятельности, за исключением случая, если подготовка проектной документации в соответствии с указанным законодательством не требуется, а также случаев осуществления закупки в соответствии с частями 16 и 16.1 статьи 34 Федерального закона №44-ЫФЗ, при которых предметом контракта является в том числе проектирование объекта капитального строительства. Включение проектной документации в документацию о закупке в соответствии с настоящим пунктом является надлежащим исполнением требований пунктов 1 - 3 части 33 Закона о контрактной системе.

Таким образом, строительство, реконструкция, капитальный ремонт объекта капитального строительства осуществляется на основании проектной документации, обязательной частью которой являются сметы.

Учитывая вышеизложенное, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что вывод Комиссии УФАС России по РО о том, что проектом сметы контракта являются размещенные в ЕИС в составе проектной документации сметы, является правомерным. Установлено, что в ЕИС в полном объеме размещена документация о закупке, в том числе смета на строительство, что не противоречит Закону о контрактной системе и Методике составления сметы контракта.

На основании изложенного, информация о нарушении Заказчиком законодательства о контрактной системе в сфере закупок, в данной части также не нашли своего правового подтверждения, о чем было зафиксировано в оспариваемом решении.

В ходе внеплановой проверки соблюдения аукционной комиссией Заказчика законодательства о контрактной системе в сфере закупок, установлено следующее.

Частью 3 статьи 64 Федерального закона №44-ФЗ установлено, что документация об электронном аукционе наряду с предусмотренной частью 1 настоящей статьи информацией содержит требования к участникам такого аукциона, установленные в соответствии с частью 1, частями 1.1, 2 и 2.1 (при наличии таких требований) статьи 31 Федерального закона №44-ФЗ.

Одним из требований к участникам закупки, предусмотренным частью 4.1 статьи 31 Федерального закона №44-ФЗ, является соответствие участника закупки требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки.

В соответствии с частью 2 статьи 31 Федерального закона №44-ФЗ, Правительство Российской Федерации вправе устанавливать к участникам закупок отдельных видов товаров, работ, услуг, закупки которых осуществляются путем проведения конкурсов с ограниченным участием, двухэтапных конкурсов, закрытых конкурсов с ограниченным участием, закрытых двухэтапных конкурсов или аукционов, дополнительные требования, в том числе к наличию:

1) финансовых ресурсов для исполнения контракта;

2) на праве собственности или ином законном основании оборудования и других материальных ресурсов для исполнения контракта;

3) опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации;

4) необходимого количества специалистов и иных работников определенного уровня квалификации для исполнения контракта.

Частью 4 статьи 31 Федерального закона №44-ФЗ предусмотрено, что в случае установления Правительством Российской Федерации в соответствии с частями 2 и 2.1 настоящей статьи дополнительных требований к участникам закупок заказчики при определении поставщиков (подрядчиков исполнителей) обязаны устанавливать такие дополнительные требования.

Частью 6 статьи 31 Федерального закона № 44-ФЗ определено, что Заказчики не вправе устанавливать требования к участникам закупок в нарушение требований настоящего Федерального закона.

Предметом рассматриваемого аукциона является осуществление услуг по реконструкции системы водоснабжения с. Кагальник Ростовской области.

Данный вид деятельности определен Постановлением Правительства РФ от 04.02.2015 № 99 «Об установлении дополнительных требований к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг, случаев отнесения товаров, работ, услуг к товарам, работам, услугам, которые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, а также документов, подтверждающих соответствие участников закупки указанным дополнительным требованиям» (далее - Постановление №99) как требующий дополнительного опыта.

Следовательно, во исполнение части 4 статьи 31 Федерального закона №44-ФЗ, Заказчик обязан установить дополнительные требования к участникам закупки, в соответствии с Постановлением №99.

В подтверждение наличия у участника опыта исполнения работ определенного вида, требуемого Заказчику, им предоставляются следующие документы:

- копия исполненного контракта (договора);

- копия акта (актов) выполненных работ, содержащего (содержащих) все обязательные реквизиты, установленные частью 2 статьи 9 Федерального закона «О бухгалтерском учете», и подтверждающего (подтверждающих) стоимость исполненного контракта (договора) (за исключением случая, если застройщик является лицом, осуществляющим строительство).

Указанный документ (документы) должен быть подписан (подписаны) не ранее чем за 3 года до даты окончания срока подачи заявок на участие в закупке;

-копия разрешения на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию (за исключением случаев, при которых разрешение на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию не выдается в соответствии с законодательством о градостроительной деятельности). Указанный документ должен быть подписан не ранее чем за 3 года до даты окончания срока подачи заявок на участие в закупке.

В соответствии с частью 8.2 статьи 66 Федерального закона №44-ФЗ электронные документы (их копии), подтверждающие соответствие участника электронного аукциона дополнительным требованиям, установленным в соответствии с частями 2 и 2.1 статьи 31 Федерального закона №44-ФЗ, не включаются участником такого аукциона в состав второй части заявки. Такие документы (их копии) направляются заказчику оператором электронной площадки с использованием программно-аппаратных средств такой площадки в соответствии с частью 19 статьи 68 Федерального закона №44-ФЗ одновременно со вторыми частями заявок на участие в таком аукционе из числа документов (их копий), размещенных в соответствии с частью 13 статьи 24.2 Федерального закона №44-ФЗ в реестре участников закупок, аккредитованных на электронной площадке.

В пункте 14 Раздела аукционной документации Заказчиком установлены дополнительные требования к участникам закупки в соответствии с требованиями Постановления №99.

Участник закупки, занявший первое место по результатам электронного аукциона (ООО «Олим-П»), заявка которого признана аукционной комиссией соответствующей требованиям документации и нормам Федерального закона №44-ФЗ, в подтверждение опыта исполнения запрашиваемого вида работ представил следующие документы:

-копию договора субподряда от 30.12.2016 №07-16-01-8044 на выполнение работ по «строительству железнодорожной линии Прохоровка-Журавка-Чертково-Батайск. Двухпутная электрифицированная железная дорога на участке Журавка—Миллерово», заключенный с ООО «Энергостроймонтаж», на сумму 225 776 839,29 руб.;

-акты приемки выполненных работ по формам КС-2, КС-3, содержащих все обязательные реквизиты, установленные частью 2 статьи 9 Федерального закона «О бухгалтерском учете» и подтверждающих стоимость исполненного договора;

-акт №1 приемки законченного строительством объекта №560 от 20.06.2018.

В соответствии с частью 1 статьи 69 Федерального закона №44-ФЗ, аукционная комиссия рассматривает вторые части заявок на участие в электронном аукционе, информацию и электронные документы, направленные заказчику оператором электронной площадки в соответствии с частью 19 статьи 68 Федерального закона №44-ФЗ, в части соответствия их требованиям, установленным документацией о таком аукционе.

В соответствии с частью 2 статьи 69 Федерального закона №44-ФЗ аукционной комиссией на основании результатов рассмотрения вторых частей заявок на участие в электронном аукционе принимается решение о соответствии или о несоответствии заявки на участие в таком аукционе требованиям, установленным документацией о таком аукционе, в порядке и по основаниям, которые предусмотрены статьей 69 Закона о контрактной системе.

В соответствии с частью 6 статьи 69 Федерального закона №44-ФЗ заявка на участие в электронном аукционе признается не соответствующей требованиям, установленным документацией о таком аукционе, в случае:

В Решении ФАС России от 27.06.2019 по делу № 19/44/99/322 выражена правовая позиция, согласно которой лицо, выполнявшее в качестве субподрядчика отдельные виды строительных работ, не имеет надлежащего опыта строительства самого объекта капитального строительства.

Вышеизложенная правовая позиция сформирована с учетом толкования норм законодательства о контрактной системе в сфере закупок, данного в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 05.12.2018 по делу Ж305-КП8-19792, Постановлении Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.08,2018 № 15АП-8200/2018, 15АП-8742/2018 по делу № А32-50504/2017, Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 17.11.2017 № Ф07-12558/2017 по делу № А56-3909/2017.

Суд первой инстанции указал, что участником закупки ООО «Олим-П» в составе заявки не представлены документы, подтверждающие соответствие участника аукциона дополнительным требованиям, установленным аукционной документацией и Постановлением №99, поскольку лицо, выполнявшее в качестве субподрядчика отдельные виды строительных работ, не имеет надлежащего опыта строительства самого объекта капитального строительства. Признание данной заявки, соответствующей требованиям документации об аукционе и нормам Закона; осуществлен комиссией Заказчика в нарушение законодательства о контрактной системе в сфере закупок.

Исходя из изложенного, судом первой инстанции установлено, что Комиссия УФАС России по РО правомерно признала аукционную комиссию Заказчика нарушившей часть 6 статьи 69 Федерального закона №44-ФЗ.

Судом первой инстанции также был рассмотрен и правомерно отклонен довод общества о нарушении антимонопольным органом положений части 12 статьи 99 Федерального закона № 44-ФЗ, поскольку, по мнению общества, Комиссия УФАС России по РО осуществило оценку опыта участника закупки, что не соответствует нормам Федерального закона № 44-ФЗ, по следующим основаниям.

Нормы статьи 32 Федерального закона № 44-ФЗ, относительно установления и оценки соответствия участников закупки критериям документации, неприменимы. Пунктом 3 Постановления Правительства Российской Федерации от 28.11.2013 № 1085 «Об утверждении правил оценки заявок, окончательных предложений участников закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» установлено, что оценка - процесс выявления по критериям оценки и в порядке, установленном в документации о закупке, лучших условий исполнения контракта, указанных в заявках участников закупки, которые не были отклонены.

В данном случае Заказчиком не установлено критериев оценки заявок. Требования о предоставлении документов, подтверждающих опыт исполнения определенного вида работ установлены в соответствии с частью 2 статьи 31 Федерального закона № 44-ФЗ.

Действия Комиссии УФАС России по РО выражены не в оценке опыта участника ООО РСК «Олим-П», а в оценке действий аукционной комиссии, признавшей договор субподряда соответствующим требованиям документации. Поскольку ни Заказчиком, ни ООО РСК «Олим-П» не оспаривается характер договора (субподряд), следовательно, УФАС России по РО правомерно сделан вывод о несоответствии данного договора положениям постановления Правительства №99, без фактической оценки его предмета и обстоятельств исполнения.

Довод общества о том, что действия антимонопольного органа противоречит разъясняющей позиции ЦА ФАС России, изложенной в Письме ФАС России от 19.10.2018 № ИА/84476/18 «По вопросам проведения внеплановой проверки, в случае отзыва жалобы, и порядка рассмотрения жалоб», подлежат отклонению в связи с их необоснованностью.

Согласно пункту 2 указанного Письма: частью 15 статьи 105 Закона о контрактной системе установлено, что лицо, подавшее жалобу, вправе отозвать ее до принятия контрольным органом в сфере закупок решения по существу жалобы, при этом такое лицо не вправе подать жалобу повторно на те же действия (бездействие) тех же лиц.

Пунктом 2 части 15 статьи 99 Закона контрактной системе предусмотрено, что одним из оснований для проведения контрольным органом в сфере закупок внеплановой проверки является поступление информации о нарушении законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок.

Следовательно, в случае, если отозванная заявителем жалоба содержит информацию, свидетельствующую о наличии нарушения законодательства о контрактной системе в сфере закупок в действиях субъектов контроля, то такая информация может являться основанием для проведения внеплановой проверки в соответствии с положениями пункта 2 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе.

Учитывая изложенное, контрольный орган в сфере закупок проводит внеплановую проверку не на основании отозванной заявителем жалобы, а на основании информации о, нарушении законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о; контрактной системе в сфере закупок, поступившей в ФАС России.

Из анализа приведенных положений следует, что при наличии информации о нарушении законодательства о контрактной системе в сфере закупок, контрольный орган проводит внеплановую проверку инициативно, проверяя наличие либо отсутствие нарушений Закона в процедуре закупки. Данное Письмо не содержит каких-либо изъятий, указывающих на недопустимость проверки конкретных субъектов или их действий.

Апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции и отклоняет довод апелляционной жалобы о том, что представленный договор субподряда является надлежащим подтверждением наличия у участника закупки опыта выполнения аналогичного закупаемым вида работ.

В соответствии с частью 3 статьи 706 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) генеральный подрядчик несет перед заказчиком ответственность за последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств субподрядчиком в соответствии с правилами пункта 1 статьи 313 и статьи 403 ГК РФ, а перед субподрядчиком ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств по договору подряда. Если иное не предусмотрено законом или договором, заказчик и субподрядчик не вправе предъявлять друг другу требования, связанные с нарушением договоров, заключенных каждым из них с генеральным подрядчиком.

Суд апелляционной инстанции считает, что согласно условиям документации, к рассматриваемому аукциону, от подрядчика требуется произведение реконструкции всего линейного объекта, а не конкретной его части или участка. Предоставленный ООО РСК «Олим-П» договор субподряда заключен и исполнен на осуществление работ по линейному объекту ЖД на участке «Журавка - Миллерово», при том, что законченный объект составляет ЖД на участке: «Прохоровка-Журавка-Чертково-Батайск». Таким образом, победителем закупки ООО РСК «Олим-П» не представлены документы, подтверждающие соответствие участника аукциона дополнительным требованиям, установленным постановлением Правительства №99, поскольку лицо, выполнявшее в качестве субподрядчика отдельные виды строительно-монтажных работ, не имеет надлежащего опыта работ по самому линейному объекту.

Представленные в материалы дела акты выполненных работ формы КС-2, КС-3 подтверждают выполнение части работ по договору субподряда, что не может быть признано имеющим опыт строительства самого линейного объекта в целом, в частности, опыт по сдаче и вводу в эксплуатацию объекта, а также исполнению гарантийных обязательств.

Указанная позиция согласует с позицией, изложенной в определении Верховного Суда Российской Федерации от 22.10.2020 по делу № А50-2638/2019.

Судом апелляционной инстанции также отклоняется довод общества о том, что антимонопольный орган неправомерно констатировал нарушение части 7 статьи 110.2 Федерального закона № 44-ФЗ, поскольку предмет закупки не соответствует видам работ, указанным в статье 110.2 Федерального закона №44-ФЗ.

Согласно Письму Минстроя России от 11.07.2018 № 30418-АС/08 «Об объектах капитального строительства» в соответствии с пунктом 10 статьи 1 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее - ГрК РФ) объектом капитального строительства является здание, строение, сооружение, объекты, строительство которых не завершено, за исключением временных построек, киосков, навесов и других подобных построек.

Согласно пункту 10.1 статьи 1 ГрК РФ линейными объектами являются линии электропередачи, линии связи (в том числе линейно-кабельные сооружения), трубопроводы, автомобильные дороги, железнодорожные линии и другие подобные сооружения.

В соответствии с пунктом 23 статьи 2 Федерального закона от 30.12.2009
№ 384-ФЗ «Технический регламент о безопасности зданий и сооружений» под сооружением понимается результат строительства, представляющий собой объемную, плоскостную или линейную строительную систему, имеющую наземную, надземную и (или) подземную части, состоящую из несущих, а в отдельных случаях и ограждающих строительных конструкций и предназначенную для выполнения производственных процессов различного вида, хранения продукции, временного пребывания людей, перемещения людей и грузов.

С учетом комплексного толкования норм законодательства Российской Федерации к объектам капитального строительства относятся, в том числе линейные объекты.

Комиссией УФАС России по РО правомерно установлено, что график строительно-монтажных работ по объекту: Реконструкция системы водоснабжения с. Кагальник Ростовской области, являющейся приложением к проекту контракта, не содержит дат, не позднее которых должны состояться события, обозначенные в пункте 2.9. Методик составления графика выполнения строительно-монтажных работ. Поскольку положения Методик императивно указывают на необходимость установления конкретных дат, то их отсутствие является нарушением положений части 7 статьи 110.2 Федерального закона №44-ФЗ, что и выявлено Комиссией УФАС России по РО в оспариваемом решении.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200, частью 2 и частью 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а также разъяснениями, изложенными в пункте 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», ненормативный правовой акт может быть признан недействительным, а решения и действия незаконными при одновременном их несоответствии закону и нарушении прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации другое лицо, участвующее в деле, не освобождается от доказывания и должно доказать обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Доказательств тому, что оспариваемое решение Комиссии УФАС России по РО не соответствует положениям Федерального закона №44-ФЗ и нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, либо создают какие-либо препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности, заявителем в материалы дела не представлены.

Заявителем также не представлено доказательства тому, что предписание УФАС России по РО от 16.04.2020 № 429/03не соответствует Федеральному закону №44-ФЗ и нарушает его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Оценив по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все представленные в дело доказательства, суд приходит к выводу о том, что решение Комиссии УФАС России по РО от 16.04.2020 по делу
№ 061/06/64-906/2020 соответствует положениям Федерального закона №44-ФЗ и не нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, не создает какие-либо препятствия для осуществления им предпринимательской и иной экономической деятельности.

Следовательно, выданное на его основании предписание Комиссии УФАС России от 16.04.2020 № 429/03также является законным и обоснованным.

Доводы общества получили надлежащую правовую оценку суда первой инстанции и не опровергают законность и обоснованность принятого им судебного акта.

Совокупность двух условий, необходимых для признания обжалуемого заявителем решения недействительным, в данном случае, отсутствует.

Арбитражный суд Ростовской области полно выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, его выводы соответствуют этим обстоятельствам, нормы материального права применены правильно.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены судебного акта, не допущено.

С учетом изложенного апелляционная жалоба ООО РСК «Олимп-П» по приведенным в ней доводам удовлетворению не подлежит.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 17.08.2020 по делу
№ А53-13207/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в течение двух месяцев с даты его вступления в законную силу (даты изготовления в полном объёме), через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий М.В. Соловьева

Судьи О.Ю. Ефимова

С.С. Филимонова