Гражданский кодекс часть 1

от заявителя: представители ФИО1 по доверенности от 21.03.2019, паспорт; ФИО2 по доверенности от 29.12.2017, №202, паспорт; представитель ФИО3 по доверенности от 29.12.2017, №212, копия диплома от 05.07.2000, паспорт;

от заинтересованного лица: представитель ФИО4 по доверенности от 09.10.2019, №68, паспорт;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ЛУКОЙЛ-Экоэнерго"
на решение Арбитражного суда Ростовской области
от 13.08.2019 по делу № А53-16573/2019
по заявлению общества с ограниченной ответственностью "ЛУКОЙЛ-Экоэнерго"
к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области
при участии третьего лица: страхового публичного акционерного общества "РЕСО-Гарантия"
о признании недействительным решения,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Лукойл-Экоэнерго» (далее – заявитель, ООО «Лукойл-Экоэнерго», общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее – управление, антимонопольный орган) от 04.04.2019 по делу № 061/07/3/474/2019.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 13.08.2019 в удовлетворении заявленных требований отказано. Решение мотивировано тем, что оспариваемое решение Управления является законным и обоснованным и не нарушает права и законные интересы общества.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество обратилось в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований общества. Жалоба мотивирована тем, что при принятии оспариваемого решения Управления вышло за пределы полномочий, установленных ч. 13 ст. 3 Закона о закупках (в редакции Закона
№ 505-ФЗ); рассмотрение жалобы Управления должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования. В нарушение указанной нормы, оспариваемым решение Управление признало жалобу СПАО «РЕСО-Гарантия» необоснованной, но приняло решение о рассмотрении вопроса о возбуждении дела в отношении ООО «Лукойл-Экоэнерго» по признакам нарушения части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 №135-Ф3 «О защите конкуренции» (далее - Федеральный закон №135-Ф3) в части совершения действий, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции при проведении торгов.

В уточнениях, поданных в апелляционной суд, общество указало, что обжалуется п.2 решения УФАС по Ростовской области от 04.04.2019 по делу № 061/07/3/474/2019, как и в суде первой инстанции.

В отзыве, в дополнениях на апелляционную жалобу, управление просит решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд рассматривает апелляционную жалобу в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании представители ООО "ЛУКОЙЛ-Экоэнерго" поддержали доводы апелляционной жалобы в полном объеме. В судебном заседании представители устно уточнили апелляционную жалобу указывая, что обжалуют решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области только по пункту 2.

Представитель Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области возражал на доводы апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В судебном заседании объявлялся перерыв до 20.11.2019 до 11 час. 20 мин.

Информация о времени и месте продолжения судебного заседания размещена в информационном сервисе "Календарь судебных заседаний" на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет".

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 25.02.2019 на официальном сайте информационной системы в сфере закупок (далее - ЕИС) опубликовано извещение о проведении запроса ТКП в бумажной форме № 31907569974 «Страхование имущества ГЭС».

Начальная (максимальная) цена контракта составила 10 095 890,41 руб. без учета НДС. Дата окончания срока подачи заявок - 18.03.2019 в 09.00 часов.

Согласно протоколу вскрытия конвертов, с технической частью предложения от 18.03.2019 №31907569974-01 на участие в аукционе поступило 2 заявки.

На момент рассмотрения дела №061/07/3/474/2019 протокол с результатами оценки заявок на участие в закупке не размещен на сайте ЕИС.

18.03.2019 в Управление поступила жалоба СПАО «РЕСО-Гарантия» мотивированная тем, что Заказчик (ООО «Лукойл-Экоэнерго») необоснованно установил критерий оценки предложений участников закупки о наличии опыта урегулирования убытков с выплатой страхового обеспечения свыше 300 млн. руб. за последние 10 лет.

По результатам рассмотрения жалобы Комиссия УФАС России 04.04.2019 вынесла решение № 061/07/3/474/2019, которым жалоба СПАО «РЕСО-Гарантия» признана необоснованной; принято решение о рассмотрении вопроса о возбуждении дела в отношении ООО «Лукойл-Экоэнерго» по признакам нарушения части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 №135-Ф3 «О защите конкуренции» (далее - Федеральный закон №135-Ф3) в части совершения действий, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции при проведении торгов.

Не согласившись с пунктом 2 решения, воспользовавшись правом на обжалование, предусмотренное статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, ООО «Лукойл-Экоэнерго» обжаловало его в судебном порядке.

Повторно изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что жалоба общества не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с учетом части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Частями 1 и 2 статьи 2 Федерального закона от 18.07.2011 №223-Ф3 «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Федеральный закон № 223-ФЗ) предусмотрено, что при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 3 Федерального закона № 223-ФЗ правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке).

Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения. Положение о закупке утверждается: высшим органом управления государственной корпорации или государственной компании в случае, если заказчиком выступает государственная корпорация или государственная компания.

Согласно части 10 статьи 3 Федерального закона № 223-ФЗ любой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе в порядке, установленном статьей 18.1 Федерального закона от 26 июля 2006 года №135-Ф3 «О защите конкуренции» (далее - Закон №135-Ф3), с учетом особенностей, установленных настоящей статьей, действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки. Обжалование осуществляется в следующих случаях:

1)осуществление заказчиком закупки с нарушением требований настоящего Федерального закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика;

2)2.1) нарушение оператором электронной площадки при осуществлении закупки товаров, работ, услуг требований, установленных настоящим Федеральным законом;

3)неразмещение в единой информационной системе положения о закупке, изменений, внесенных в указанное положение* информации о закупке, информации и документов о договорах, заключенных заказчиками по результатам закупки, а также иной информации, подлежащей в соответствии с настоящим Федеральным законом размещению в единой информационной системе, или нарушение сроков такого размещения;

4)предъявление к участникам закупки требований, не предусмотренных документацией о конкурентной закупке;

5)осуществление заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке и без применения положений Федерального закона от 5 апреля 2013 года №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», предусмотренных частью 8.1 указанной статьи, части 5 статьи 8 указанного Федерального закона, включая нарушение порядка применения указанных положений;

6)неразмещение в единой информационной системе информации или размещение недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.

В соответствии с частью 13 статьи 3 Федерального закона № 223-ФЗ, рассмотрение жалобы антимонопольным органом ограничивается доводами, составляющими предмет обжалования.

Доводы СПАО «РЕСО-Гарантия», указывающие на нарушение в действиях заказчика положений Федерального закона № 223-ФЗ, не содержатся в жалобе, в связи с чем, жалоба СПАО «РЕСО-Гарантия» в рамках Федерального закона
№ 223-ФЗ правомерно признана антимонопольным органом необоснованной.

Вместе с тем, комиссией Ростовского УФАС России установлено следующее.

В разделе 5 Документации о закупке № 10-04,3/2019 (далее - Документация) порядок и критерии оценки предложений подразделяются на:

1)критерии оценки технической части предложения (техническая оценка);

2)критерий оценки коммерческой части предложения (ценовая оценка).

На основе технической и ценовой оценок выводится итоговая оценка предложения.

Оценку технической и коммерческой части предложений осуществляют специалисты (эксперты), назначенные Заказчиком. Оцениваемые факторы и веса изложены: для технической части в форме технического заключения, для коммерческой части - коммерческого заключения.

Для итоговой оценки предложения применяется следующее соотношение (коэффициенты) значимости технической и коммерческой частей:

-техническая часть - 70% (Кт=7)

-коммерческая часть - 30% (Кк=3)

Итоговый балл оценки каждого предложения формируется как сумма баллов оценки технической и коммерческой частей, вычисленная по формуле, приведенной в пункте 8.4. Сводная форма по итоговым баллам по всем предложениям представляется закупочной комиссии.

Оцениваемые Факторы имеют следующие показатели значимости:

1.Наличие опыта работы (договоров страхования) по соответствующему виду страхования в ТЭК- 10% (Кт1=0,1).

2.Объем предлагаемого страхового покрытия -10% (Кт2=0,1).

3.Наличие опыта урегулирования убытков по соответствующему виду страхования (по отдельным убыткам, превышающим 300 млн. рублей за последние 10 лет) в ТЭК - 30% (Ктз=0,3).

4.Наличие опыта организации перестраховочной защиты предприятий ТЭК -10% (Кт4=0,1).

5.Управленческая компетентность и репутация (страховщика должна быть известна Заказчику или подкреплена рекомендательными письмами организаций- страхователей ТЭК -15 % (Кт5=0,15).

6.Рейтинг надежности страховщика, присвоенного рейтинговым агентством «Эксперт РА» -25 % (Ктб-0,25).

Согласно пояснениям заказчика, включение критерия о наличии опыта урегулирования по соответствующему виду страхования (по отдельным убыткам, превышающим 300 млн. рублей за последние 10 лет) в устном порядке рекомендовано отделом страхования ПАО «Лукойл», для того, чтобы выявить, насколько эффективно и качественно ведется урегулирование убытков при наступлении страхового случая, так как от этого зависит степень минимизации негативных последствий для страхователя и соблюдения имущественных интересов страхователя.

В соответствии с пунктом 1 части 9 Закона РФ от 27.11.1992 № 4015-1 «Об организации страхового дела в Российской Федерации» страховым риском является предполагаемое событие, на случай наступления которого проводится страхование. Событие, рассматриваемое в качестве страхового риска, должно обладать признаками вероятности и случайности его наступления.

Исходя из вышеуказанного, урегулирование убытков в рамках осуществления страхования - это комплекс мероприятий, проводимых страховщиком в целях исполнения обязательств перед страхователем (выгодоприобретателем) при наступлении страхового случая.

При этом, отсутствие опыта урегулирования убытков с выплатой страхового возмещения свыше 300 млн. рублей не может свидетельствовать об отсутствии у участника закупки №31907569974 опыта урегулирования убытков или об отсутствии необходимого уровня платежеспособности и финансовой устойчивости.

Данный факт свидетельствует о том, что события, наступление которых потребовало выплаты возмещений свыше 300 млн. рублей, у участника закупки, в частности СП АО «PECO- Гарантия», не наступали, что не зависит от воли страховщика и его страхователей.

Вышеуказанный критерий ограничивает круг потенциальных участников закупки.

Так, в соответствии с протоколом вскрытия конвертов с технической частью предложения от 18.03.2019 № 31907569974-01 подано только 2 заявки.

Согласно части 1 статьи 17 Закона № 135-ФЗ при проведении торгов, запроса котировок пен на товары (далее - запрос котировок), запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе:

1)координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников, а также заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации;

2)создание участнику торгов, запроса котировок, запроса предложений или нескольким участникам торгов, запроса котировок, запроса предложений преимущественных условий участия в торгах, запросе котировок, запросе предложений, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом;

3)нарушение порядка определения победителя или победителей торгов, запроса котировок, запроса предложений;

4)участие организаторов торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиков и (или) работников организаторов или работников заказчиков в торгах, запросе котировок, запросе предложений.

Исходя из вышеизложенного и по результатам оценки представленных материалов дела, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что комиссия Управления правомерно усмотрела в действиях ООО «Лукойл-Экоэнерго» признаки нарушения части 1 статьи 17 Закона № 135-ФЗ, в части совершения действий, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции при проведении торгов.

Довод жалобы о том, что пункт 2 решения Ростовского УФАС России в части рассмотрения вопроса о возбуждении дела в отношении ООО «Лукойл-Экоэнерго» по признакам нарушения части 1 статьи 17 Закона №135-Ф3, является незаконным и подлежащим отмене в связи с тем, что комиссия Управления при принятии оспариваемого решения вышла за рамки полномочий, установленных,
ч. 13 ст. 3 Закона о закупках (рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования), отклоняется апелляционным судом в связи со следующим.

Апелляционная коллегия, изучив материалы дела, пришла к выводу о том, что управлением не нарушены положения ч.13 ст.3 Закона о закупках, поскольку довод жалобы СПАО «РЕСО-Гарантия» о том, что Заказчик (ООО «Лукойл-Экоэнерго») необоснованно установил критерий оценки предложений участников закупки о наличии опыта урегулирования убытков с выплатой страхового обеспечения свыше 300 млн. руб. за последний 10 лет, хоть и не является нарушением положений Закона № 223-ФЗ, но может является нарушением Закона № 135-ФЗ.

В связи с этим, комиссия управления оспариваемым решением назначила к рассмотрению вопрос о возбуждении в отношении Заказчика дела по признакам нарушения ч.1 ст.17 Закона № 135-ФЗ, а не рассмотрела в рамках дела, возбужденного по жалобе о нарушениях заказчиком Закона № 223-ФЗ.

В соответствии с пунктом 5 части 1 статьи 49 Закона № 135-ФЗ комиссия при принятии решения по делу о нарушении антимонопольного законодательства: разрешает вопрос о выдаче предписаний и об их содержании, а также о необходимости осуществления других действий, направленных на устранение и (или) предотвращение нарушения антимонопольного законодательства, в том числе вопрос о направлении материалов в правоохранительные органы, об обращении в суд, о направлении предложений и рекомендаций в государственные органы или органы местного самоуправления.

Таким образом, оспариваемый пункт решения управления от 04.04.2019
№ 061/07/3/474/2019 о рассмотрении вопроса о возбуждении дела не возлагает на ООО «Лукойл-Экоэнерго» никаких обязательств и носит рекомендательный характер.

Согласно части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Как верно указал суд первой инстанции, ООО «Лукойл-Экоэнерго» не представило ни одного обоснования того, каким образом оспариваемое решение нарушило его права и законные интересы, поскольку Управление спорным решение распорядилось рассмотреть вопрос о возбуждении дела, а не признала заказчика нарушившим ч. 1 ст. 17 Закона № 135-ФЗ.

Учитывая, что п.2 оспариваемого решения Управления от 04.04.2019 №061/07/3/474/2019 соответствует требованиям законодательства Российской Федерации, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что требования ООО «Лукойл-Экоэнерго» удовлетворению не подлежат.

Суд апелляционной инстанции, проверив доводы, изложенные в апелляционной жалобе, пришел к выводу, что они не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными, не влекущими отмену оспариваемого решения.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены решения суда по настоящему делу.

Нарушений процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не допущено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 13.08.2019 по делу
№ А53-16573/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в течение двух месяцев с даты его вступления в законную силу (даты изготовления в полном объёме), через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий М.В. Соловьева

Судьи О.Ю. Ефимова

С.С. Филимонова