Гражданский кодекс часть 1

общество с ограниченной ответственностью «Анюта» (далее – истец, общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к индивидуальному предпринимателю Глазунову Сергею Владимировичу (далее – ответчик, предприниматель) о взыскании неосновательного обогащения в размере 1 540 750 руб.

Определением от 18.02.2019 судом принято к рассмотрению встречное исковое заявление ИП Глазунова С.В. к ООО «Анюта» о взыскании задолженности в размере 393 150 руб. и неустойки в размере 153 270 руб.

Также определением Арбитражного суда Ростовской области от 18.02.2019 судебное дело № А53-3557/2019 по иску ООО «Анюта» о взыскании с индивидуального предпринимателя Глазунова Сергея Владимировича
50 000 руб. объединено с делом № А53-39511/2018 в одно производство, с присвоением объединенному делу № А53-39511/2018.

От истца по встречному иска поступило ходатайство об уменьшении цены по встречному иску до 420 409 руб., из них 261 199 руб. – задолженность, 159 210 руб. неустойка. Уточненные требования по встречному иску были приняты судом к рассмотрению как соответствующие требованиям статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 12.09.2019 в удовлетворении исковых требований общества с ограниченной ответственностью «Анюта» отказано. С общества с ограниченной ответственностью «Анюта» в пользу индивидуального предпринимателя Глазунова Сергея Владимировича взыскано 450 953 руб., из них 261 199 руб. – задолженность, 156 197 руб. – неустойка, 10 640 руб. – судебные расходы по оплате госпошлины, 22 917 руб. - судебные расходы по оплате судебной экспертизы. В удовлетворении остальной части исковых требований индивидуального предпринимателя Глазунова Сергея Владимировича судом отказано. В удовлетворении заявления общества с ограниченной ответственностью "Анюта" о наложении на индивидуального предпринимателя Глазунова Сергея Владимировича судебного штрафа судом было отказано.

Суд указал, что спорные договоры подряда не подписаны заказчиком. Однако, подготовленные подрядчиком договоры с его подписью и печатью были направлены заказчику по электронной почте 06.12.2017, 21.12.2017, 29.12.2017. Посредством электронной почты и с использованием мобильной связи стороны согласовали условия спорных договоров, что подтверждается представленными распечатками переписки сторон, а также уплаты заказчиком денежных средств, из чего следует, что стороны приступили к исполнению спорных договоров. Кроме того, из переписки сторон следует, заказчиком был привлечён дизайнер, с которым по указанию заказчика подрядчик согласовывал спорные работы. Таким образом, суд пришел к выводу о заключенности спорых договоров путем электронного обмена документами и совершения сторонами конклюдентных действий.

В рамках рассмотрения дела судом было назначено проведение экспертизы. Из заключения ООО «Новая судебная экспертиза» № 55-19 от 05.08.2019 следует, что пришел к выводу, что эксперт Кавелин А.С. стоимость фактически качественно выполненных ИП Глазуновым Сергеем Владимировичем работ и примененных материалов на объекте строительства, расположенном по адресу: город Кисловодск, улица Декабристов, 33А, в соответствии с действующими строительными нормами и правилами и согласованными сторонами условий составляет 1 851 949 руб.

Ходатайств о назначении дополнительной или повторной экспертизы по делу стороны не заявили.

Судом было установлено, что ИП Глазунов С.В. фактически выполнил работы, результаты работ приняты и используются ООО «Анюта», что свидетельствует об их потребительской ценности для заказчика.

ООО «Анюта» оплатило ИП Глазунову С.В. денежные средства в общей сумме 1 590 750 руб., что признается сторонами.

Разница между оплаченной суммой и установленной судебной экспертизой стоимостью работ составляет сумму задолженности ООО «Анюта» перед ИП Глазуновым С.В. - 261 199 руб. Судом было установлено, что фактическая передача работ ООО «Анюта» от ИП Глазунова С.В. была 29.12.2017, о чем свидетельствуют фото и видео материалы об установки работ, в том числе видеосъемкой установки работ на объекте, где присутствовал представитель ООО «Анюта».

Поскольку предметом первоначального иска является взыскание неосновательного обогащения в виде возврата всего аванса в сумме 1 590 750 руб., а результатами судебной экспертизы подтверждается факт выполнения ИП Глазуновым С.В. работ и примененных материалов на сумму 1 851 949 руб. и нахождение результата данных работ на объекте ООО «Анюта», то оснований для возврата денежных средств в размере 1 590 750 руб. не имеется. При таком положении, суд пришел к выводу об отказе в удовлетворении требований по первоначальному иску о взыскании неосновательного обогащения в размере 1 590 750 руб. Рассмотрев встречный иск ИП Глазунова С.В. о взыскании задолженности в размере 261 199 руб., неустойки в размере 159 210 руб. с учетом уточненных требований, суд пришел к выводу о его обоснованности.

Суд указал, что неустойка, начисленная в соответствии с пунктами 6.3 спорных договоров, подлежит начислению с 16.01.2018 по 05.09.2019. Согласно расчету суда размер неустойки составил 156 197 руб.. ООО «Анюта» контррасчет неустойки суду не представило, ходатайство об уменьшении неустойки по правилам статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, не заявило.

Общество с ограниченной ответственностью «АНЮТА» обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ, и просило отменить решение, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении встречного иска и удовлетворении первоначального иска.

В обоснование апелляционной жалобы общество указало на незаключенность договоров подряда, указав, что в материалах дела отсутствуют документы, подтверждающие подписание договоров со стороны ООО «Анюта». В представленных в суд пояснениях ООО «Анюта» указало на то, что акцептованы были коммерческие предложения и счета, а представленные ИП Глазуновым С.В. договора подписаны не были, так как их условия отличались от коммерческих предложений. ИП Глазунов не заявлял исковых требований о признании договоров в №48, № 156, № 149 заключенными, в связи с чем, суд, по мнению заявителя, вышел за пределы исковых требований.

Письменное соглашение в отношении условий о неустойке сторонами не заключалось.

Суд оставил без внимания, что ИП Глазунову С.В. был направлен отказ от заключения договоров после того как они были впервые получены 18.10.2018. Суд не учел, что указанные договоры не содержат оговорки о том, что заключаются путем обмена их электронными образами, не содержат реквизитов для обмена электронными сообщениями.

Истец указал, что работы не могли быть приняты 29.12.2017, и не были приняты. В материалах дела отсутствуют акты приема-передачи подписанных обоими сторонами (односторонние счета-фактуры приёмо-сдаточными документами не являются (п. 3 ст. 753 ГК РФ). Кроме того в материалах дела нет подтверждения вручения оригиналов каких-либо передаточных документов в адрес ООО «Анюта» 29.12.2017.

Суд, беря за основу судебного акта заключения экспертизы ООО «Новая судебная экспертиза» №55-19 от 05.08.2019, где эксперт в сметном расчете №2 указывает, что стоимость устранения недостатков выполненных ИП Глазуновым С.В. работ составляет 375 528 рублей, делает вывод, что работы в полном объёме приняты 27.12.2017 и с этого момента в полном объёме должны быть оплачены.

Так как заключением эксперта установлено, что работы проведены с нарушениями, ИП Глазунов С.В., по мнению заявителя, не имел права на оплату до устранения недостатков (статья 723 ГК РФ).

Кроме того в материалах дела отсутствуют любые документальные данные подтверждающие, что ИП Глазуновым С.В. инициирована процедура приема-передачи работ. Письма о готовности работ к приемке, о проведении предварительных испытаний в материалах дела отсутствуют.

Приемка может осуществляться только при положительном результате предварительных испытаний (п. 5 ст. 753 ГК РФ).

Суд, ссылаясь на подтверждающие передачу работ фото-видео материалы, не приводит конкретные документы с указанием тома и страницы дела. В мотивировочной части решения отсутствует дата, когда фото или видео были осмотрены, а также нет указания на способ их изучения.

Истец также выразил несогласие с выводами судебного эксперта, указал, что эксперт не обладает знаниями в необходимой области, является инженером. Несмотря на изложенное суд счел отвод, заявленный эксперту ООО «Анюта», не обоснованным и отклонил его.

Эксперт в заключении №55-19 от 05.08.2019 в отношении всех изделий указывает, что предметом экспертизы и оценки выступили изделия сварные. При этом предметом поставки выступали кованые ворота, кованая калитка, кашпо кованные, навершия с элементами ковки, а также ограждения и решетки, выполненные по эскизам дизайнера.

Так как стороны прямо предусмотрели, изготовление ворот, калитки и наверший путем ковки, вывод эксперта о том, что их изготовление путем сварки соответствует согласованным условиям (Приложение №3). Эксперт также не учел, что кашпо с элементами ковки не были переданы ООО «Анюта» и находятся у третьих лиц. Отсутствие кашпо на объекте установлено экспертом, однако его стоимость взыскана судом. Вывод эксперта о том, что ограждения и решетки выполнены в соответствии с эскизами дизайнера также является, по мнению заявителя, ложным.

Истцом к апелляционной жалобе было приложено заключением экспертизы ООО «АНЭиК» № 17-2019 от 17.09.2019 (Приложение №5), в соответствии с которым декоративные металлические изделия и конструкции не соответствуют эскизным решениям дизайнера и техническим нормам, и не могут быть приняты заказчиком:

В отзыве на апелляционную жалобу предприниматель апелляционную жалобу не признал, просил решение оставить без изменения.

В судебном заседании Глазунов С.В. и его представитель просили решение суда оставить без изменения. ?????

Общество явку представителя не обеспечило, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещено.

Изучив материалы дела, обсудив доводы жалобы, заслушав ответчика и его представителя, апелляционная коллегия пришла к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, ИП Глазунов С.В. (подрядчик) подготовил договоры подряда № 149 от 07.12.2017, № 158 от 29.12.2017, № 156 от 21.12.2017, № 155 от 21.12.2017 с ООО «Анюта» (заказчик), в соответствии с которыми подрядчик обязался по заданию заказчика выполнить своими силами полный комплекс работ по изготовлению, доставке, монтажу, изделий на объекте заказчика согласно Приложений № 1 (далее – работы, изделие, товар, как результат выполненных подрядчиком работ), а заказчик в случае надлежащего выполнения подрядчиком обязательств по данному договору обязался принять и оплатить результат выполненных работ по акту на условиях определенных данным договором.

Согласно подпункту 1.1.1 договоров №149, №158, №156, №155 выполнение комплекса работ, предусмотренного данным договором, производится подрядчиком по адресу: г. Кисловодск, ул. Декабристов, 33 А.

Как указал ИП Глазунов С.В., в рамках указанных договоров подрядчик выполнил работы в полной объеме, изготовил решетки, перила, кронштейны большие и малые, о чем выставил заказчику счет №248 от 14.04.2018, №750 от 26.09.2017. данные работы были оплачены заказчиком по платежным поручением №148 от 27.04.2017, №417 от 20.10.2017, №507 от 29.12.2017, №508 от 29.12.2017, №372 от 29.09.2017.

В том числе подрядчиком были изготовлены: наверший кованый, калитка металлическая с электрическим замком, ворота металлические, о чем подрядчик выставил заказчику счет №275 от 21.04.2017.

Заказчик произвел оплаты данных работ по платежному поручению №147 от 27.04.2017.

Также были изготовлены подрядчиком подрядные работы по установке автоматики на ворота, о чем выставлен счет на оплату №975 от 21.12.2017.

Заказчик платежными поручениями №494 от 25.12.2017 на сумму 32 000 руб., №19 от 23.01.2018 на сумму 32 000 руб. оплатил данные работы в полном объеме.

За изготовление подрядчиком таблички адресной, забора металлического сварного, крышки для мангала и дымохода, подрядчик выставил заказчику счет на оплату №926 от 06.12.2017, которые оплачены заказчиком платежным поручением №469 от 06.12.2017.

Кроме того, заказчик перечислил подрядчику аванс в размере 67 250 руб.

Обращаясь в суд с первоначальным иском, заказчик утверждает, что подрядчик подрядные работы по договорам не сдал, уведомлений о готовности к проведению испытаний подрядчик не сообщил заказчику, в том числе и о завершении работ.

Заказчик утверждает, что фактически подрядчик приступил к исполнению обязательств, но при выполнении работ, не придерживался эскизов дизайнера, не согласовал материал перед использованием, не покрывал грунтовкой металл, провел окрашивание дешевыми аналогами.

Заказчик направил в адрес подрядчика претензию от 26.09.2018 №25 с предложением устранить имеющиеся нарушения, выполнить работы заново.

Одновременно заказчик предложил подрядчику произвести экспертизу.

Подрядчик в ответ на претензию, сообщил, что работы им выполнены в полном объеме, о чем приложил счета-фактуры №633 от 28.12.2017, №273 от 30.01.2018, № 274 от 30.01.2018, № 7 от 11.01.2018. Данным письмом подрядчик считает, что он подтвердил передачу и выполнение работ, а также гарантийные талоны №149 от 29.12.2017, № 155 от 29.12.2017, № 48 от 29.12.2017, №42 от 20.10.2017, заполненные подрядчиком.

Одновременно в письмах подрядчика находились заверенные печатью ответчика вторые экземпляры договоров № 42 от 13.04.2017, №48 от 21.04.2017, №149 от 07.12.2017.

Заказчик утверждает, что договоры №42 от 13.04.2017, № 48 от 21.04.2017, №149 от 07.12.2017 ранее от подрядчика не получал, в связи с чем, заказчик направил в адрес подрядчика требование от 18.10.2018 за №29 о предоставлении сметы с обоснованием стоимости материалов и цены работ, указав, что акт приема-передачи отсутствует, счета-фактуры не могут выступать передаточными документами.

В связи с чем, заказчик полагает, что на стороне подрядчика образовалось неосновательное обогащение в виде перечисленных заказчиком денежных средств в счет стоимости работ в общей сумме 1 590 750 руб.

Данные обстоятельства явились основанием для обращения в суд с настоящим иском.

Предприниматель в свою очередь, указал, что работы им выполнены и обратился в суд со встречным иском о взыскании задолженности и пени.

Обращаясь в суд с первоначальным иском, ООО «Анюта» утверждало, что на стороне ИП Глазунова С.В. имеется факт неосновательного обогащения ввиду того, что в ноябре 2017 года между ними велась переписка и телефонные переговоры, где стороны достигли соглашения относительно изготовления, поставки и установки металлических кованных изделий по эскизам дизайнера ООО «Анюта» по адресу: г. Кисловодск, ул. Декабристов, 35.

Коммерческими предложениями б/н и даты и счетами, ИП Глазунов С.В. предложил свой вариант расчета стоимости изготовления, разбив весь объем на несколько отдельных предложений: - изготовление (решеток, перил, кронштейнов больших и малых) по эскизам дизайнера стоимостью 1 209 500 руб., - изготовление наверший кованных, калитки металлической с электрическим замком, ворот металлических стоимостью 479 700 руб., - установка автоматики на ворота стоимостью работ 64 000 руб., - изготовление таблички адресной, забора металлического сварного, крышки для мангала и дымохода стоимостью 134 500 руб. В стоимость всех коммерческих предложений было включено: изготовление изделий по эскизам дизайнера, с учетом использования материалов, согласованных с заказчиком, покраска изделий краской марки WS-Plast, в два слоя с предварительным нанесением грунта, а также доставка и монтаж изделий.

Возражая по первоначальному иску, ИП Глазунов С.В. утверждает, что между ООО «Анюта» и ИП Глазуновым С.В. заключены договоры подряда: №48 от 21.04.2017, №156 от 21.12.2017, №149 от 07.12.2017, в соответствии с которыми ИП Глазунов С.В., выступая подрядчиком по договору обязался выполнить своими силами полный комплекс работ по изготовлению, доставке, монтажу, изделий на объекте ООО «Анюта», расположенную по адресу: г. Кисловодск, ул. Декабристов, 33А. Положения указанных договоров идентичны по своему содержанию.

Однако, по договору №48 от 21.04.2017 стоимость работ составила 479 700 руб., №156 от 21.12.2017 в сумме 96 900 руб., №149 от 07.12.2017 в сумме 134 500 руб.

ИП Глазунов С.В. также утверждает, что все работы по договорам подряда: №48 от 21.04.2017, №156 от 21.12.2017, №149 от 07.12.2017 были выполнены полностью и в срок.

Из указанного следует, что возник спор относительно заключенности договоров между ИП Глазуновым С.В. и ООО «Анюта».

При наличии спора о заключенности договора суд должен оценивать обстоятельства дела в их взаимосвязи в пользу сохранения, а не аннулирования обязательств, а также исходя из презумпции разумности и добросовестности участников гражданских правоотношений, закрепленной статьей?10?Гражданского кодекса.

В соответствии с пунктом 7 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.02.2014 № 165 «Обзор судебной практики по спорам, связанным с признанием договоров незаключенными», если?стороны?не?согласовали?какое-либо?условие?договора, относящееся к существенным, но затем совместными действиями по исполнению договора и его принятию устранили необходимость?согласования?такого?условия, то договор считается заключенным.

Верховный Суд Российской Федерации в определениях от 11.02.2016 № 310-ЭС16-1043 и 03.03.2016 № 309-ЭС15-13936 выразил правовую позицию, согласно которой требования к существенным?условиям?договоров устанавливаются законодателем в целях недопущения неопределенности?в?правоотношениях?сторон?и для предупреждения разногласий относительно исполнения договора. Однако если одна?сторона?договора совершает действия по исполнению договора, а другая?сторона?принимает их без каких-либо возражений, то неопределенность в отношении содержания договоренностей?сторон?отсутствует.

Данная позиция также?согласуется?с пунктом 3 статьи?432?Гражданского кодекса, в соответствии с которым?сторона, принявшая от другой?стороны?полное или частичное исполнение по договору либо иным образом подтвердившая действие договора, не вправе требовать признания этого договора незаключенным, если заявление такого требования с учетом конкретных обстоятельств будет противоречить принципу добросовестности.

При наличии спора о заключенности договора суд должен оценивать обстоятельства дела в их взаимосвязи в пользу

Согласно статье 420 Гражданского кодекса Российской Федерации договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей; договор вступает в силу и становится обязательным для сторон с момента его заключения (ст. 425); ст. 432 Кодекса устанавливает, что договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора; существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение; договор заключается посредством направления оферты (предложения заключить договор) одной из сторон и ее акцепта (принятия предложения) другой стороной; договор признается заключенным в момент получения лицом, направившим оферту, ее акцепта (ст. 433); договор может быть заключен в любой форме, предусмотренной для совершения сделок, если законом для договоров данного вида не установлена определенная форма (ст. 434), при этом договор в письменной форме может быть заключен путем составления одного документа, подписанного сторонами, а также путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору; письменная форма договора считается соблюденной, если письменное предложение заключить договор принято в порядке, предусмотренном п. 3 ст. 438 Кодекса, который устанавливает, что совершение лицом, получившим оферту, в срок, установленный для ее акцепта, действий по выполнению указанных в ней условий договора (отгрузка товаров, предоставление услуг, выполнение работ, уплата соответствующей суммы и т.п.) считается акцептом, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или не указано в оферте.

В соответствии со статьей 432 Гражданского кодекса Российской Федерации, договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. При этом существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Согласно пункту 1 статьи 434 Гражданского кодекса Российской Федерации договор может быть заключен в любой форме, предусмотренной для совершения сделок, если законом для договоров данного вида не установлена определенная форма.

Если стороны договорились заключить договор в определенной форме, он считается заключенным после придания ему условленной формы, хотя бы законом для договоров данного вида такая форма не требовалась.

Доводы сторон основаны на том, что договоры заключены путем обмена письмами, направленными сторонами друг другу по электронной почте.

Из материалов дела следует, что стороны обсуждали условия договоров подряда: виды и объемы работ, сторонами согласованы посредством электронной переписки (в качестве доказательства суду представлен протокол осмотра письменного доказательства нотариусом с приложением нотариально заверенных скриншотов переписки.

Договоры №48 от 21.04.2017, №156 от 21.12.2017, №149 от 07.12.2017 и приложения к договорам (спецификации) были подписаны со стороны подрядчика и направлены по электронной почте заказчику.

ИП Глазунов С.В. привлек дизайнера, который также согласовывал с ООО «Анюта» условия договоров, рабочие моменты, по итогам которых ИП Глазунов С.В. выставил ООО «Анюта» счета на оплату стоимости работ с указанием видов работ, материалов.

ИП Глазунов С.В. выставил ООО «Анюта» счета на оплату подрядных работ, с указанием видов работ, материалов. ООО «Анюта» произвело оплату стоимости работ с указанием номеров счетов выставленных ответчиком.

Также из материалов дела следует, что стороны производили между собой сверку взаимных расчетов, о чем составлялись соответствующие акты взаимных расчетов, в частности, за период с 01.01.2017 по 31.12.2017, подписаны, как представителем ООО «Анюта», так и ИП Глазуновым С.В., скреплен печатями организаций.

С учетом данных обстоятельств, апелляционный суд приходит к выводу о том, что договор между сторонами по сути представляет собой переписку сторон – акцептированную оферту с обсуждением деталей работ.

Оплата работ по итогам выставления предпринимателем счетов, свидетельствует о приемке работ со стороны общества. Соответственно, требование о взыскании неосновательного обогащения со ссылкой на незаключенность договоров подряда не может быть признано добросовестным поведением со стороны общества.

Отсутствие актов приемки-передачи не опровергает факта оплаты работ, кроме того фото материалы (представленные сторонами) подтверждают наличие по согласованному адресу результата работ.

Общество, указывая, что работы не приняты, не оспаривает, что проведенный экспертом осмотр подтвердил наличие результата работ на объекте.

Отказ предпринимателя устранить недостатки, на который ссылается истец, не лишает его права на возмещение стоимости выполненных работ с условием исключения стоимости устранения недостатков.

При таком положении, как верно указал суд первой инстанции, правоотношения сторон, которые являются предметом данного судебного разбирательства, по своей правовой природе относятся к договору подряда и регулируются нормами, закрепленными в главе 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Статья 702 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает, что по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (пункт 1 статьи 702 ГК РФ).

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (пункт 1 статьи 740 ГК РФ).

При рассмотрении дела в суде первой инстанции от ИП Глазунова С.В. поступило ходатайство о назначении по делу судебной строительно-технической экспертизы на предмет проверки объема, качества выполненных ИП Глазуновым С.В. работ на спорном объекте и определения их стоимости.

В силу части 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Определением суда первой инстанции от 24.04.2019 ходатайство
ИП Глазунова С.В. о назначении по делу судебной экспертизы принято судом к рассмотрению, назначив по настоящему делу судебную строительно-техническую экспертизу, производство которой суд поручил эксперту ООО «Новая судебная экспертиза»:

- Кавелину Александру Сергеевичу, имеющему высшее строительно-техническое образование РГСУ по специальности инженер-строитель (диплом от 28.06.1999), имеющему ученую степень кандидата технических наук, являющийся доцентом кафедры Металлических, деревянных и пластмассовых конструкций РГСУ, прошедшему курс повышения квалификации РГСУ по теме «Строительство зданий и сооружений», прошедшему курс обучения в ООО «Эксперт Юг» по теме «Строительный сектор: специфика и новинки в работе», прошедшему курс повышения квалификации по специальности «Расчет и проектирование строительных конструкций», стаж работы по специальности с 1999 года, стаж экспертной деятельности с 1999 года.

Перед экспертом суд поставил следующий вопрос:

- Какова стоимость фактически качественно выполненных индивидуальным предпринимателем Глазуновым Сергеем Владимировичем работ и примененных материалов на объекте строительства, расположенном по адресу: город Кисловодск, улица Декабристов, 33А, в соответствии с действующими строительными нормами и правилами и согласованными сторонами условий?

Эксперт предупрежден судом об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

15.08.2019 в Арбитражный суд Ростовской области поступило заключение экспертизы ООО «Новая судебная экспертиза» № 55-19 от 05.08.2019. Определением от 16.08.2019 суд возобновил производство по настоящему делу.

Из заключения экспертизы ООО «Новая судебная экспертиза» №55-19 от 05.08.2019 следует, что эксперт Кавелин А.С. пришел к выводу, что стоимость фактически качественно выполненных ИП Глазуновым Сергеем Владимировичем работ и примененных материалов на объекте строительства, расположенном по адресу: город Кисловодск, улица Декабристов, 33А, в соответствии с действующими строительными нормами и правилами и согласованными сторонами условий составляет 1 851 949 руб.

Заключение эксперта является одним из видов доказательств по делу, исследуется и оценивается наряду с другими доказательствами, не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и в силу статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит оценке наравне с другими представленными доказательствами (определение ВАС РФ от 17.02.2012 № ВАС-649/12).

Истец в апелляционной жалобе оспорил экспертное заключение, а также указал на недостаточную компетентность лица, проводившего исследование.

Апелляционный суд отклоняет данные доводы ввиду следующего.

Судом первой инстанции приведены сведения о кандидатуре эксперта, в частности, о его образовании, повышении квалификации. А также указан стаж работы экспертом – с 1999 года. Данные обстоятельства подтверждены соответствующими документами, представленными в материалы дела.

Вопреки доводу ответчика, изложенному в апелляционной жалобе, относительно отвода эксперту, материалы дела не содержат свидетельств о подобном заявлении общества. Кроме того, в судебном заседании апелляционного суда представитель общества не смог пояснить, когда и в какой форме был заявлен отвод и был ли заявлен.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд исходит из того, что общество отвод эксперту в суде первой инстанции не заявляло.

В соответствии с частью 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Основанием для назначения повторной экспертизы является наличие у суда сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличие противоречий в выводах эксперта.

Стороны не заявили ходатайств о проведении по делу повторной либо дополнительной экспертизы.

Экспертное заключение является ясным, полным, обоснованным и без каких-либо противоречий отвечает на поставленные судом вопросы, не содержит каких-либо противоречивых выводов и не вызывает сомнений в его обоснованности, в связи с чем оснований для назначения повторной экспертизы не имеется.

В соответствии со статьей 7 Федерального закона "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" от 31.05.2001 № 73-ФЗ (далее - Федеральный закон № 73-ФЗ) эксперт дает заключение, основываясь на результатах проведенных исследований в соответствии со своими специальными знаниями.

Статьей 8 Федерального закона № 73-ФЗ предусмотрено, что эксперт проводит исследования объективно, на строго научной и практической основе, в пределах соответствующей специальности, всесторонне и в полном объеме. Заключение эксперта должно основываться на положениях, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических данных.

Исследовав представленные в материалы дела доказательства, апелляционный суд приходит к выводу, что эксперт на момент составления заключения обладал необходимыми специальными знаниями в соответствии с требованиями действующего законодательства, выполнил заключение, основываясь на результатах проведенных исследований в соответствии со своими специальными знаниями.

Выводимый из смысла части 2 статьи 7 № 73-ФЗ принцип независимости эксперта как субъекта процессуальных правоотношений обусловливает самостоятельность эксперта в выборе методов проведения экспертного исследования; при этом свобода эксперта в выборе методов экспертного исследования ограничена требованием законности, а избранные им методы должны отвечать требованию допустимости судебных доказательств.

Поскольку из материалов дела не следует, что экспертом были использованы недопустимые с точки зрения закона методы исследования, постольку у суда отсутствуют основания для вывода о недопустимости заключения эксперта, а равно недостоверности содержащихся в нем выводов.

Несогласие заявителя жалобы с результатами судебной экспертизы не свидетельствует об ошибочности выводов экспертов. Эксперт самостоятелен при определении методов проведения исследований при условии, если при их использовании возможно дать ответы на поставленные вопросы.

При таких обстоятельствах заключение судебного эксперта правомерно принято судом в качестве допустимого и достоверного доказательства.

Выводы эксперта основаны на анализе представленной сторонами переписки по согласованию спорных работ, представленных ответчиком документов по выполнению спорных работ и приобретению материалов, а также результатах осмотра спорного объекта.

Из заключения экспертизы ООО «Новая судебная экспертиза» №55-19 от 05.08.2019 следует, что эксперт исключил некачественно выполненные либо невыполненные работы и в расчете учел стоимость устранения недостатков.

В заключении эксперта имеется также анализ замечаний общества относительно порядка, объема и качества выполненных работ.

Довод общества о нахождении кашпо у третьих лиц не следует из заключения эксперта. Эксперт указал, что кашпо не были предоставлены эксперту обществом. При этом, вывод об их передаче сделан на основании материалов дела.

Обществом в суд апелляционной инстанции было представлено дополнительное доказательство - заключение экспертизы ООО «АНЭиК» № 17-2019.

Рассмотрев вопрос о возможности приобщения данного документа, апелляционный суд исходит из следующего.

Согласно части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

В пункте 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 36 от 28.05.2009 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" разъяснено, что поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 Кодекса повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам. К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств. Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

По смыслу указанных разъяснений следует, что суд апелляционной инстанции не вправе принимать во внимание новые доводы лиц, участвующих в деле, и новые доказательства в случае отсутствия оснований, предусмотренных частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств в суде первой инстанции не заявлялось, уважительные причины незаявления данного ходатайства не указаны, заключение экспертизы ООО «АНЭиК» № 17-2019 изготовлено после оглашения резолютивной части решения. Кроме того, данное доказательство представляет собой возражения относительно выводов судебного эксперта в отсутствие ходатайства о проведении по делу повторной экспертизы, доводам относительно несогласия истца с выводами судебной экспертизы дана оценка в рамках рассмотрения апелляционной жалобы. В этой связи, судебная коллегия не находит оснований к приобщению указанного документа к материалам дела.

С учетом заключения судебного эксперта, согласования сторонами и частичной оплаты работ, суд первой инстанции пришел к верному выводу об отсутствии оснований для взыскания неосновательного обогащения по первоначальному иску и удовлетворения требования предпринимателя о взыскании задолженности.

Также ИП Глазуновым С.В. было заявлено требование о взыскании с ООО «Анюта» неустойки в размере 159 210 руб. за просрочку оплаты стоимости работ.

Согласно статье 12 Гражданского кодекса Российской Федерации взыскание неустойки является одним из способов защиты нарушенного гражданского права.

Согласно статье 330 Гражданского кодекса Российской Федерации?неустойкой?(штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Согласно статье 331 Гражданского кодекса Российской Федерации соглашение?о?неустойке?должно быть заключено?в?письменной?форме.

В судебном заседании 05.11.2019 представители сторон подтвердили отсутствие письменного согласования условия о применении неустойки, в том числе в переписке сторон.

Таким образом, сторонами было достигнуто соглашение только относительно выполнения работ.

Ввиду того, что сторонами не согласовано в письменном виде условие о применении неустойки, оснований полагать?обоснованным?применение такой меры ответственности как договорная пеня у апелляционного суда не имеется.

В соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, является основанием для изменения или отмены решения арбитражного суда первой инстанции.

При таких обстоятельствах, оспариваемый судебный акт подлежит изменению в части удовлетворения требования о взыскании неустойки.

ООО «Анюта», предъявляя два иска, оплатило государственную пошлину в размере 30 408 руб.

Как указано в абзаце 2 пункта 1 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.01.2016 №1 «О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела», по смыслу приведенных законоположений, принципом распределения судебных расходов выступает возмещение судебных расходов лицу, которое их понесло, за счет лица, не в пользу которого принят итоговый судебный акт по делу. Лицо, заявляющее о взыскании судебных издержек, должно доказать факт их несения, а также связь между понесенными указанным лицом издержками и делом, рассматриваемым в суде с его участием (пункт 10 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.01.2016 №1 «О некоторых вопросах применения законодательства о решении издержек, связанных с рассмотрением дела»).

Поскольку в удовлетворении первоначального иска судом отказано, то на основании статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, расходы по уплате государственной пошлины ООО «Анюта» не возмещаются.

По встречному иску ИП Глазуновым С.В. уплачена государственная пошлина в размере 13 928 руб.

В силу абзаца 2 части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Также ИП Глазуновым С.В. понесены расходы по оплате стоимости судебной экспертизы в сумме 30 000 руб., перечисленные на депозит суда по платежному поручению №001 от 18.02.2019.

Поскольку встречный иск удовлетворен частично (62,13 %), то в силу положения статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с ООО «Анюта» надлежит взыскать в пользу ИП Глазунова С.В. 7087,79 руб. судебных расходов по оплате государственной пошлины по иску, 18639 руб. судебных расходов по оплате судебной экспертизы.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом первой инстанции при рассмотрении дела не допущено.

Руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 12.09.2019 по делу
№ А53-39511/2018 изменить.

Изложить абзац второй резолютивной части решения в следующей редакции:

«Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Анюта»
(ОГРН 1021500919989, ИНН 1510001081) в пользу индивидуального предпринимателя Глазунова Сергея Владимировича (ОГРНИП 310619328100067, ИНН 232104677846) 261199 руб. задолженности,7087,79 руб. судебных расходов по оплате государственной пошлины по иску, 18639 руб. судебных расходов по оплате судебной экспертизы».

В остальной части решение оставить без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий Р.Р. Илюшин

Судьи Н.В. Нарышкина

Т.Р. Фахретдинов