Гражданский кодекс часть 1

от Межрайонной ИФНС России № 23 по Ростовской области: представитель ФИО1 по доверенности от 29.01.2018, представитель ФИО2 по доверенности от 15.10.2018, представитель ФИО3 по доверенности от 23.03.2018,

от общества с ограниченной ответственностью «2000 мелочей»: представитель ФИО4 по доверенности от 08.08.2018,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «2000 мелочей»

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 05.09.2018 по делу
№ А53-4022/2018

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «2000 мелочей» (ОГРН <***> , ИНН <***>)

к Межрайонной ИФНС России № 23 по Ростовской области

о признании незаконным решения,

принятое судье Парамоновой А.В.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "2000 мелочей" (далее – заявитель) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Межрайонной ИФНС России № 23 по Ростовской области (далее – налоговая инспекция) о признании незаконным решения № 11-121 от 09.10.2017, за исключением доначислений, произведенных в отношении НДФЛ (с учетом уточнения требования, принятого судом в порядке статьи 49 АПК РФ).

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 05.09.2018 по делу №А53-4022/2018 в удовлетворении заявленного требования отказано.

Не согласившись с определением суда от 05.09.2018 по делу
№ А53-4022/2018, заявитель обратился в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявления.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что суд первой инстанции неправильно применил нормы материального и процессуального права, неполно выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела. В ходе налоговой проверки налоговая инспекция пришла к выводу о занижении заявителем суммы выручки за период с 1 квартала 2013 года по 4 квартал 2015 года, поскольку объем внесенных на расчетный счет денежных средств значительно превышает выручку по данным книги кассира - операциониста. Налоговая инспекция пришла к выводу об отсутствии у руководителя и единственного учредителя ООО "2000 мелочей" Маркус Х.В. финансовой возможности предоставить обществу займы ввиду отсутствия дохода, сопоставимого с размером займов. Установлены противоречия в условиях договоров займа, предоставленных заявителю гражданином Маркус Х.В., проходящих по учету заявителя, и договоров займа, изъятых следственными органами при обыске в рамках уголовного дела. Налоговая инспекция пришла к выводу об отсутствии возможности установить все используемые в деятельности заявителя объекты недвижимости и идентифицировать товар, принадлежащий ООО «2000 мелочей», поскольку ИП Маркус В.И. осуществляет импорт на территорию Таможенного союза аналогичной продукции, что и заявитель, от одного поставщика. По мнению апеллянта, указанные выводы налоговой инспекции являются необоснованными. Налоговой инспекцией не учтено, что недостающий объем товара, установленный в ходе инвентаризации, находится по адресу: <...>, в помещении, которое принадлежит на праве собственности единственному учредителю общества. Осмотр указанной территории налоговой инспекцией не произведен. По мнению апеллянта, все имеющиеся противоречия были устранены в ходе допросов, в том числе бывшего директора заявителя Маркус Х.В. Отсутствие договоров, подтверждающих право пользования общества территориями и помещениями в том числе по адресу: <...> в своей деятельности, объясняется изъятием указанных договоров в ходе обысков. Кроме того, действующее законодательство не содержит запрет на предоставление имущества в безвозмездное пользование. Суд необоснованно не принял во внимание, что превышение сумм, зачисленных на расчетный счет общества, над объемом выручки по данным книг кассира – операциониста связано с предоставлением займов заявителю его учредителем Маркус Х.В. По мнению апеллянта, вывод налоговой инспекции о сокрытии выручки в размере 115 072 886 руб. является необоснованным, поскольку отсутствие товара на указанную сумму не установлено. Апеллянт полагает, что решение налогового органа привело к двойному налогообложению ООО «2000 мелочей», поскольку при последующей реализации товара, находящегося на складе заявителя, который по мнению налогового органа был реализован, но фактически находится на складе, общество должно будет уплачивать НДС и налог на прибыль в отношении данного товара. Более того, в ходе рассмотрения дела налогоплательщик представил документы по реализации товара после выездной налоговой проверки, в том числе радиаторов отопления, в отношении которых был уплачен НДС, а также налог на прибыль организаций. По мнению апеллянта, суд необоснованно не принял во внимание заключение специалистов ООО «Центр судебных экспертиз и консультаций» №059-2018 от 06.06.2018 в подтверждение наличия товара на складах и его соответствия данным бухучета.

Законность и обоснованность решения Арбитражного суда Ростовской области от 05.09.2018 по делу № А53-4022/2018 проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В отзыве на апелляционную жалобу налоговая инспекция просит обжалованный судебный акт оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения, считает выводы суда соответствующими установленным по делу обстоятельствам и нормам Налогового кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании представители лиц, участвующих в деле, поддержали свои правовые позиции по спору.

Исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, налоговой инспекцией проведена выездная налоговая проверка ООО «2000 мелочей» по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период с 01.01.2013 по 31.12.2015.

По результатам выездной налоговой проверки составлен акт выездной налоговой проверки №11-121 от 21.04.2017, который был вручен налогоплательщику 28.04.2017. ООО «2000 мелочей» ИНН <***> КПП 616101001 уведомлено о дате, времени и месте рассмотрения материалов проверки.

Налогоплательщик воспользовался правом, предоставленным пунктом 6 статьи 100 НК РФ, и представил в Инспекцию письменные возражения (вх. №026670 от 07.06.2016, № 029676 от 15.06.2017).

07.06.2017 состоялось рассмотрение материалов проверки в присутствии налогоплательщика, надлежащим образом извещенного о времени и месте рассмотрения акта налогового контроля и материалов проверки, что подтверждается протоколом рассмотрения.

По итогам рассмотрения материалов проверки и возражений налогоплательщика инспекцией в соответствии с пунктом 6 статьи 101 НК РФ вынесено решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля № 11-121/2 от 07.06.2017.

Справка о проведенных дополнительных мероприятиях налогового контроля от 07.07.2017 и извещение № 11-121/4 от 07.07.2017 о времени и месте рассмотрения материалов дополнительных мероприятий налогового контроля были вручены представителю ООО «2000 мелочей» по доверенности ФИО4 07.07.2017.

29.08.2017 состоялось рассмотрение материалов проверки с учетом проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля, возражений налогоплательщика в присутствии представителя налогоплательщика, надлежащим образом извещенного о времени и месте рассмотрения акта налогового контроля и материалов проверки, что подтверждается протоколом от 29.08.2017.

По обстоятельствам, изложенным в справке о проведенных дополнительных мероприятиях налогового контроля от 07.07.2017, налогоплательщик представил дополнение к возражениям (вх.№044906 от 29.08.2017).

В связи с представлением ООО «2000 мелочей» дополнительных документов было принято решение № 11-121/7 от 29.08.2017 о продлении срока рассмотрения материалов налоговой проверки до 28.09.2017. Налогоплательщику было вручено извещение №11 -121/8 от 29.08.2017 о времени и месте рассмотрения материалов дополнительных мероприятий налогового контроля.

По результатам рассмотрения материалов проверки и возражений в соответствии с пунктом 1 статьи 101 НК РФ было принято решение №08-15/9 от 29.06.2016 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля.

29.09.2017 состоялось рассмотрение материалов проверки в присутствии представителя ООО «2000 мелочей», что подтверждается протоколом от 29.09.2017.

По результатам рассмотрения письменных возражений налогоплательщика, дополнений, материалов выездной налоговой проверки, дополнительных мероприятий налогового контроля, в соответствии со статьей 101 НК РФ было вынесено решение №11-121 от 09.10.2017 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, в соответствии с которым обществу доначислены: налог на прибыль в размере 2 990 588 руб., пени по налогу на прибыль в размере 901 612 руб., штраф по налогу на прибыль в размере 598 118 руб.; НДС в размере 3 575 850 руб., пени по НДС в размере 5 008 657 руб., штраф по НДС в размере 315 434 руб.; пени по НДФЛ в размере 5 343 руб., налоговые санкции по пункту 1 статьи 123 НК РФ в сумме 90 605 руб. Также обществу предложено уменьшить исчисленный к возмещению из бюджета налог на добавленную стоимость в сумме 14 710 461 руб.

Налогоплательщик в соответствии со статьей 139.1 НК РФ обратился с апелляционной жалобой на решение инспекции №11-121 от 09.10.2017.

Решением Управления ФНС России по Ростовской области №15-15/4918 от 15.12.2017 апелляционная жалоба ООО «2000 мелочей» оставлена без удовлетворения.

Не согласившись с вынесенным решением в части, общество обжаловало его в порядке главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в Арбитражный суд Ростовской области.

Исследовав материалы дела по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, дав надлежащую правовую оценку доводам лиц, участвующих в деле, суд первой инстанции отказал в удовлетворении заявления, обоснованно приняв во внимание нижеследующее.

Из оспариваемого решения следует, что ООО «2000 мелочей» состоит на учете в Межрайонной ИФНС № 23 по Ростовской области по юридическому адресу: 344113, <...> с 18.07.1997.

В проверяемом периоде ООО «2000 мелочей» осуществляло деятельность по оптовой и розничной продаже сантехнической продукции (трубы сантехнические, радиаторы, фитинги). Директором ООО «2000 мелочей» в период с 23.06.2009 по 25.07.2016 являлся ФИО5, главным бухгалтером с 17.06.1997 по настоящее время является ФИО6. Общество имеет обособленное подразделение по адресу: <...> дата постановки на учет 09.08.2001.

В проверяемом периоде ООО «2000 мелочей» осуществляло деятельность по следующим адресам:

<...> - розничная торговля через магазин;

<...> - оптовая торговля (склад).

Оптовая реализация товаров осуществлялась в безналичной форме, а розничная торговля - за наличный расчет. При денежных расчетах с населением при розничной торговле через магазины применялись две контрольно-кассовые машины:

АМС-100К, заводской номер 00040942, установлена по адресу: <...>. ККТ зарегистрирована в Межрайонной ИФНС России № 23 по Ростовской области 25.03.2010. Карточка регистрации контрольно-кассовой техники № 1221.

АМС-100К, заводской номер 00071163, установлена по адресу: <...>. ККТ зарегистрирована в Межрайонной ИФНС России № 24 по Ростовской области 06.10.2011. Карточка регистрации контрольно-кассовой техники № 13816.

По результатам выездной налоговой проверки инспекция пришла к выводу

о неуплате НДС в сумме 3 275 850 руб.(1 квартал 2013г. - 224 006 руб.,
2 квартал 2013 г. - 987 267 руб., 3 квартал 2013 г. - 516 232 руб., 4 квартал 2013 г.-271 177 руб., 2 квартал 2015 г. - 1 577 168 руб.) в результате нарушения п.2 ст. 153 НК РФ, вследствие занижения налоговой базы;

о завышении суммы налога на добавленную стоимость, подлежащей возмещению из бюджета, на 14 710 461 руб. (1 квартал 2013 г. – 671 332 руб.,
4 квартал 2014 г. – 10 487 647 руб., 1 квартал 2015 г. – 3 551 482 руб.) в результате нарушения п.п.1 п. 1 ст. 23 НК РФ, п.1 ст. 174 НК РФ;

о неуплате налога на прибыль организаций в размере 2 990 588 руб. (2013 г. -400 347 руб., 2013 г. - 1 386 937 руб., 2015 г. - 1 203 304 руб.) в результате нарушения п. 2 ст. 249, п. 1 ст. 287 НК РФ, в связи с занижением доходов от реализации; о несвоевременном перечислении НДФЛ налоговым агентом в сумме
906 841 руб. в результате нарушения п. 6 ст. 226 НК РФ.

В ходе выездной налоговой проверки в результате сравнительного анализа сумм выручки от розничной реализации товаров по данным книг кассира-операциониста и сумм наличных денежных средств, зачисленных на расчетный счет налогоплательщика, в разрезе проверяемых налоговых периодов, установлено превышение суммы зачисленных на расчетный счет наличных денежных средств над суммой выручки по данным книг кассира-операциониста в размере 115 072 886 руб.

Согласно данным книг кассира-операциониста за период с 1 квартал 2013 года по 4 квартал 2015 года выручка составила 64 685 114 руб.

На расчетный счет общества при этом внесены наличные денежные средства за указанный период в размере 179 758 000 руб., в связи с этим налоговый орган пришел к выводу, что общество занизило реальную выручку от реализации товара.

Исходя из поступивших денежных средств и выручки, указанной в налоговых декларациях по НДС, налоговым органом был исчислен налог на добавленную стоимость.

В отношении налога на прибыль организации инспекция приняла во внимание, что в связи с увеличением в проверяемом периоде размера полученных налогоплательщиком доходов на 97 519 394 руб. (115 072 886 руб. (в том числе НДС) – 17 553 491руб. (сумма НДС) = 97 519 394 руб.), необходимо также дополнительно учесть понесенные организацией расходы с целью определения действительного размера налоговой обязанности.

Для определения суммы дополнительных расходов использовались данные налоговых деклараций ООО «2000 мелочей» по налогу на прибыль организаций за 2013 - 2015 годы. Сведения о доходах от реализации покупных товаров, стоимости покупных товаров, торговой наценке, сумме сокрытого от налогообложения дохода и соответствующих наценке сумм дополнительно принимаемых расходов в разрезе налоговых периодов приведены в таблице, отраженной в оспариваемом решении.

Основанием для вывода о неуплате НДС и завышении сумм налога на добавленную стоимость, подлежащего возмещению из бюджета, а также неуплате налога на прибыль организаций являются установленные в ходе выездной проверки и мероприятий налогового контроля следующие обстоятельства и доказательства.

В ходе проведения выездной проверки провести допрос ФИО5, который в проверяемом периоде являлся руководителем и единственным участником ООО «2000 мелочей», по факту выявленных расхождений не представилось возможным, т.к. он находится в следственном изоляторе в связи с возбуждением в отношении него уголовного дела
№ 20147177266 по признакам преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30., ч. 4 ст. 159, ч. 4 ст. 159 УК РФ («Мошенничество»).

В ходе проверки установлено, что с 26.07.2016 по 14.02.2017 руководителем ООО «2000 мелочей» являлся ФИО7 - отец директора организации, а с 15.02.2017 руководителем является ФИО8.

В ходе выездной проверки 19.01.2017 проведен допрос Маркуса В.И., оформленный протоколом № 1353.

В ходе допроса гражданину Маркус В.И. был задан вопрос о несоответствии сумм, зачисленных на расчетный счет организации с назначением платежа «торговая выручка через Маркус Х.В.», суммам выручки от розничной торговли, определенной по показаниям контрольно-кассовых машин. В ответ гражданин Маркус В.И. пояснил, что он лично занимал денежные средства на расширение бизнеса сыну и этим объясняется возникновение разницы сумм.

Кроме того, перед гражданином Маркус В.И. был поставлен вопрос о том, известен ли ему источник происхождения денежных средств, предоставленных гражданином Маркус Х.В. в виде займа организации ООО «2000 мелочей» и зачисленной в 2013 - 2015 годах на расчетный счет организации в сумме 45 270 000 руб. с назначением платежа «безналичный заем учредителя».

ФИО9 Маркус В.И. пояснил, что данные средства он выдал Маркус Х.В. в заем. На вопрос, известно ли ему, где еще, кроме ООО «2000 мелочей», получал доход гр. Маркус Х.В., допрашиваемый не ответил, сообщив лишь, что Маркус Х.В. помогал ему в ведении бизнеса и он, в связи с этим, поддерживал его материально, т.е. выделял средства на расширение его бизнеса.

Вместе с тем налоговый орган в ходе проверки установил, что доходы самого Маркус В.И. не позволяли ему предоставлять многомиллионные займы своему сыну Маркус Х.В, который являлся руководителем и учредителем ООО «2000 мелочей» в проверяемом периоде.

В связи с заявлениями ООО «2000 мелочей» о том, что значительное превосходство сумм, зачисленных на расчетный счет ООО «2000 мелочей» наличных денежных средств, над суммами наличной выручки от розничной реализации товаров, определенной по показаниям книг кассира-операциониста ООО «2000 мелочей», объясняется займами единственного участника общества, о чем налогоплательщиком также были даны соответствующие письменные пояснения. В адрес Межрайонной ИФНС России № 25 по Ростовской области было направлено поручение № 11-76701 от 20.01.2017 об истребовании у гр. ФИО7 договоров займа денежных средств, предоставленных в 2013 - 2015 годах гражданину ФИО5.

На указанное поручение получен ответ № 05-07/87954 от 15.02.2017 с приложением пояснения гр. Маркус В.И. (ответ на требование № 05-07/95552 от 23.01.2017), который отметил, что налоговый орган истребует у Маркус В.И. договоры займа денежных средств по взаимоотношениям между Маркус В.И. и Маркус Х.В. за период с 01.01.2013 по 31.12.2015. Вместе с тем, заключенные в период с 01.01.2013 по 31.12.2015 договоры займов денежных средств между Маркус В.И. и Маркус Х.В. были заключены между двумя физическими лицами, а ООО «2000 Мелочей», в отношении которого проводится налоговая проверка и в рамках которой налоговый орган истребует договоры займов денежных средств, не является стороной данных договоров. В свою очередь, в период с 01.01.2013 по 31.12.2015 между Маркус В.И. и ООО «2000 мелочей» договоры займов денежных средств не заключались.

В ходе проверки было установлено, что Маркус В.И. зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя, осуществляющего оптовую и розничную торговлю непродовольственными потребительскими товарами (теми же, что и ООО «2000 мелочей»). В налоговый орган ИИ Маркус В.И. ИНН <***> предоставил налоговые декларации по упрощенной системе налогообложения (объект налогообложения - «Доходы»), согласно которых доходы индивидуального предпринимателя за 2004 - 2015 г.г. составили всего 2 949 877 руб.

Маркус В.И. представлял в налоговый орган налоговые декларации по единому налогу на вмененный доход от розничной торговли в магазине площадью 74 кв. м. Согласно поданных налоговым декларациям за 2005 - 2015 годы вмененный доход предпринимателя составил всего 10 955 449 руб.

Других доходов гр. Маркус В.И., согласно информации из удаленного доступа к информационным ресурсам, сопровождаемым МИ ФНС России по ЦОД в Порядке, утвержденном Приказом ФНС России от 28.12.2004 №САЭ-3-13/182@, в 2005 - 2015 годах не прослеживается.

Исходя из фактических обстоятельств дела, суд пришел к обоснованному выводу о том, что предоставление займов гражданином Маркус В.И. своему сыну Маркус Х.В. не только не подтверждается документально, но и физически невозможно ввиду отсутствия у Маркус В.И. за последние десять лет сопоставимых доходов.

Вместе с тем, согласно информации из удаленного доступа к информационным ресурсам, сопровождаемым МИ ФНС России по ЦОД в Порядке, утвержденном Приказом ФНС России от 28.12.2004, в течение 2003 - 2015 г.г. гражданином Маркус В.И. были поставлены на учет 17 объектов недвижимого имущества (жилые дома, нежилые строения, земельные участки) и легковой автомобиль Мерседес-Бенц GL350, 2011 года выпуска, мощностью 224 л.с.

Маркус В.И. имеет расчетные счета в ПАО «Донхлеббанк»:

<***>; <***>; <***>.

По расчетному счету № <***> за период с 01.01.2013 по 31.12.2015 движение денежных средств отсутствовало.

По расчетному счету № <***> за период с 01.01.2013 по 31.12.2015 обороты составили: входящий остаток - 0 руб., по Кт - 12 946 682.24 руб., по Дт - 12 946 682.24 руб., исходящий остаток - 0 руб. На указанный расчетный счет ИП Маркус В. И. поступали денежные средства с назначением платежа - «покупка безналичной иностранной валюты по договору купли-продажи безналичной валюты», и списывались в этот же день с назначением платежа - «перевод по заявлению».

По расчетному счету № <***> за период с 01.01.2013 по 31.12.2015 обороты составили: входящий остаток – 14 301,16 руб., по Кт –
666 369 586.2 руб., по Дт – 666 336 142.6 руб., исходящий остаток – 47 745 руб. На указанный расчетный счет ИП Маркус В.И. поступили денежные средства с назначением платежа - «торговая выручка» в размере 660 328 817 руб., что составляет 99 % от всех поступлений денежных средств на расчетный счет, и списывались в этот же день с назначением платежа: «ввозные таможенные пошлины для Ростовской Таможни (ТП «Батайский»), авансовые платежи для Ростовской Таможни (ТП «Батайский»), ввозные таможенные пошлины для Ростовской Таможни (ТП «Азовский»), авансовые платежи для Ростовской Таможни (ТП «Морской порт Азов»), покупка валюты по контракту».

В ходе выездной проверки проведен анализ движения денежных средств ООО «2000 мелочей» на расчетных счетах, открытых в ПАО Донхлеббанк.

По расчетному счету № <***> за период с 01.01.2013 по 31.12.2015 поступили денежные средства с назначением платежа - «торговая выручка» в размере 134 488 000 руб., что составляет 27,88 % от всех поступлений денежных средств на расчетный счет, и списывались в этот же день с назначением платежа - ввозные таможенные пошлины для Ростовской Таможни (ТП «Азовский»), покупка иностранной валюты, оплата за товар.

По расчетному счету №<***> за период с 01.01.2013 по 31.12.2015 поступали денежные средства с назначением платежа - покупка безналичной иностранной валюты, и списывались в этот же день с назначением платежа - перевод по заявлению.

По расчетному счету № <***> за период с 01.01.2013 по 31.12.2015 поступали денежные средства с назначением платежа - покупка безналичной иностранной валюты, и списывались в этот же день с назначением платежа - перевод по заявлению.

В ходе проверки был проведен допрос гр. ФИО6, являющейся главным бухгалтером ООО «2000 мелочей». Допрос оформлен протоколом № 1352 от 18.01.2017. В ходе допроса гр. ФИО6 пояснила, что несоответствие сумм, зачисленных на расчетный счет организации с формулировкой «торговая выручка через Маркус Х.В.», суммам выручки от розничной торговли, определенной по показаниям контрольно-кассовых машин, объясняется тем, что при внесении наличных денежных средств на расчетный счет организации она ошибочно указала: «торговая выручка». Фактически вносимые денежные средства были как торговой выручкой организации, так и займами учредителя ООО «2000 мелочей» ФИО5. Займы учредителя Маркус Х.В., внесенные на расчетный счет, составили за 2013 - 2015 г.г. не 45 270 000 руб., а 136 715 000 руб.

Происхождение денежных средств у гр. Маркус Х.В. ей неизвестно. Где еще, кроме ООО «2000 мелочей», получал доход гр. Маркус Х.В. в 2001 - 2015 г.г., ей неизвестно. Кроме того, ФИО6 сообщила, что в июне 2015 года ООО «2000 мелочей» обратилось в ПАО «Донхлеббанк» с информацией о том, что операции ошибочно были отражены, как торговая выручка и, что переписка с банком, а также договоры займа между Маркус Х.В. и ООО «2000 мелочей» будут предоставлены позднее.

Принимая во внимание совокупность установленных по делу обстоятельств, суд пришел к обоснованному выводу об отсутствии у Маркус Х.В. финансовой возможности предоставить займы ООО «2000 мелочей» ввиду отсутствия дохода, сопоставимого с размерами займов; денежные средства, которые Маркус Х.В. передавал в качестве беспроцентных займов ООО «2000 мелочей», не могли быть денежными средствами, которые он в свою очередь занимал у своего отца Маркус В.И.

Из представленных материалов проверки следует, что только в 2006 году доход в сумме 37 200 руб. был получен в ООО «Донпласт», а весь остальной доход получен в ООО «2000 мелочей». Также, гр. Маркус Х.В. представил в налоговые органы две налоговые декларации о доходах физических лиц формы 3-НДФЛ: за 2007 год - доход 24 000 руб. (расходов нет) и за 2010 год - доход 1 495 800 руб., расходы - 1 224 800 руб., облагаемый доход - 271 000 руб.

Других доходов гр. Маркус Х.В., согласно информации из удаленного доступа к информационным ресурсам, сопровождаемым МИ ФНС России по ЦОД в Порядке, утвержденном Приказом ФНС России от 28.12.2004 №САЭ-3-13/182@, в 2004 - 2015 годах не прослеживается.

По данным информации из удаленного доступа к информационным ресурсам, сопровождаемым МИ ФНС России по ЦОД в Порядке, утвержденном Приказом ФНС России от 28.12.2004, в течение 2000 - 2015 годы гражданином Маркус Х.В. были поставлены на учет 19 объектов недвижимого имущества (жилые дома, гаражи, земельные участки, торговые помещения, строения).

Согласно протоколу осмотра № 3 от 10.10.2016, по адресу: <...> находится территория, принадлежащая на праве собственности физическим лицам Маркус В.И. и Маркус Х.В. На территории находится складское помещение, которое ООО «2000 мелочей» арендует у собственников. Складское помещение представляет собой ангар, в котором хранится товар на трех этажах. Также товар размещен на открытых площадках возле ангара. В ангаре хранятся коробки с фитингами, муфтами, уголками, тройниками, переходниками, кранами и т.д. На открытой территории хранятся водопроводные трубы.

Договоры аренды за 2013 - 2015 годы между ООО «2000 мелочей», гр. Маркус В.И. и Маркус Х.В. к проверке не представлены. Согласно пояснительной записке ООО «2000 мелочей» от 23.01.2017, договоры аренды помещений по адресу: <...>, <...>, и <...> представить к проверке не представляется возможным, т.к. они были изъяты при обыске в составе другой документации.

В ходе допроса гр. Маркус В.И., проведенного 19.01.2017 и оформленного протоколом № 1353 от 19.01.2017, допрашиваемый пояснил, что в 2013 - 2015 годы ООО «2000 мелочей» арендовало офисные и складские помещения по адресу: <...> и магазины розничной торговли по адресам: ул. Зорге и пр. Добровольского, 30/1 у него и Маркус Х.В., как у физических лиц на безвозмездной основе. На вопрос о причинах несоответствии количества складских помещений в 2015 г. и в 2016 г., гр. Маркус В.И. ответил, что, возможно, временно продукция была выгружена в другие складские помещения, так как в арендуемом складе иногда не хватало места для складирования товаров.

В ходе допроса главного бухгалтера ООО «2000 мелочей» ФИО6, проведенного 18.01.2017 и оформленного протоколом № 1352 от 18.01.2017, гр. ФИО6 пояснила, что офисные и складские помещения по адресу: <...> арендовались у физических лиц ФИО7 и ФИО5, и магазины розничной торговли по адресам: ул. Зорге и пр. Добровольского, 30/1 - у физического лица ФИО5. Арендную плату ООО «2000 мелочей» никогда не оплачивало. На вопрос о несоответствии количества используемых складских помещений в 2015 г. и в 2016 г. гр. ФИО6 ответила, что ничего не может пояснить по этому поводу, т.к. участие в осмотре, проводимом 11.03.2015 работниками налоговой инспекции, не принимала. При осмотре присутствовал лично директор ООО «2000 мелочей» Маркус Х.В. Также ФИО6 сообщила, что, предположительно, в двух других осмотренных ангарах находилась часть товара, принадлежащего ООО «2000 мелочей», однако, арендовался всегда только один склад по адресу: ул. Доватора, 150/4.

В ходе налоговой проверки, в соответствии с Распоряжением заместителя начальника Межрайонной ИФНС России № 23 по Ростовской области № 1 от 11.10.2016 в период времени с 11.10.2016 по 12.10.2016 проведена инвентаризация товаров на оптовом складе ООО «2000 мелочей». По результатам инвентаризации установлено фактическое отсутствие товара, который значится на остатках в учете организации на момент проведения инвентаризации. Фактически отсутствуют радиаторы отопления 68-ми наименований в количестве 16494 штуки на общую сумму 24 475 842.85 руб.

На основании установленных в ходе проверки фактов налоговым органом сделан вывод о том, что в проверяемом периоде ООО «2000 мелочей», в нарушение пункта 2 статьи 153 НК РФ, занизило налоговую базу для исчисления налога на добавленную стоимость, что привело к неполной уплате суммы налога на добавленную стоимость в размере 3 575 850 руб., в нарушение пункта 1 статьи 174 НК РФ завысило сумму НДС, подлежащую возмещению из бюджета, в размере
14 710 461 руб. и в нарушение пункта 2 статьи 249 НК РФ занизило налогооблагаемую базу по налогу на прибыль организаций в размере
97 519 394 руб., что привело к неполной уплате налога на прибыль организаций в размере 2 990 588 руб.

Признавая обоснованными выводы налогового органа, суд первой инстанции правомерно исходил из нижеследующего.

В соответствии с пунктами 1 статей 143 и 246 НК РФ организации признаются плательщиками НДС и налога на прибыль.

Объектом налогообложения НДС признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации (подпункт 1 пункта 1 статьи 146 Кодекса).

В силу пункта 1 статьи 39 НК РФ реализацией товаров, работ или услуг организацией или индивидуальным предпринимателем признается соответственно передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу, а в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, передача права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, оказание услуг одним лицом другому лицу - на безвозмездной основе.

В соответствии со статьей 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью для российских организаций в целях главы 25 Кодекса признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 Кодекса.

Согласно пункту 1 статьи 248 НК РФ к доходам относятся, в том числе доходы от реализации товаров (работ, услуг) и имущественных прав.

В силу пунктов 1 и 2 статьи 249 НК РФ доходом от реализации признается выручка от реализации товаров (работ, услуг) как собственного производства, так и ранее приобретенных, выручка от реализации имущественных прав. Выручка от реализации определяется исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, выраженные в денежной и (или) натуральной формах.

Федеральным законом от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете" предусмотрено, что все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет, при этом они должны содержать достоверную информацию (ст. 9).

При этом документы, представляемые в инспекцию физическими и юридическими лицами с целью подтверждения субъективного права, должны содержать достоверную информацию, поскольку право на применение пункта 1 статьи 252 Кодекса, возникает у налогоплательщика только в случае соблюдения им вышеуказанных требований закона.

В соответствии с постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее -постановление Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53) под налоговой выгодой для целей данного постановления понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получения права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

О необоснованности налоговой выгоды могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств: невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств; учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций; совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета.

В пункте 10 Постановления Пленума ВАС РФ N 33 указано, что при определении налоговых последствий выбытия (списания) имущества в результате наступления событий, не зависящих от воли налогоплательщика (утрата имущества по причине порчи, боя, хищения, стихийного бедствия и тому подобных событий), необходимо иметь в виду, что исходя из содержания пункта 1 статьи 146 НК РФ такое выбытие не является операцией, учитываемой при формировании объекта налогообложения.

Однако налогоплательщик обязан зафиксировать факт выбытия и то обстоятельство, что имущество выбыло именно по указанным основаниям, без передачи его третьим лицам, поскольку в силу пункта 1 статьи 54 Кодекса он обязан доказать наличие тех фактов своей хозяйственной деятельности, которые влияют на формирование финансового результата, служащего основанием для определения объема налоговой обязанности.

В этой связи при возникновении спора о соответствии действительности приводимых налогоплательщиком причин выбытия имущества, в том числе при оценке достоверности и полноты представленных им документов в подтверждение факта и обстоятельств выбытия, судам следует учитывать характер деятельности налогоплательщика, условия его хозяйствования, принимать во внимание соответствие объемов и частоты выбытия имущества обычному для такой деятельности уровню и иные подобные обстоятельства, а также оценивать возражения налогового органа относительно вероятности выбытия имущества по указанным налогоплательщиком причинам, в частности доводы о чрезмерности потерь.

Если в ходе судебного разбирательства установлен факт выбытия имущества, однако не подтверждено, что выбытие имело место в результате наступления событий, не зависящих от воли налогоплательщика, судам надлежит исходить из наличия у него обязанности исчислить налог по правилам, установленным пунктом 2 статьи 154 Кодекса для случаев безвозмездной реализации имущества.

В соответствии с подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ налоговые органы вправе определять суммы налогов, подлежащие уплате налогоплательщиками, расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках, в том числе в случаях непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

В абзаце пятом пункта 8 постановления Пленума от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации" разъясняется, что в случае отсутствия или признания ненадлежащими документов по отдельным совершенным налогоплательщиком операциям (в данном случае - по хозяйственным операциям, формирующим расходы налогоплательщика) доходы (расходы) по этим операциям определяются налоговым органом по правилам подпункта 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ с учетом данных об аналогичных операциях самого налогоплательщика.

Как следует из материалов дела, в ходе проведения налоговой проверки установлена недостача товаров ООО «2000 мелочей», а именно: фактическое отсутствие товара, который значится на остатках в учете организации на момент проведения инвентаризации радиаторов отопления 68-ми наименований в количестве 16494 штуки на общую сумму 24 475 842.85 руб.

Факт недостачи товара подтвержден представленным налоговым органом актом инвентаризации, проведенной на складе ООО «2000 мелочей» по адресу:
<...>.

ООО «2000 мелочей», оспаривая решение налогового органа, указало, что доводы налогового органа о недостаче товара являются недостоверными, поскольку в ходе инвентаризации налогоплательщик сообщил сотрудникам налогового органа, что товар (радиаторы отопления в количестве 16 494 штук) по состоянию на 11.10.2016 находятся на территории по адресу: <...>.

Территория по адресу: <...>, принадлежит на праве собственности единственному участнику и директору ООО «2000 мелочей» Маркус Х.В. В ходе проверки были даны пояснения, что данная территория также используется ООО «2000 мелочей» на безвозмездной основе по договору аренды с собственником. Однако, несмотря на пояснения налогоплательщика, сотрудники налогового органа, проводящие проверку, не осмотрели территорию по адресу: <...>, где находится часть товара ООО «2000 мелочей». Хотя перемещение было в установленном порядке оформлено. По мнению заявителя, все имеющиеся противоречия были устранены в ходе допросов, в том числе бывшего директора Маркус Х.В.

Налогоплательщик также указал, что отсутствие договоров, подтверждающих право пользования ООО «2000 мелочей» территориями и помещениями, используемыми обществом, в том числе по адресу: <...> связано с изъятием документов в ходе обыска, который был проведен в помещениях, занимаемых ООО «2000 мелочей». Факт наличия договоров, дающих право ООО «2000 мелочей» использовать территории и помещения, а также изъятие указанных договоров подтверждается представленными в налоговый орган копиями протоколов обысков и копией протокола осмотра предметов и документов, изъятых в ходе обыска в офисе ООО «2000 мелочей». Кроме того, в ходе предыдущих проверок налогоплательщик неоднократно предоставил вышеупомянутые договоры в налоговый орган.

Суд первой инстанции проверил довод налогоплательщика и обоснованно его отклонил, принимая во внимание нижеследующее.

ООО «2000 мелочей» по результатам проведенной инвентаризации представило пояснительную записку №25 от 25.10.2016, в которой указано, что остатки радиаторов по инвентаризационной описи от 11.10.2016 находятся на складе, принадлежащем учредителю ООО «2000 мелочей» Маркус Х.В. на праве собственности, расположенном по адресу: <...>,/9. При этом никаких документов, подтверждающих перемещение товара со склада по адресу: ул. Доватора, 150/4, на склад по адресу: ул. Доватора, 146/9 не представлено, а также не представлен договор аренды или договор безвозмездного пользования склада по адресу: ул. Доватора, 146/9 между гр. Маркус Х.В. и ООО «2000 мелочей».

В ходе допроса гр. Маркус В.И., проведенного 19.01.2017 и оформленного протоколом № 1353 от 19.01.2017, допрашиваемый пояснил, что в 2013 - 2015 г.г. ООО «2000 мелочей» арендовало офисные и складские помещения по адресу:
<...> и магазины розничной торговли по адресам: ул. Зорге и пр. Добровольского, 30/1 у него и Маркус Х.В., как у физических лиц на безвозмездной основе. На вопрос о причинах несоответствии количества складских помещений в 2015 и 2016 годах, гр. Маркус В.И. ответил, что, возможно, временно продукция была выгружена в другие складские помещения, так как в арендуемом складе иногда не хватало места для складирования товаров.

Арендную плату ООО «2000 мелочей» никогда не оплачивало. На вопрос о несоответствии количества используемых складских помещений в 2015 г. и в 2016 г. гр. ФИО6 ответила, что ничего не может пояснить по этому поводу, т.к. участие в осмотре, проводимом 11.03.2015 работниками налоговой инспекции, не принимала. При осмотре присутствовал лично директор ООО «2000 мелочей» Маркус Х.В. Также ФИО6 сообщила, что, предположительно, в двух других осмотренных ангарах находилась часть товара, принадлежащего ООО «2000 мелочей», однако, арендовался всегда только один склад по адресу: ул. Доватора, 150/4.

Судом установлено, что с возражениями на акт налоговой проверки, представленными в налоговый орган 01.06.2017, была представлена копия накладной № 12 от 15.10.2015 формы № ТОРГ-13 на внутреннее перемещение, передачу товаров, тары на сумму 28 311 141 руб. Согласно указанной накладной радиаторы отопления 70-ти наименований были перемещены со склада по адресу: ул. Доватора, 146/9 на склад по ул. Доватора, 150/4. Товар отправила и получила кладовщик ФИО10, о чем свидетельствует ее подпись и расшифровка подписи.

Таким образом, представленная накладная не может свидетельствовать о перемещении товара со склада по адресу: по ул. Доватора, 150/4 на адрес ул. Доватора, 146/9, а фактически свидетельствует об обратном.

В ходе налоговой проверки 15.06.2017 и после проведения допросов свидетелей и установления противоречий в показаниях свидетелей с фактическим содержанием хозяйственной операции налогоплательщик представил в налоговый орган дополнения к возражениям, в которых сообщил, что в накладной № 12 от 15.10.2015 допущена ошибка: вместо адреса <...> ООО «2000 мелочей» просит читать адрес: <...>, а вместо адреса <...> читать адрес <...>.

Суд первой инстанции исследовал документы, представленные налогоплательщиком для обоснования довода о том, что товар хранился на складе, где налоговая инспекция не проводила осмотр и инвентаризацию, и пришел к обоснованному выводу о том, что указанные документы не могут подтверждать реальный факт перемещения товара с одного склада на другой, поскольку товарная накладная от 15.10.2015 не соответствует указанным заявителем данным формально, а изменения в товарную накладную не вносились, следовательно, суд обоснованно исходил из того, что ответственное лицо, подписавшее накладную, подтвердило именно факт перемещения товара на склад по ул. Доватора, 150/4, а не обратно. Суд пришел к правомерному выводу о том, что товарная накладная на перемещение товара между складами составлен формально, в связи с чем и не соответствует заявленным обществом сведениям.

Кроме того, как обоснованно указал суд, факт представления такой накладной не соответствует всем ранее представленным в ходе проверки документам.

В ходе выездной налоговой проверки ООО «2000 мелочей» письмом № 19 от 27.07.2016 представило в налоговый орган копии следующих документов: оборотно-сальдовая ведомость по счету 41 «Товары» за 2015 год, а также накладные на внутреннее перемещение, передачу товаров: № 1 от 14.01.2015 со склада на ул. Доватора, 150 в магазин на ул. Зорге, 42; № 2 от 14.01.2015 со склада на ул. Доватора, 150 на склад на ул. Добровольского; № 3 от 01.02.2015 со склада на ул. Доватора, 150 в магазин на ул. Зорге, 42; №4 от 01.02.2015 со склада на ул. Доватора, 150 на склад на ул. Добровольского; № 5 от 16.03.2015 со склада на ул. Доватора, 150 в магазин на ул. Зорге, 42; № 6 от 13.03.2015 со склада на ул. Доватора, 150 на склад на ул. Добровольского; № 7 от 07.08.2015 со склада на ул. Доватора, 150 в магазин на ул. Зорге, 42; № 8 от 10.09.2015 со склада на ул. Доватора, 150 на склад на ул. Добровольского; № 9 от 22.12.2015 со склада на ул. Доватора, 150 в магазин на ул. Зорге, 42; № 10 от 28.12.2015 со склада на ул. Доватора, 150 на склад на ул. Добровольского.

Перемещение товара на основании перечисленных накладных отражено в бухгалтерском учете ООО «2000 мелочей». И лишь после окончания выездной налоговой проверки в налоговый орган представлена накладная № 12 от 15.10.2015, в соответствии с которой товар перемещен со склада по ул. Доватора, 150/4 на склад по ул. Доватора, 146/9, правомочия использования которого в деятельности ООО «2000 мелочей» не установлены. При этом, указанное перемещение не отражено в бухгалтерском учете организации, а номер вновь представляемой накладной № 12 от 15.10.2015 не соответствует дате ее выпуска, поскольку не соответствует нумерации накладных ранее представленных в ходе проверки.

Иных документальных доказательств фактического перемещения товара на иной склад ни в ходе проверки, ни в рамках рассмотрения дела суду не представлено.

Требование о представлении подлинной накладной ТОРГ 12 от 15.10.2015 общество оставило без удовлетворения, поскольку, как пояснил налогоплательщик, сохранилась только копия данной накладной и дубликат, а часть бухгалтерской документации была изъята в ходе обысков в обществе и впоследствии утрачена, что подтверждается, в том числе, письмом начальника отдела СЧ ГСУ ГУ МВД России по Ростовской области от 05.09.2016 №32\79-316.

Вместе с тем, из письма от 05.09.2016 № 32\97-316 начальника отдела СЧ ГСУ ГУ МВД России по Ростовской области следует, что в ходе обыска в ООО «2000 мелочей» по адресу: ул. Добровольского, 30\1 накладная ТОРГ 13 от 15.10.2015 № 12 не изымалась.

Довод заявителя о необходимости проведения инвентаризации товара на складе, расположенном по другому адресу, обоснованно отклонен судом, поскольку принадлежность склада на праве собственности директору общества и его родственнику не может свидетельствовать о нахождении на указанной территории товара, принадлежащего обществу. Использование обществом складских помещений по иному адресу документально не подтвержден, арендные платежи не уплачивались, товар на склад не перемещался.

Налоговый орган 09.06.2017 допросил в качестве свидетеля ФИО10, подпись и расшифровка подписи которой имеются на накладной № 12 от 15.10.2015. Свидетель ФИО10, будучи предупрежденной об ответственности за отказ от дачи показаний, а также за дачу заведомо ложных показаний, по существу заданных ей вопросов пояснила, что склад по адресу: <...>, ей не известен, документов с таким адресом она никогда не видела и не подписывала. Подписи в накладной № 12 от 15.10.2015 на внутреннее перемещение товара выполнены не ею, этот документ она видит впервые.

Бухгалтерская справка № 15 от 08.06.2017 содержит информацию о том, что при составлении накладной формы ТОРГ-13 (внутреннее перемещение товара)
№ 12 от 15.10.2015 менеджером по продажам ФИО11 была допущена ошибка при указании адресов складов, а именно: указано, что отправитель – склад, расположенный по адресу: ул. Доватора, 146/9, получатель - склад по адресу: ул. Доватора,150/4. По факту хозяйственной операции: отправитель - склад, находящийся по адресу: <...>; получатель - склад, находящийся по адресу: <...>.

13.06.2017 налоговый орган допросил в качестве свидетеля ФИО11 (менеджер по продажам), который будучи предупрежденным об ответственности за отказ от дачи показаний, а также за дачу заведомо ложных показаний, по существу заданных ему вопросов пояснил, что представленная ему на обозрение накладная № 12 от 15.10.2015 на внутреннее перемещение товара была подписана им по указанию руководителя организации Маркус Х.В.

Налоговым органом 14.06.2017 был проведен допрос свидетеля - бывшего главного бухгалтера ООО «2000 мелочей» ФИО6 Свидетель ФИО6, будучи предупрежденной об ответственности за отказ от дачи показаний, а также за дачу заведомо ложных показаний, по существу заданных ей вопросов пояснила, что накладную № 12 от 15.10.2015 свидетель ФИО6 видит впервые. Этот документ не мог быть изготовлен на ее компьютере в период ее работы в ООО «2000 мелочей», т.к. вся база была установлена только на ее компьютере, пароль для доступа в который знала только она (ФИО6 не работает в ООО «2000 мелочей» с 28 апреля 2017 года).

ООО «2000 мелочей» указало, что склад, на котором установлена недостача товара в ходе проведенной инвентаризации, находится по адресу: ул. Доватора, 146/9 (с учетом выявленной ошибки в указании адресов) и наличие товара подтверждается фотографиями.

Оценив представленные в материалы дела фотографии, суд установил, что на них изображены автоматические металлические ворота, забор из металлического профиля, находящиеся на территории грузовые автомобили, здание контрольно-пропускного пункта, металлический навес, ангар из металлическрго профиля, коробок с товаром. Адрес места нахождения склада на представленных фотографиях отсутствует. На 6-ти фотографиях, выполненных с небольшого расстояния, можно различить наименование складированного товара: Kalde 22x300x1000; Kalde 22x500x2800; Kalde 22x300x500; Kalde 22x300x400; Kalde BT.C-PC 80x80x500; Sanica.

Однако, товар наименований Kalde 22x300x1000, Kalde 22x500x2800, Kalde BT.C-PC 80x80x500, Sanica в 2015 году по данным бухгалтерского учета ООО «2000 мелочей» не значится.

Кроме того, указано, что фотографии сделаны 18.05.2017, то есть через 7 месяцев после проведения инвентаризации.

Учитывая вышеизложенное, суд пришел к обоснованному выводу о том, что накладная № 12 от 15.10.2015 на внутреннее перемещение товара была изготовлена после проведения выездной налоговой проверки и содержит недостоверные сведения, составлена формально с целью представления недостоверных сведений о количестве товара и его остатках.

Суд первой инстанции рассмотрел и обоснованно отклонил ходатайство о приобщении к материалам дела заключения специалистов ООО «Центр судебных экспертиз и консультаций» № 059-2018 от 06.06.2018 на 177 листах, которое представлено для подтверждения наличия товара на складах общества и его соответствия бухгалтерскому учету.

Как обоснованно указал суд первой инстанции, заключение № 059-2018 составлено по состоянию на 06.06.2018, тогда как проверка проведена за период 2013 - 2015 года, следовательно, факт наличия товара на складе на дату проведения исследования (20.04.2018) не имеет отношения к установленной недостаче товара в ходе проверки и не опровергает выводы налогового органа об отсутствии товара на момент проведения инвентаризации. В заключении учтен товар, ввезенный на территорию Российской Федерации, с 2009 года по 2017 включительно. Тогда как невозможно достоверно установить, что товар столь длительное время не был реализован и хранился на складе. Кроме того, в заключении указан один и тот же товар, хранящийся на складе общества, который приобретен в 2009 году, при этом, тот же товар приобретается при наличии остатков с 2009 года и в иных периодах вплоть до 2017 года.

Суд правомерно указал, что акт экспертизы свидетельствует о его не относимости к материалам проверки и установленным фактам. В акте экспертизы отсутствуют сведения о предупреждении экспертов к уголовной ответственности за заведомо ложное заключение.

Таким образом, суд пришел к обоснованному выводу о неотносимости и недопустимости представленного заявителем документа.

Принимая во внимание фактические обстоятельства дела, дав надлежащую правовую оценку имеющимся в деле доказательствам, суд правомерно сделал вывод о том, что налоговый орган доказал факт недостачи товара на сумму
24 475 842,85 руб.

Вместе с тем заявитель, оспаривая решение налогового органа, также указал, что фактически налоговым органом установлена недостача товара в меньшем размере, чем предполагаемый инспекцией доход от скрытой реализации товара. в сумму реализации включены суммы, полученные в виде займов ООО «2000 мелочей» от учредителя организации Маркуса Х.В.

В соответствии со статьей 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Суд при рассмотрении дела установил, что выявленная налоговым органом разница между размером торговой выручки, внесенной на счет общества, и размером выручки, учтенной обществом по данным книги кассира-операционалиста, была самостоятельна внесена обществом на расчетный счет как платежи с наименованием «торговая выручка» и впоследствии использовалась обществом в деятельности общества по приобретению товаров и дальнейшей их реализации, приобретения валюты для исполнения внешнеторговых контрактов.

Таким образом, тот факт, что налоговый орган не установил какой именно товар был реализован обществом, с учетом периода проверки, определенного тремя годами, не опровергает вывод налоговой инспекции о сокрытии обществом выручки и неисчислении с полученных доходов в полном объеме налогов в бюджетную систему Российской Федерации.

Факт внесения торговой выручки на расчетный счет организации подтверждается банковской выпиской за период с 01.01.2013 по 31.12.2015 ( т. 3 л.д. 53 - 120).

В ходе налоговой проверки ООО «2000 мелочей» предоставило в налоговый орган пояснительную записку № 1 от 23.01.2017 (т. 3 л.д. 121-122) и письма ООО «2000 мелочей» в адрес ПАО «Донхлеббанк» № 12 от 22.06.2015 и № 13 от 22.06.2015.

В письмах ООО «2000 мелочей» сообщает банку, что в ходе анализа кассовой отчетности за 4 квартал 2014 года и 1 квартал 2015 года было установлено ошибочное отражение операций по внесению наличных денежных средств, как сдача торговой выручки, тогда как на счет внесены денежные средства по договорам беспроцентного займа с учредителем. В связи с этим общество просит банк внести изменения в их документы.

При оценке указанных писем суд обоснованно исходил из того, что они были направлены в банк только после получения от налогового органа требования о предоставлении документов и пояснений.

Вместе с тем, ПАО «Донхлеббанк» в своих письмах № 2015 от 26.06.2015 и № 2016 от 26.06.2015, адресованных ООО «2000 мелочей», сообщил клиенту, что внесение изменений в первичные учетные документы прошлых периодов (платежные поручения кассовые чеки, объявления на взнос наличными и т.д.), прошедшие все стадии обработки (контроля) и включенные в отчетные формы банка, не допускается.

Судом также установлено, что ПАО «Донхлеббанк» представило по требованию налогового органа копии договоров займа, заключенных между гр. Маркус Х.В. и ООО «2000 мелочей» за 2013 - 2015 г.г.

13.03.2017 ООО «2000 мелочей» представило в налоговый орган пояснительную записку № 5 (вх. № 010686 от 14.03.2017), в которой сообщает, что от адвоката Куркова В., защищающего Маркус Х.В., была получена копия протокола обыска от 04.02.2016 по адресу: <...> по уголовному делу № 20147172666, а также протокола от 10.02.2016 по уголовному делу № 20147172666 осмотра предметов и документов, изъятых 04.02.2016 в ходе обыска в помещениях по адресу: ул. Доватора, 150/4, подтверждающих факт изъятия в ходе обыска 04.02.2016 договоров займа между ООО «2000 мелочей» и единственным участником ООО «2000 мелочей» Маркус Х.В. № 7 от 10.09.2013, № 8 от 16.09.2014, № 1 от 11.11.2014, № 2 от 02.10.2014, № 3 от 20.10.2014, № 4 от 22.10.2014, № 5 от 28.10.2014, № 6 от 30.10.2014, № 7 от 31.10.2014, № 8 от 06.11.2014, № 9 от 11.11.2014, № 10 от 17.11.2014, № 11 от 02.12.2014, № 12 от 09.10.2014, № 13 от 11.12.2014, № 14 от 19.12.2014, № 15, № 16 от 23.12.2014, № 17 от 30.12.2014, № 1 от 14.04.2015, № 5.

К пояснительной записке обществом приложена копия протокола осмотра предметов (документов) от 10.02.2016, в соответствии с которым следователем произведен осмотр предметов, изъятых в ходе обыска от 04.02.2016, произведенного по адресу: <...>, по уголовному делу № 20114717266. В указанном протоколе перечислены изъятые договоры займа.

При сопоставлении договоров займа, изъятых в ходе обыска, и договоров займа, отраженных в представленной ООО «2000 мелочей» к налоговой проверке карточке счета 66 «Расчеты по краткосрочным кредитам» за 2014 год, установлено, что изъятые в ходе обыска договоры займа № 8 от 16.09.2013,
№ 9 от 11.11.2014, № 10 от 17.11.2014, № 11 от 02.12.2014, № 12 от 09.12.2014,
№ 13 от 11.12.2014, № 14 от 19.12.2014, № 15 от 22.12.2014, № 16 от 23.12.2014 не отражены в учете ООО «2000 мелочей».

Кроме того, как следует из содержания протокола осмотра предметов, изъятых в ходе обыска от 04.02.2016, произведенного по адресу: <...>, по уголовному делу № 20114717266, изъятие договоров займа за 2015 год не производилось. К проверке договоры займа за 2015 год представлены не были.

Вместе с тем, судом установлено, что доходы Маркуса Х.В. не позволяли ему предоставлять многомиллионные займы обществу «2000 мелочей». С 2004 по 2015 года Маркус Х.В. получил заработную плату в размере 2 631 700 руб. Иных, официальных доходов Маркус Х.В. не имел, и выдать займы обществу на сумму 179 758 000 рублей не имел финансовой возможности.

При этом судом обоснованно учтено, что Маркус Х.В. приобрел за указанный период множество объектов недвижимого имущества.

Также из представленных документов следует, что, несмотря на истечение по ряду договоров сроков займа, денежные средства обществом в полном объеме не возвращены, согласно карточке счета возвращено 18 890 000 руб.

Таким образом, документы, представленные в качестве доказательства передачи займов учредителя обществу, составлены с целью придания видимости легального получения обществом денежных средств, при необходимости введения их в коммерческий оборот, и обеспечения возможности изъятия денежных средств из оборота общества, без уплаты налогов.

Как обоснованно указал суд первой инстанции, фактически представленные документы составлены с целью уклонения от уплаты налога и сокрытия реальных доходов общества.

Общество не опровергло относимыми и допустимыми доказательствами вывод инспекции об отсутствии у Маркус Х.В. финансовой возможности выдать займы обществу.

Фактически в обоснование наличия у Маркуса Х.В. денежных средств, внесенных в качестве торговой выручки, а по заявлению общества - являющихся займом Маркуса Х.В. обществу, в налоговый орган представлены договоры займа, заключенные между ФИО7 (отцом) и ФИО5 (сыном) б/н от 17.03.2013 на сумму 9 000 000 рублей, от 08.09.2013 на сумму 6 500 000 рублей, от 20.10.2013 на сумму 10 000 000 рублей, от 30.09.2014 на сумму 78 000 000 рублей, от 10.01.2015 на сумму 32 000 000 рублей, от 07.06.2015 на сумму 18 500 000 рублей (т. 5 л.д. 116 - 127). Согласно представленным документам, займы предоставлены на сумму 154 000 000 рублей.

Налогоплательщик, оспаривая решение налогового органа, заявил довод о том, что денежные средства, внесенные в виде торговой выручки, были получены от Маркуса Х.В. в качестве займов, которые он также получил в качестве займов от Маркуса В.И.

Суд, рассмотрев данный довод общества и правомерно его отклонил, поскольку представленные документы не подтверждают получение ФИО5 денежных средств от Маркуса В.И.

В налоговый орган и суд указанные договоры в подлинном виде не представлены, представленные копии не заверены надлежащим образом, не указаны: фамилия лица, заверившего документы, дата заверения копии и место хранения подлинного экземпляра договора.

В соответствии с пунктом 1 статьи 93 НК РФ должностное лицо налогового органа, проводящее налоговую проверку, вправе истребовать у проверяемого лица необходимые для проверки документы.

Представление документов на бумажном носителе производится в виде заверенных проверяемым лицом копий.

Согласно пункту 1 статьи 93 НК РФ в случае необходимости должностное лицо налогового органа вправе ознакомиться с подлинниками документов.

Пунктом 3 статьи 93 НК РФ предусмотрено, что документы, которые были истребованы в ходе налоговой проверки, представляются в течение 10 дней со дня получения соответствующего требования.

В случае, если проверяемое лицо не имеет возможности представить истребуемые документы в течение установленного настоящим пунктом срока, оно в течение дня, следующего за днем получения требования о представлении документов, письменно уведомляет проверяющих должностных лиц налогового органа о невозможности представления в указанные сроки документов с указанием причин, по которым истребуемые документы не могут быть представлены в установленные сроки, и о сроках, в течение которых проверяемое лицо может представить истребуемые документы.

Межрайонная инспекция ФНС России № 23 по Ростовской области выставила в адрес общества требование № 11-5 от 07.06.2017 о предоставлении подлинников документов, представленных с возражениями на акт проверки, которое оставлено без исполнения. 20.06.2017 представлено пояснение, согласно которому общество не располагает подлинниками договоров беспроцентного займа, имеются только копии

Согласно пункту 8 статьи 75 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации письменные доказательства представляются в арбитражный суд в подлиннике или в форме надлежащим образом заверенной копии.

Подлинные документы представляются в арбитражный суд в случае, если обстоятельства дела согласно федеральному закону или иному нормативному правовому акту подлежат подтверждению только такими документами, а также по требованию арбитражного суда (часть 9 статьи 75 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Отсутствие у заявителя подлинников вышеназванных договоров займа, которые не изымались органами при проведении следственных действий и не поименованы в протоколе осмотра, не позволяет установить давность их изготовления и прийти к выводу о достоверности представленных доказательств.

Заявитель не обосновал невозможность представления подлинных документов и не представил их суду, фактически лишив налоговый орган возможности провести экспертизу документов на предмет подлинности подписей в договорах, а также момента изготовления указанных договоров.

Представленные суду документы не подтверждают возможность Маркуса В.И. предоставить указанную сумму в качестве займа. Никаких доказательств, подтверждающих наличие указанных денежных средств у него, не имеется. Декларируемые доходы не соответствуют сумме многомиллионных займов.

Кроме того, анализ банковской выписки, представленной обществом, свидетельствует о том, что Маркус В.И. аналогичным образом регулярно вносил на расчетный счет торговую выручку, при этом денежные средства с расчетного счета не снимались.

Иных доказательств получения денежных средств Маркусом В.И. не представлено. Суд неоднократно предлагал заявителю представить расчет и сведения о наличии денежных средств у Маркуса В.И.. Таких данных суду не представлено. Факт наличия внешнеторговых контрактов на сумму более чем 18 млн. долларов США, начиная с 2005 по 2014 год, не подтверждает наличие свободных денежных средств для предоставления их в займ.

Из представленных договоров займа следует, что в течение периода с 30.09.2014 по 10.01.2015 (3 месяца) Маркус В.И. передал наличные денежные средства Маркусу Х.В. в размере 110 000 000 рублей, при этом с банковского счета Маркуса В.И. указанные денежные средства не снимались.

Доводы представителя заявителя о личных накоплениях, обоснованно отклонены судом, поскольку документально не подтверждены и не соответствуют реальной ситуации.

Вывод суда первой инстанции об отсутствии доказательств получения Маркусом Х.В. заемных денежных средств от отца соответствует установленным по делу обстоятельствам и сделан при правильной оценке имеющихся в деле доказательств.

Инспекция представила акты снятия показаний фискальной памяти контрольно-кассовых машин, зарегистрированных на ИП ФИО7, ИНН <***>, полученные из Межрайонной ИФНС России
№ 25 по Ростовской области письмом № 13-18/13298 от 21.04.2017.

Согласно акту от 06.04.2017 снятия показаний фискальной памяти контрольно-кассовой машины модели «Элвес-Микро-К», заводской номер 00585824, указанная машина применялась только в период с 09.07.2014 по 30.09.2014. Показания фискальной памяти за указанный период составили 321 439,91 руб.

Согласно акту б/н от 06.04.2017 снятия показаний фискальной памяти контрольно-кассовой машины модели «Штрих-Мини-К», заводской номер 00024686, указанная машина применялась в период с 01.01.2013 по 30.06.2014. Показания фискальной памяти за указанный период составили 23 927 241.99 руб.

Согласно акту б/н от 06.04.2017 снятия показаний фискальной памяти контрольно-кассовой машины модели «Элвес-Микро-К», заводской номер 8165, указанная машина применялась в период с 01.01.2013 по 31.12.2015. Показания фискальной памяти за указанный период составили 36 895 513.11 руб.

Таким образом, всего за 2013 - 2015 годы показания фискальной памяти трех контрольно-кассовых машин составили 61 144 195.01 руб. - это выручка от розничной реализации товаров, облагаемой единым налогом на вмененный доход.

Кроме того, в 2013 - 2015 годах ИП Маркус В.И. осуществлял также оптовую реализацию товаров и представлял в налоговый орган налоговые декларации по упрощенной системе налогообложения (объект налогообложения - «Доходы» 6%). Согласно представленным налоговым декларациям, доходы ИП Маркус В.И. составили: в 2013 году - 314 509 руб., в 2014 году - 398 812 руб., в 2015 году -
292 817 руб. Всего доход от оптовой торговли за три года составил
1 006 138 руб.

Общая сумма доходов ИП Маркус В.И. за 2013 - 2015 годы составила
62 150 333 руб.

При этом, согласно представленной выписке банка, денежные средства внесены на расчетный счет ООО «2000 мелочей» в качестве торговой выручки.

Согласно сведениям о движении денежных средств по основному счету ИП Маркус В.И. № <***> за период с 01.01.2013 по 31.12.2015 внесено наличных денежных средств с назначением платежа «торговая выручка» в размере 660 328 817 руб.

Таким образом, легальный доход ИП Маркус В.И. в размере 62 150 333 руб., с учетом внесения денежных средств на расчетный счет ИП ФИО7, является недостаточным для предоставления займов его сыну Маркусу Х.В.

В соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд должен рассмотреть юридически значимые для дела факты, доводы и доказательства не в отдельности, а исследовать и оценить их в совокупности, в достаточности и взаимной связи.

О недобросовестности налогоплательщика может свидетельствовать ситуация, когда с помощью инструментов, используемых в гражданско-правовых отношениях, создаются схемы незаконного обогащения за счет бюджетных средств, что может привести к нарушению публичных интересов в сфере налогообложения и нарушению конституционных прав и свобод других налогоплательщиков. Оценка добросовестности налогоплательщика предполагает оценку заключенных им сделок, их действительности. Заключенные сделки должны не только формально не противоречить законодательству, но и не вступать в противоречие с общими запретами недопустимости недобросовестного осуществления прав налогоплательщиком. Следовательно, искусственное создание документооборота без осуществления реальных хозяйственных операций может свидетельствовать о недобросовестности налогоплательщика заявителя.

Исследовав представленные документы, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что общество внесло на расчетный счет денежные средства в качестве торговой выручки, которая не учтена при исчислении сумм налога на прибыль и налога на добавленную стоимость, кроме того привела к получению из бюджета необоснованной налоговой выгоды в виде возмещения НДС.

Установив фактические обстоятельства дела, дав правовую оценку доводам лиц, участвующих в деле, и имеющимся в деле доказательствам, правильно применив нормы материального и процессуального права, суд первой инстанции правомерно отказал заявителю в удовлетворении требования о признании недействительным решения налогового органа, поскольку инспекция доказала занижение обществом налоговой базы для исчисления налога на добавленную стоимость и налога на прибыль.

Арбитражный суд первой инстанции полно и всесторонне выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, выводы суда соответствуют обстоятельствам дела, нормы материального права применены правильно.

Доводы, приведенные в апелляционной жалобе, не могут служить основанием для отмены обжалованного судебного акта, поскольку не опровергают сделанных судом выводов и направлены по существу на переоценку доказательств и обстоятельств, установленных судом первой инстанций.

Довод налогоплательщика о том, что недостающий объем товара, установленный инспекцией в ходе инвентаризации, находится по адресу: <...>, в помещении, которое принадлежит на праве собственности единственному учредителю общества, был предметом исследования в суде первой инстанции, и получил надлежащую правовую оценку в обжалованном судебном акте.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, суд проверил довод налогоплательщика о том, что превышение сумм, зачисленных на расчетный счет общества, над объемом выручки по данным книг кассира – операциониста, связано с предоставлением займов обществу его учредителем Маркус Х.В., и правомерно его отклонил, как не подтвержденный относимыми, допустимыми и достоверными доказательствами по делу.

Довод апеллянта о том, что решение налогового органа привело к двойному налогообложению ООО «2000 мелочей», поскольку при последующей реализации товара, находящегося на складе заявителя, общество должно будет уплачивать НДС и налог на прибыль в отношении данного товара повторно, подлежит отклонению, поскольку общество не опровергло вывод налогового органа о скрытой реализации товара, основанный на анализе совокупности доказательств по делу, а также не доказало, что товар, числящийся в бухгалтерском учете организации как товарные остатки, действительно хранится на складе.

Суд апелляционной инстанции отклоняет, как необоснованные, возражения налогоплательщика в отношении того, что суд не принял в качестве доказательства наличия товара на складах и его соответствия данным бухучета заключение специалистов ООО «Центр судебных экспертиз и консультаций» №059-2018 от 06.06.2018. Суд первой инстанции мотивировал свою позицию в отношении заключения эксперта и пришел к обоснованному выводу о неотносимости и недопустимости представленного заявителем документа к рассматриваемому спору.

Оснований для переоценки фактических обстоятельств дела или иного применения норм материального права у суда апелляционной инстанции не имеется.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены состоявшегося решения.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом не допущено.

Оснований для отмены или изменения обжалованного судебного акта по доводам, приведенным в апелляционной жалобе, у судебной коллегии не имеется.

На основании вышеизложенного, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 05.09.2018 по делу
№ А53-4022/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в двухмесячный срок в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий Н.В. Сулименко

Судьи Д.В. Николаев

ФИО12