Гражданский кодекс часть 1

при участии третьих лиц: муниципального учреждения "Управление жилищно-коммунального хозяйства, строительства и транспорта Миллеровского района", Администрации Боковского района, Администрации Верхнедонского района, Администрации Веселовского района, Администрации Дубовского района,

Администрации Егорлыкского района, Администрации Заветинского района,

Администрации Милютинского района, Администрации Волгодонского района,

акционерного общества "Электронные торговые системы", общества с ограниченной ответственностью "Югстройпром"

о признании недействительным решения,

УСТАНОВИЛ:

Администрация Белокалитвинского района (далее – заявитель, администрация) обратилась в Арбитражный суд Ростовской области к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее – заинтересованное лицо, Управление) с заявлением о признании незаконным решения от 18.01.2019 по делу №2267/03.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены муниципальное учреждение "Управление жилищно-коммунального хозяйства, строительства и транспорта Миллеровского района", Администрация Боковского района, Администрация Верхнедонского района, Администрация Веселовского района, Администрация Дубовского района, Администрация Егорлыкского района, Администрация Заветинского района, Администрация Милютинского района, Администрация Волгодонского района, акционерное общество «Электронные торговые системы», общество с ограниченной ответственностью «ЮГСТРОЙПРОМ».

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 09.09.2019 в удовлетворении требований отказано. Решение мотивировано тем, что оспариваемое решение не противоречит закону, в связи с чем, у суда отсутствуют основания для удовлетворения требований Администрации.

Не согласившись с принятым судебным актом, администрация обратилась в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит апелляционную жалобу удовлетворить, решение суда отменить, вынести новый судебный акт, которым решение управления признать незаконным. Жалоба мотивированна тем, что включение в техническое задание ссылок на находящиеся в свободном доступе Технические условия и типовые проекты ни в коем случае не являются нарушением ч. 1 ст. 64 Закона. Кроме того, поскольку данные торги являлись совместными и в плане-графике закупок был отмечен Организатор торгов, документацию размещал не Заявитель, а Организатор торгов, у Заявителя отсутствовала техническая возможность вообще что-то размещать в ЕИС.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд рассматривает апелляционную жалобу в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

От Администрации Боковского района и Администрации Милютинского района поступили ходатайства о рассмотрении жалобы в отсутствие их представителей.

Представители считают возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие представителей третьих лиц.

Суд протокольным определением удовлетворил ходатайства Администрации Боковского района и Администрации Милютинского района о рассмотрении жалобы в отсутствие их представителей.

В судебном заседании представитель Администрации Белокалитвинского района поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт. Представил в материалы дела переписку победителя на этапе заключения контракта. Суд приобщил данное письмо к материалам дела, как непосредственно связанное с предметом исследования по настоящему спору.

Судебная коллегия приобщила указанные документы к материалам дела, также учитывая разъяснения п. 26 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 г. N 36, согласно которому принятие дополнительных доказательств судом апелляционной инстанции не может служить основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции; в то же время непринятие судом апелляционной инстанции новых доказательств, при наличии к тому оснований, предусмотренных в части 2 статьи 268 Кодекса, может в силу части 3 статьи 288 Кодекса являться основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции, если это привело или могло привести к вынесению неправильного постановления.

Представитель Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области возражал на доводы апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 02.09.2017 в единой информационной системе в сфере закупок размещено извещение №0358300077317000093 о проведении совместного электронного аукциона "Приобретение водонапорных башен".

Организатором совместного аукциона являлось муниципальное учреждение "Управление жилищно-коммунального хозяйства, строительства и транспорта Миллеровского района" (далее – организатор), заказчиками №1-10 (как указано в п. 11 на листе 25 документации об аукционе) являлись:

1) муниципальное учреждение "Управление жилищно-коммунального хозяйства, строительства и транспорта Миллеровского района";

2) Администрация Белокалитвинского района;

3) Администрация Боковского района;

4) Администрация Верхнедонского района;

5) Администрация Веселовского района;

6) Администрация Дубовского района;

7) Администрация Егорлыкского района;

8) Администрация Заветинского района;

9) Администрация Милютинского района;

10) Администрация Волгодонского района.

Срок окончания подачи заявок до 10-00 час. 21.09.2017. Начальная (максимальная) цена контракта (НМЦК) составила: для заказчиков: №1 - 13 193 900 руб., №2 - 2 679 500 руб., №3 - 4 329 800 руб., №4 - 7 359 900 руб., №5 - 5 856 800 руб., №6 - 12 960 420 руб., №7 - 9 104 500 руб., №8 - 2 685 000 руб., №9 -12 487 800 руб., №10 - 3 738 300 руб.

Извещение и документация об аукционе (с изменениями) размещены в Единой информационной системе в сфере закупок (ЕИС) 05.09.2017.

В Управление Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области поступила информация (вх. №17258 от 23.11.2018) Управления экономической безопасности и противодействия коррупции Главного Управления Министерства внутренних дел Российской Федерации по Ростовской области о признаках нарушения норм Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" при проведении названного аукциона.

Управлением проведена проверка, по результатам которой в действиях заказчиков установлены нарушения ч. 1 ст. 64, ч. 2 ст. 34, ч. 10 ст. 70 Федерального закона №44-ФЗ, а именно:

1. установление требований к товару с нарушениями ч.1 ст. 64 Федерального закона №44-ФЗ, в т.ч. не обусловленных действительной, фактической потребностью требований об изготовлении башен по 1 из 4 типовых проектов (далее – ТП) или 1 из 2 технических условий (далее - ТУ) при наличии в документации многочисленных, подробных требований непосредственно к характеристикам башен; отсутствии данных 4 ТП и 2 ТУ в полном объеме в документации; не предусмотренной в документации возможности для участника предложить в заявке башни с требуемыми характеристиками, но изготовленных по иным ТУ, в т.ч. с иными номерами ТУ; установление требований способом, противоречащим п.1 ч.1 ст. 33 Федерального закона №44-ФЗ и позволяющим указать в первой части заявки сведения, которые по отдельности будут соответствовать требованиям №№1-5, но в совокупности (одновременно) образуют недостоверные сведения;

2. незаконный допуск ООО «ЮгСтройПром» к участию в аукционе, при наличии в первой части его заявки недостоверных сведений, что являлось основанием отказа в допуске;

3. нарушение ч.2 ст.34, ч.10 ст.70 Федерального закона №44-ФЗ при заключении контракта в части как характеристик (высоты опоры ствола) башен, так и срока действия банковской гарантии.

На основании изложенного, Управлением вынесено решение от 18.01.2019 по делу №2267/03.

Администрация Белокалитвинского района, не согласившись с вынесенным решением, обратилась в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Повторно изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что отсутствуют основания для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены обжалуемого решения в связи со следующим.

Из системного толкования части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что для признания недействительными ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органа, осуществляющего публичные полномочия, необходимо одновременное наличие двух условий: их несоответствие закону или иному правовому акту, и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд, в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок урегулированы Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее – Федеральный закон №44-ФЗ, Закон о контрактной системе) (часть 1 статьи 1 Федерального закона №44-ФЗ).

В силу пункта 1 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе документация об электронном аукционе должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 настоящего Федерального закона, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта.

В пункте 1 части 1 статьи 33 указанного Закона предусмотрено, что описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки. Документация о закупке может содержать указание на товарные знаки в случае, если при выполнении работ, оказании услуг предполагается использовать товары, поставки которых не являются предметом контракта. При этом обязательным условием является включение в описание объекта закупки слов "или эквивалент", за исключением случаев несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, а также случаев закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.

Частью 2 статьи 33 Закона о контрактной системе предусмотрено, что документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в части 1 настоящей статьи, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям.

При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться. Указание на то, что включение в документацию показателей должно осуществляться в соответствии с требованиями части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе означает, что показатели должны носить объективный характер, представлять собой функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки, устанавливаться в соответствии с техническими регламентами, стандартами и иными требованиями, предусмотренными законодательством Российской Федерации о техническом регулировании.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе документация об электронном аукционе должна содержать требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3 - 6 статьи 66 названного Федерального закона и инструкцию по ее заполнению.

Также пункт 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе предусматривает запрет на установление требований к содержанию заявок, которые ограничивают круг участников.

Согласно положениям статьи 66 Закона о контрактной системе для участия в электронном аукционе участник закупки подает заявку, состоящую из двух частей. Первая часть такой заявки должна содержать конкретные показатели товаров, предполагаемых к использованию при выполнении работ, соответствующие значениям, установленным документацией о таком аукционе.

При этом, часть 4 статьи 67 Закона о контрактной системе, определяя порядок рассмотрения первых частей заявок на участие в аукционе, возлагает на аукционную комиссию обязанность по проверке соответствия предложенных участниками закупки товаров требованиям документации.

В случае, несоответствия предложения участника аукциона о товарах требованиям документации, такому участнику аукционная комиссия отказывает в допуске к участию в аукционе, и, как следствие, указанный участник лишается возможности претендовать на заключение контракта путем снижения начальной цены контракта.

Как следует из материалов дела, согласно подразделу 1 приложения 2 к документации к поставке требовались водонапорные башни:

1) емкостью бака 15 куб. м (высотой опоры ствола башни 9; 10; 12; 15 м);

2) емкостью бака 25 куб. м (высотой опоры ствола башни 9; 10; 12; 15; 18 м);

3) емкостью бака 30 куб. м (высотой опоры ствола башни 12; 15; 18 м);

4) емкостью бака 50 куб. м (высотой опоры ствола башни 15; 18 м).

По всем водонапорным башням (ВБ) установлено требование: «ВБ должны быть изготовлены по типовому проекту ТП 901-5-29 или ТП 901-5-32С или ТП 901-53С или ТП 901-5-45 или по техническому условию ТУ 1408-001-65409740 или ТУ 5265-001 01679841195-2014».

Не принимается довод апелляционной жалобы о том, что включение в техническое задание ссылок на находящиеся в свободном доступе Технические условия и типовые проекты не являются нарушением ч.1 ст.64 Закона.

Согласно инструкции, при указании в подразделе 1 приложения 2 к документации об аукционе характеристик с использованием разделительных союзов «или», «либо», участник закупки должен указать конкретный показатель эквивалентности предлагаемого товара, при этом исключается возможность участника закупки указывать одновременно несколько показателей.

В отношении типовых проектов (ТП) действующие нормы права не обязывают участника закупки знать содержание названных ТП (равно как и информацию о наличии или отсутствии, содержании внесенных в эти ТП изменений), наименования этих ТП; поставлять или производить товары в соответствии с названными ТП.

Из содержания данных ТП не следует, что они являются техническими регламентами, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании; относятся к документам, разрабатываемым и применяемым в национальной системе стандартизации, принятым в соответствии с законодательством РФ о стандартизации.

Технические условия (ТУ) являются документом, содержащим указанные в п.1 ч.1 ст.33 Федерального закона №44-ФЗ характеристики и созданным разработчиком (держателем подлинника). Однако действующие нормы права также не обязывают разработчика ТУ (держателя подлинника) предоставлять ТУ и изменения к ТУ лицам, имеющим намерение поставить или произвести товар по этим ТУ (в т.ч. с учетом изменений в ТУ); размещать ТУ и изменения к ТУ в полном объеме в свободном доступе в сети «Интернет»; участников закупки - знать не только содержание ТУ, но даже наименование ТУ, разработчиком (держателем подлинника) которых они не являются, в т.ч. знать о наличии или отсутствии, содержании изменений в ТУ; о том, является ли имеющаяся (даже в случае ее наличия) у них редакция ТУ действующей или не является; поставлять или производить товары в соответствии с этими ТУ.

При этом в документацию об аукционе названные ТП и ТУ не включены в полном объеме.

Суд первой инстанции указал, что включение в описание объекта закупки требования об изготовлении всех требуемых башен по одному из 4 названных ТУ или по одному из 2 названных ТП, при изложенных обстоятельствах дела, в т.ч. при отсутствии в составе документации об аукционе данных ТП, ТУ в полном объеме не является объективным, не обусловлено фактической, действительной потребностью заказчиков №№1-10, не могут соответствовать правилам п.1 ч.1 ст.33 Федерального закона №44-ФЗ, что является нарушением ч.1 ст.64 Федерального закона №44-ФЗ.

Кроме того, требование о емкости бака башни - 30 куб.м. исключает возможность указания в заявке на изготовление ВБ по ТП 901-5-29, поскольку данным ТП предусмотрены емкости бака башен 15; 25; 50 куб.м.

Одновременное предложение в заявке емкости бака башни - 30 куб. м и указание в заявке на изготовление данной башни по ТП 901-5-29 фактически является предоставлением недостоверных сведений, влекущим в силу п.1 ч.4 ст.67 Федерального закона №44-ФЗ отказ в допуске к участию в аукционе.

Управление установило, что согласно «Протоколу рассмотрения заявок на участие в аукционе в электронной форме» №0358300077317000093 от 22.09.2017 (далее-Протокол №1): на участие в аукционе поданы заявки №4, №5; по обеим заявкам аукционной комиссией приняты решения: «допустить участника закупки, заявка соответствует требованиям аукционной документации».

Согласно «Протоколу подведения итогов аукциона в электронной форме» №0358300077317000093 от 02.10.2017, аукционная комиссия приняла решения: о соответствии заявок №4 (поданной ООО «ЮгСтройПром»), №5 (поданной
ООО «АЭМ ФИО3») требованиям документации об аукционе; о признании
ООО «ЮгСтройПром» победителем аукциона.

Однако, в первой части заявки №4 предложены водонапорные башни: изготовленные по ТП 901-5-29 и при этом емкостью бака в т.ч. 30 куб. м; с баком диаметром 2440 мм (по всем башням); с наружной стороны ВБ приварена лестница стальная из уголка 45x45x4 мм (по всем башням); высотой опоры ствола башни: 9 м; 10м; 15 м (в части башен емкостью бака 15 куб. м), 9 м; 10 м; 18 м (в части башен емкостью бака 25 куб. м).

Информация, изложенная в заявке №4, о предложенных башнях не может являться достоверной одновременно.

Следовательно, в отношении участника №4 имелось предусмотренное п.1 ч.4 ст.67 Федерального закона №44-ФЗ основание отказа в допуске к участию в аукционе - представление недостоверной информации, предусмотренной ч.3 ст.66 Федерального закона №44-ФЗ.

Суд первой инстанции посчитал обоснованным вывод Управления о том, что аукционная комиссия, при наличии полномочий и оснований должна была отказать участнику №4 в допуске к участию в аукционе, фактически такого решения не приняла, чем нарушила п.1 ч.4 ст.67 Федерального закона №44-ФЗ.

У суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для переоценки выводов суда первой инстанции.

Не принимается довод апелляционной жалобы о том, что условия, предусмотренные в заявке ООО «ЮгСтройПром», были включены в приложение №1 контракта, что не является нарушением ч.2 ст.34 Закона.

В соответствии с частью 1 статьи 34 Федерального закона №44-ФЗ контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с настоящим Федеральным законом извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены.

В соответствии с частью 10 статьи 70 Федерального закона №44-ФЗ (действующей на момент проведения аукциона) контракт заключается на условиях, указанных в извещении о проведении электронного аукциона и документации о таком аукционе, по цене, предложенной его победителем.

По итогам аукциона заказчики №№1-10 заключили с обществом с ограниченной ответственностью «ЮгСтройПром» контракты на поставку башен от 13.10.2017, размещенные в ЕИС под №№800961, 800963, 800951, 800967, 800949, 800953, 800959, 800965, 800957, 800955.

Согласно п.24 на листе 31 документации об аукционе, обеспечение исполнения обязательств по контракту предоставляется в размере 25 % от НМЦК.

Относительно срока действия банковской гарантии, предоставляемой в качестве обеспечения исполнения контракта, при проведении аукциона установлено, что п.24 на листе 33 документации указано следующее условие о сроке - срок действия банковской гарантии, выданной банком - должен не менее чем на один месяц превышать срок действия контракта. В п.7.6 на листе 14 документации, п.5.2 проекта контракта на листе 39 документации об аукционе - срок действия банковской гарантии, выданной банком - до 01.08.2018. В приложении к Извещению - до 01.02.2018 включительно.

Такие противоречия не устранены.

Вместе с тем, фактически по итогам аукциона ООО «ЮгСтройПром» представило заказчикам №№1-10 банковские гарантии, выданные ООО «Современный коммерческий инновационный банк» от 11.10.2017 №№611639, 611638, 611635, 611631,611634, 611636, 611640, 611637, 611633, 611632, имеющие срок действия гарантии по 01.02.2018 включительно.

В названных муниципальных контрактах отсутствуют положения о сроке действия банковской гарантии (в качестве обеспечения исполнения контракта) до 01.08.2018 включительно. Указан срок действия банковской гарантии (в качестве обеспечения исполнения контракта) - до 01.02.2018 включительно, что не соответствует условию о сроке действия такой гарантии, указанному в п.7.6 на листе 14 документации, п.5.2 проекта контракта на листе 39 документации об аукционе.

Положения ст.ст.34, 95 Федерального закона №44-ФЗ не позволяют заказчикам №№1-10 изменять условие о сроке действия такой гарантии, указанное в п.7.6 на листе 14 документации, п.5.2 проекта контракта на листе 39 документации об аукционе.

Заключив контракты после представления названных банковских гарантий, заказчики №№1-10 фактически создали для общества с ограниченной ответственностью «ЮгСтройПром» преимущества в виде снижения затрат на обеспечение исполнения контрактов - по сравнению с условиями, на которых проводился рассматриваемый аукцион, в т.ч. путем несоблюдения условия о сроке действия банковской гарантии до 01.08.2018.

В связи с чем, заказчики №№1-10 нарушили ч.2 ст.34, ч.10 ст.70 Федерального закона №44-ФЗ при заключении контракта.

Таким образом, суд первой инстанции признал оспариваемое решение не противоречащим закону, в связи с чем, отказывал в удовлетворении требований Администрации.

Не принимаются доводы апелляционной жалобы о том, что разрабатывал и утверждал документацию и размещал ее в Единой информационной системе организатор совместного аукциона, а не заявитель по настоящему делу.

2) Администрация Белокалитвинского района;

3) Администрация Боковского района;

4) Администрация Верхнедонского района;

5) Администрация Веселовского района;

6) Администрация Дубовского района;

7) Администрация Егорлыкского района;

8) Администрация Заветинского района;

9) Администрация Милютинского района;

10) Администрация Волгодонского района.

Как установлено управлением в рамках проведения проверки документация об аукционе утверждена начальником заказчика №1, главами заказчика №№2,5,6,8-10, заместителем главы заказчика №3, и.о.главы заказчика №№4,7.

Следовательно, указанный довод заявителя не находит подтверждения материалами дела, глава Администрации Белокалтвенского района, утвердив документацию о проведении аукциона, располагал данными, изложенными в документации.

Иные доводы, изложенные в апелляционной жалобе, судебной коллегией рассмотрены и отклоняются, поскольку не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого решения суда первой инстанции. Указанные доводы были предметом исследования суда первой инстанции и обоснованно отклонены.

Материалы дела свидетельствуют о том, что судом первой инстанции были полно и всесторонне исследованы фактические обстоятельства, а также представленные сторонами доказательства и доводы.

Произведя их оценку с соблюдением требований статьи 71 АПК РФ, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение.

При таких обстоятельствах основания к удовлетворению апелляционной жалобы отсутствуют.

Нарушений или неправильного применения норм процессуального права, являющихся в силу статьи 270 АПК РФ основанием к отмене или изменению решения, апелляционной инстанцией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 09.09.2019 по делу
№ А53-13423/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в течение двух месяцев с даты его вступления в законную силу (даты изготовления в полном объёме), через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий М.В. Соловьева

Судьи О.Ю. Ефимова

С.С. Филимонова