Гражданский кодекс часть 1

от заявителя_ представитель ФИО1, доверенность № 08-14/850 от 10.09.2007г., паспорт <...> выдан ПВС УВД Карасунского округа г. Краснодара 31.05.2002г.___

от _антимонопольного органа _вед. специалист-эксперт ФИО2, удостоверение № 3820 от 22.05.2007г., доверенность № 34 от 14.03.2007г., вед. специалист ФИО3, удостоверение № 0840 от 18.10.2004г., доверенность № 3 от 11.01.2007г._______________

рассмотрев в заседании апелляционную жалобу ООО «Ростоврегионгаз» (заявитель)_____

на решение от 30 июля 2007 г. по делу № А53-1588/2007-С6-24_______________________

принятое в составе судьи Сагомоньян Л.К._________________________________________

по заявлению ООО «Ростоврегионгаз»____________________________________________

к УФАС по РО________________________________________________________________

третьи лица ФА по тех. регулированию и метрологии (Ростехрегулирование), ЮМТУ Ростехрегулирования, Прокуратура РО ______________________________________________

о признании недействительными решения и предписания____________________________

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Ростоврегионгаз» обратилось в Арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по РО от 21.12.2006г. № 236 «О признании действий ООО «Ростоврегионгаз», выразившихся в введении на территории РО температурных (поправочных) коэффициентов и применении их при расчетах на потребленный газ, противоречащими ч.1 ст.10 Закона «О защите конкуренции», а также предписания от 21.12.2006г. № 113 о прекращении нарушения ч.1 ст.10 Закона «О защите конкуренции». В качестве третьих лиц в заявлении указаны ФГУ «Ростовский ЦСМ» и ЮМТУ Ростехрегулирования.

Определением от 14.03.2007г. суд исключил из числа третьих лиц ФГУ «Ростовский ЦСМ» и привлек к участию в деле в качестве третьего лица Федеральное агентство по техническому регулированию и метрологии.

В соответствии со ст.52 АПК РФ в число лиц, участвующих в деле, включена Прокуратура РО.

Решением от 30.07.2007г. в удовлетворении заявленных требований отказано.

Мотивируя решение, суд указал, что общество, занимая доминирующее положение на рынке реализации природного газа на территории Ростовской области, при расчетах за газоснабжение с потребителями по приборам без температурной компенсации применяло температурные коэффициенты, не утвержденные уполномоченным органом в установленном порядке.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО «Ростоврегионгаз» обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, ссылаясь на то, что применение поправочных температурных коэффициентов при использовании приборов учета без температурной компенсации основано на требованиях закона, иных нормативных актов и ГОСТов, значения коэффициентов были утверждены уполномоченным органом, а специальный порядок утверждения коэффициентов на момент утверждения таковых на спорный период еще не действовал. Кроме того, заявитель жалобы указывает на то, что суд признал правомерным вывод УФАС о незаконности применения коэффициентов вообще, т.е. установление фактического запрета на применение нормативного акта.

В отзыве на апелляционную жалобу УФАС по РО просит оставить решение без изменения, указывая на то, что ООО «Ростоврегионгаз» применяло температурные коэффициенты до того, как такая возможность была предусмотрена законодателем, поскольку до 09.06.2006г. способ приведения объема газа к стандартным условиям содержался лишь в методиках, имеющих рекомендательный характер, и в нормативных актах, не распространяющихся на население. Также УФАС указывает на то, что температурные коэффициенты, на которые ссылается заявитель, были утверждены в декабре 2006г., т.е. уже после вынесения решения, при этом полномочия лица, их утвердившего, основаны на приказе от 08.11.2006г. № 3145, не вступившем в силу ввиду отказа Минюста в его регистрации.

В дополнении к апелляционной жалобе общество указывает на то, что нормативными актами не установлено, что температурные коэффициенты утверждаются в специальном порядке, в связи с чем их утверждение заместителем главы Ростехрегулирования, чьи полномочия основаны не на недействующем приказе от 08.11.2006г. № 3145, а на приказе о возложении полномочий от 21.08.2006г. № 2266, является надлежащим.

В дополнении к отзыву УФАС указывает на то, что представленными в материалы дела приказами подтверждается применение ООО «Ростоврегионгаз» в спорный период коэффицинетов, утвержденных обществом самостоятельно и не совпадающих с утвержденными Ростехрегулированием 14.12.2006г. При этом, последние УФАС также считает не подлежащими применению, т.к. они разработаны на основании недействующего приказа от 08.11.2006г. № 3145, а кроме того указывает на то, что отказ Минюста в регистрации указанного приказа как затрагивающего права и свободы граждан подтверждает, что коэффициенты могут утверждаться Ростехрегулированием не произвольно, а только по специально утвержденной методике.

Прокуратура РО в отзыве на апелляционную жалобу просит оставить ее без удовлетворения, считая обоснованным вывод суда об использовании обществом в ноябре-декабре 2006г. температурных коэффициентов, не утвержденных в установленном порядке уполномоченным федеральным органом исполнительной власти.

Ростехрегулирование в отзыве на апелляционную жалобу поддерживает ее доводы, указывая на то, что температурные коэффициенты для ООО «Ростоврегионгаз» были утверждены 14.12.2006г. заместителем руководителя агентства, чьи полномочия основаны на приказе от 21.08.2006г. № 2266, особый порядок утверждения коэффициентов нормативно не предусмотрен.

ЮМТУ Ростехрегулирования отзыв на апелляционную жалобу не представило, явку представителя в судебное заседание апелляционной инстанции не обеспечило, как и Прокуратура РО и Федеральное агентство по техническому регулированию и метрологии. От последнего вместе с отзывом на апелляционную жалобу в адрес суда поступило ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие его представителя.

Изучив материалы дела, выслушав пояснения представителей сторон, апелляционная инстанция не находит оснований для отмены решения.

Как установлено судом первой инстанции, УФАС по РО было возбуждено дело №236 по заявлению гражданина ФИО4, в котором заявитель просил рассмотреть на соответствие антимонопольному законодательству действия ООО «Ростоврегионгаз», выразившиеся во введении на территории Ростовской области температурных (поправочных) коэффициентов, и применении их при расчетах за потребленный газ с помощью приборов учета (газового счетчика).

Решением комиссии УФАС по РО от 21.12.2006г. №236 действия ООО «Ростоврегионгаз», выразившиеся во введении на территории Ростовской области температурных (поправочных) коэффициентов и применении их при расчетах за потребленный газ, признаны противоречащими ч.1 ст.10 Закона «О защите конкуренции». ООО «Ростоврегионгаз» было выдано предписание от 21.12.2006г. №113 о прекращении нарушений ч.1 ст.10 Закона «О защите конкуренции», предписано в срок до 15.02.2007г. осуществить перерасчет с абонентами Ростовской области, в отношении которых были применены температурные (поправочные) коэффициенты при расчетах за потребленный газ в ноябре и декабре 2006 года.

ООО «Ростоврегионгаз», не согласившись с принятым решением и предписанием комиссии УФАС по РО, обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

По мнению судебной коллегии, вывод суда первой инстанции об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований является правомерным.

ООО «Ростоврегионгаз» Приказом Ростовского УФАС России № 18-Р от 02.04.2002г. с долей 100% включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более 35% (услуги по реализации природного газа в Ростовской области). В этой связи и на основании ч.1 ст.5 ФЗ № 135-ФЗ от 26.07.2006г. «О защите конкуренции», положение ООО «Ростоврегионгаз» на указанном рынке является доминирующим. В соответствии с ч.1 ст. 10 указанного закона запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

В соответствии с ч.1 ст.157 Жилищного кодекса Российской Федерации (далее – ЖК РФ) размер платы за коммунальные услуги рассчитывается исходя из объема потребляемых коммунальных услуг, определяемого по показаниям приборов учета, а при их отсутствии исходя из нормативов потребления коммунальных услуг, утверждаемых органами местного самоуправления (в субъектах Российской Федерации - городах федерального значения Москве и Санкт-Петербурге - органом государственной власти соответствующего субъекта Российской Федерации), за исключением нормативов потребления коммунальных услуг по электроснабжению и газоснабжению, утверждаемых органами государственной власти субъектов Российской Федерации в порядке, установленном Правительством Российской Федерации. Правила предоставления коммунальных услуг гражданам устанавливаются Правительством Российской Федерации.

В то же время, статьей 544 ГК РФ, применяемой к отношениям по газоснабжению в силу п.2 ст.548 ГК РФ, установлено, что оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

В соответствии со статьей 11 ФЗ от 03.04.1996 года № 28-ФЗ «Об энергосбережении» учет потребляемых энергетических ресурсов осуществляется в соответствии с установленными государственными стандартами и нормами точности измерений. Государственным стандартом 2939-63 «Газы. Условия определения объема» установлено, что до определения объема газа при взаимных расчетах с потребителями, объем газа должен приводится к следующим условиям: температура 20 градусов С, давление 760 мм рт. ст., влажность равна 0 %.

Поскольку на территории РФ допускаются к использованию приборы учета газа как имеющие, так и не имеющие автоматической коррекции объема газа до стандартных условий по температуре и давлению (температурной компенсации), пунктом 94 Правил предоставления коммунальных услуг гражданам, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 23.05.2006г. №307 и вступивших в силу с 09.06.2006г., предусмотрено, что в случае использования потребителем приборов учета газа без температурной компенсации показания этих приборов учета используются в расчетах за газ с использованием температурных коэффициентов, утверждаемых федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю и надзору в сфере технического регулирования и метрологии.

Из материалов дела следует, что ООО «Ростоврегионгаз» применяло температурные коэффициенты при расчетах с населением с 01.01.2006г., обосновывая свои действия до 09.06.2006г. тем, что необходимость такой коррекции обусловлена естественными физическими свойствами газа изменять свой объем в зависимости от температуры окружающей среды и предусмотрена ГОСТом 2939-63, а после вышеуказанной даты – на п.94 постановления № 307 от 23.05.2006г.

Довод заявителя жалобы о том, что антимонопольный орган установил, а суд первой инстанции подтвердил незаконность применения температурных коэффициентов как таковых, является несостоятельным, поскольку как УФАС, так и суд первой инстанции не оспаривают право заявителя на применение с момента вступления в силу постановления № 307 от 23.05.2006г. температурных коэффициентов, целью установления которых является достоверное измерение объемов принятого потребителями газа, но исходят из того, что данные коэффициенты должны быть не произвольными, а законными, т.е. утвержденными уполномоченным органом – Ростехрегулированием в установленном порядке.

Заявитель жалобы ссылается на то, что ни постановлением № 307 от 23.05.2006г., ни иными нормативными актами не установлено, что утверждение коэффициентов должно осуществляться исключительно в специальном порядке. Такой порядок был разработан в виде инструкции, утвержденной приказом Ростехрегулирования от 08.11.2006г. № 3145, однако указанная инструкция должна была вступить в силу только с 01.01.2007г., ввиду чего в 2006г. никакого особого порядка не существовало, а полномочия по утверждению коэффициентов были возложены на заместителя начальника Ростехрегулирования ФИО5 приказом № 2266 от 21.08.2006г.

В подтверждение того, что в июле-декабре 2006г. применялись коэффициенты, утвержденные вышеназванным должностным лицом, заявителем представлены таблицы температурных коэффициентов по выделенным территориям Ростовской области, утвержденные ФИО5. Между тем, указанные таблицы не были приняты судом первой инстанции, поскольку были представлены заявителем в форме копий, не заверенных надлежащим образом, и не содержали даты утверждения. Заверенные копии таблиц были представлены обществом в апелляционную инстанцию.

Между тем, на указанных таблицах указана дата их утверждения - 14.12.2006г., а также имеется отметка о поступлении документов в ООО «Ростоврегионгаз» 25.12.2006г. Таким образом, на момент перерасчета объемов газа по температурным коэффициентам, т.е. совершения обществом действий, послуживших основанием для обращения гражданина ФИО4 в антимонопольный орган, коэффициенты не были утверждены должностным лицом Ростехрегулирования и отсутствовали у ООО «Ростоврегионгаз».

При этом, в материалах дела имеется приказ ООО «Ростоврегионгаз» от 06.12.2006г. № 172-ОС об утверждении поправочных коэффициентов к объемам газа, реализованным через приборы учета в ноябре 2006г. Из представленного в материалы дела журнала начислений и поступлений следует, что именно эти поправочные коэффициенты были применены при расчетах с населением. Следовательно, общество применяло коэффициенты, утвержденные им самим, а не уполномоченным органом.

Кроме того, температурные коэффициенты, утвержденные ФИО5 14.12.2006г., были разработаны на основании инструкции, утвержденной приказом Ростехрегулирования от 08.11.2006г. № 3145. Между тем, из материалов дела следует, что данный приказ был затребован Минюстом России и по результатам предварительной юридической экспертизы признан нормативным правовым актом, подлежащим государственной регистрации. При этом, в государственной регистрации данного документа было отказано, в связи с чем, в соответствии с разъяснениями Минюста, приказ № 3145 от 08.11.2006г. не считается вступившим в законную силу. Следовательно, коэффициенты, утвержденные 14.12.2006г., основаны на недействующем акте.

Довод заявителя жалобы об отсутствии необходимости утверждения коэффициентов только в специально установленном порядке опровергается тем, что по результатам юридической экспертизы документ, устанавливающий указанные коэффициенты, расценен Минюстом как нормативный акт, затрагивающий права, свободы и обязанности человека и гражданина, а следовательно, подпадающий под ограничения, установленные п.10 Правил подготовки нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти и их государственной регистрации, утвержденных постановлением Правительства РФ № 1009 от 13.08.1997г.

При таких обстоятельствах, температурные коэффициенты не могут утверждаться произвольно и должны разрабатываться на основании утвержденной методики, что обеспечит законность и обоснованность их установления. При этом, необходимость разработки порядка подтверждается и самим Ростехрегулированием, указавшим на это в приказе № 2266 от 21.08.2006г.

С учетом изложенного, вывод суда первой инстанции о применении ООО «Ростоврегионгаз» коэффициентов, не установленных в надлежащем порядке и не утвержденных надлежащим образом, является правомерным.

Судебной коллегией отклоняется ссылка заявителя жалобы как на преюдицию на вступившее в законную силу решение Егорлыкского городского суда РО от 04.05.2007г., которым прокурору Егорлыкского района РО было отказано в удовлетворении требования о признании незаконными действий ООО «Ростоврегионгаз», выразившихся во введении на территории Ростовской области температурных поправочных коэффициентов и применении их при расчетах, признании незаконным приказа генерального директора общества от 25.12.2006г. № 174-ОС об утверждении температурных коэффициентов и проведении перерасчетов, признании незаконными действий Егорлыкского участка ООО «Ростоврегионгаз» по проведению расчетов за газ с использование м коэффициентов и обязании произвести перерасчет уплаченных населением сумм, ввиду следующего.

Решением Арбитражного суда РО от 24.07.2007г. по делу № А53-1721/2007-С6-27, оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции от 15.10.2007г., ООО «Ростоврегионгаз» отказано в признании незаконным решения и недействительным предписания УФАС по РО о прекращении нарушений антимонопольного законодательства, выразившихся в применении температурных коэффициентов в период с января по октябрь 2006г. Судебные акты мотивированы тем, что примененные обществом коэффициенты установлены не в законном, а в произвольном порядке.

Поскольку состав лиц, участвовавших в вышеназванном деле, совпадает с субъектным составом настоящего спора, судебные акты по делу № А53-1721/2007-С6-27 имеют преюдициальное значение для настоящего дела. При этом, антимонопольный орган и Ростехрегулирование участниками дела, рассмотренного Егорлыкским городским судом, не являлись.

Таким образом, суд первой инстанции, полно и всесторонне исследовав все обстоятельства дела, принял законное и обоснованное решение. Оснований для его отмены и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 269-271 АПК РФ, судебная коллегия

П О С Т А Н О В И Л А:

Решение арбитражного суда Ростовской области от 30.07.2007 г. оставить без изменения. В удовлетворении апелляционной жалобы – отказать.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном гл.35 АПК РФ.

Председательствующий С.С. Филимонова

Судьи О.В. Никонова

ФИО6