Гражданский кодекс часть 1

от Правительства Ростовской области: представитель ФИО2, паспорт, по доверенности от 23.04.2018; представитель ФИО3, удостоверение, по доверенности от 16.04.2018,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Водные ресурсы»

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 26.07.2018 по делу № А53-6101/2018 (судья Танова Д.Г.)

по иску общества с ограниченной ответственностью «Водные ресурсы» (ИНН <***>, ОГРН <***>)

к ответчикам: администрации города Новошахтинска (ИНН <***>, ОГРН <***>); администрации Красносулинского городского поселения (ИНН <***>, ОГРН <***>)

при участии третьего лица Правительства Ростовской области

о понуждении к исполнению обязательства в части финансирования работ

по встречному иску администрации города Новошахтинска и администрации Красносулинского городского поселения

к обществу с ограниченной ответственностью «Водные ресурсы»

о расторжении концессионного соглашения от 29.09.2016,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Водные ресурсы» (далее - ООО «Водные ресурсы») обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к администрации города Новошахтинска, администрации Красносулинского городского поселения об обязании ответчиков исполнить обязательства по концессионному соглашению от 29 сентября 2016 года в части, касающейся финансирования работ по созданию и (или) реконструкцию (модернизацию) объектов концессионного соглашения в виде платы концедента в размере                          279 725 000 руб.

Администрация города Новошахтинска обратилась со встречным исковым заявлением о расторжении концессионного соглашения в отношении объектов централизованной системы водоснабжения муниципальных образований «город Новошахтинск» и Красносулинского городского поселения Ростовской области от 29.09.2016.

Администрацией Красносулинского городского поселения также заявлено встречное исковое заявление о расторжении концессионного соглашения в отношении объектов централизованной системы водоснабжения муниципальных образований «город Новошахтинск» и Красносулинского городского поселения Ростовской области от 29.09.2016.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Правительство Ростовской области.

Решением от 26.07.2018 в удовлетворении первоначального иска отказано. Встречные иски Администрации города Новошахтинска и Администрации Красносулинского городского поселения удовлетворены. Расторгнуто концессионное соглашение в отношении объектов централизованной системы водоснабжения муниципальных образований город Новошахтинск и Красносулинского городского поселения Ростовской области от 29.09.2016, заключенное между муниципальным образованием «Город Новошахтинск» в лице Администрации города Новошахтинск, муниципальным образованием «Красносулинское городское поселение» в лице Администрации Красносулинского городского поселения и обществом с ограниченной ответственностью «Водные ресурсы».

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО «Водные ресурсы» обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение от 26.07.2018. В обоснование жалобы заявитель указывает, что выводы суда первой инстанции о том, что концессионер не приступил к исполнению концессионного соглашения в части проведения работ по созданию и реконструкции объектов, а также не откорректировал инвестиционную программу организации с учетом собственных и/или заемных средств для реализации концессионного соглашения не основаны на фактических обстоятельствах дела. Без установленных тарифов концессионер не имел возможности приступить к исполнению своих обязательств, а отсутствие у концедентов документально подтвержденных источников финансирования не позволило утвердить инвестиционную программу. Ссылки ответчиков на отсутствие финансирования из Фонда содействия реформированию жилищно-коммунального хозяйства и изменение существенных условий, которые невозможно было предвидеть при заключении концессионного соглашения, необоснованны и нарушают законные интересы концессионера.Судом первой инстанции сделан необоснованный вывод о том, что финансирование должно осуществляться Фондом, в то время как в концессионном соглашении отсутствует ссылка на финансирование за счет средств Фонда. Фактически судом установлен факт бездействия двух администраций (концедентов) и факт бездействия Правительства Ростовской области. В таком случае, суд обязан был привлечь указанный Фонд в качестве третьего лица по настоящему делу. Судом первой инстанции необоснованно отказано истцу в отложении судебного заседания с целью ознакомления с материалами дела, не дана возможность предоставить свои возражения на документы, приобщенные ответчиками и 3-м лицом в материалы дела.

В судебное заседание администрация Красносулинского городского поселения, надлежащим образом уведомленная о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителя не обеспечила. Апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие администрации Красносулинского городского поселения в порядке, предусмотренном статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

От администрации Красносулинского городского поселения в материалы дела поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу, который судом апелляционной инстанции рассмотрен и приобщен к материалам дела.

От администрации города Новошахтинска в материалы дела поступили письменные возражения на апелляционную жалобу, которые судом апелляционной инстанции рассмотрены и приобщены к материалам дела.

От Правительства Ростовской области в материалы дела поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу, который судом апелляционной инстанции рассмотрен и приобщен к материалам дела.

Представитель общества с ограниченной ответственностью «Водные ресурсы» заявил письменное ходатайство об отложении судебного разбирательства по апелляционной жалобе, мотивированное намерением урегулирования спора мирным путем через внесение изменений в условия концессионного соглашения.

Представитель администрации города Новошахтинска не возражал против отложения судебного разбирательства.

Ходатайство общества с ограниченной ответственностью «Водные ресурсы» об отложении судебного разбирательства по апелляционной жалобе отклоняется апелляционным судом, поскольку проект условий мирового соглашения апелляционному суду не представлен, а согласно части 1 статьи 139 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации мировое соглашение может быть заключено сторонами на любой стадии арбитражного процесса, в том числе на стадии исполнения судебного акта.

Кроме того, апелляционная коллегия считает необходимым отметить, что изменение условий концессионных соглашений, заключенных в отношении объектов ЖКХ подлежат согласованию антимонопольным органом в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 24.04.2014 N 368 «Об утверждении Правил предоставления антимонопольным органом согласия на изменение условий концессионного соглашения». Доказательств предварительного обращения в антимонопольный орган за таким согласованием в дело не представлено, не доказана и возможность внесения изменений в соглашение без проведения публичных процедур.

Представитель общества с ограниченной ответственностью «Водные ресурсы» поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме. Просил решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт. Поддержал намерение о мировом урегулировании спора, просил отложить судебное разбирательство.

Представители Правительства Ростовской области возражали против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в письменном отзыве. Просили решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель администрации города Новошахтинска возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в письменных возражениях. Просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом, 08.07.2016 «Город Новошахтинск» объявил открытый конкурс на право заключения концессионных соглашений.

29.09.2016 с единственным участником конкурса заключены концессионные соглашения, победителем признано ООО «Водные ресурсы».

 По условиям концессионного соглашения от 29.09.2016 (далее - соглашение, электронная копия на 89 страницах размещена в Картотеке дела) МО «Город Новошахтинск» в лице Администрации города Новошахтинска, МО «Красносулинское городское поселение» в лице Администрации Красносулинского городского поселения являются «Концедентами», а ООО «Водные ресурсы» «Концессионером».

В соответствии с соглашением, концессионер обязуется за свой счет создать, реконструировать и ввести в эксплуатацию недвижимое и движимое имущество, входящее в Объект Соглашения (далее - объекты имущества, в составе объекта Соглашения), иное имущество, состав и описание которого приведены в разделе 2 соглашения, приложении N 1 и приложении N 3 к настоящему соглашению, право собственности, на которое принадлежит или будет принадлежать концеденту; осуществлять холодное водоснабжение, транспортировку холодной воды, забор воды водоподготовку, подключение к централизованной системе холодного водоснабжения; подачи воды в случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации в сфере водоснабжения и водоотведения с использованием Объекта Соглашения и (или) иного имущества. Концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный соглашением, права владения и пользования объектом соглашения и (или) иным имуществом в целях обеспечения осуществления указанной в настоящем разделе деятельности (пункты 1, 2 соглашения).

Согласно пункту 3 соглашения, объектом соглашения является централизованная система водоснабжения муниципальных образований город Новошахтинск и Красносулинского городского поселения Ростовской области, предназначенная для осуществления деятельности, указанной в соглашении.

В силу пункта 22 соглашения, концедент обязуется передать концессионеру, а концессионер обязуется принять имущество, входящее в состав Объекта соглашения, иного имущества, права владения и пользования им в течение 90 (девяноста) календарных дней с даты заключения настоящего (Соглашения).

Согласно пункту 28 соглашения, концессионер обязан за свой счет и/или за счет привлеченных средств создать и реконструировать объекты в составе объекта соглашения и (или) иного имущества в соответствии с заданием и основными мероприятиями, приведенными в Приложениях N 6.1 и 6.2 к настоящему соглашению. Концессионер обязан достигнуть плановых значений показателей деятельности концессионера, приведенных в Приложении N 5 к настоящему соглашению, с учетом положений настоящего соглашения. Предельный размер расходов на создание и (или) реконструкцию объекта соглашения и (или) иного имущества, осуществляемых в течение всего срока действия настоящего соглашения концессионером составляет 344 613 000 руб.

В силу пунктов 30, 31 соглашения, концедент в рамках своих полномочий принимает на себя обязательства по подготовке проектной документации по проекту создания/реконструкции объекта соглашения или иного имущества и проведению экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий. Концедент обязан в срок не позднее 14 календарных дней с даты заключения настоящего соглашения либо в срок не позднее 14 календарных дней с момента получения положительного заключения экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий предоставить концессионеру всю имеющуюся у концедента техническую документацию, проектную документацию по проекту создания/реконструкции объекта соглашения или иного имущества, заключение экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий.

Стороны обязуются осуществить действия, необходимые для государственной регистрации права собственности концедента на создаваемые и реконструируемые объекты имущества в составе Объекта Соглашения и (или) Иного имущества, вводимые в эксплуатацию, а также прав концессионера на владение и пользование указанным имуществом, в течение одного месяца с даты ввода объекта в эксплуатацию, в том числе концедент обязуется передать концессионеру комплект документов, необходимый и достаточный для оформления указанных прав на реконструируемые объекты в течение 10 рабочих дней с момента ввода объекта в эксплуатацию, обеспечить явку надлежащим образом уполномоченного представителя в органы государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним, а концессионер обязуется осуществить действия по подаче документов для осуществления государственной регистрации не позднее одного месяца с момента ввода объекта в эксплуатацию (пункт 33).

Пунктом 39.1 соглашения установлено, что концедент принимает на себя часть расходов на создание и (или) реконструкцию (модернизацию) объектов концессионного соглашения в виде платы концедента. Плата концедента устанавливается в размере 279 725 рублей, в том числе по годам:

1) 2016-85 814 000 рублей.

2) 2017-193 911 000 рублей.

Плата концедента будет перечисляться на отдельный счет концессионера.

Концедент обязан разработать и утвердить техническое задание на разработку и (или) корректировку инвестиционной программы концессионера, необходимой для реализации обязательств концессионера по созданию и (или) реконструкции Объекта Соглашения, иного имущества по настоящему соглашению в течение 30 (тридцати) дней с даты обращения концессионера (пункт 40).

Согласно пунктам 44, 45 соглашения, после завершения строительства и реконструкции объектов имущества в составе объекта соглашения и (или) иного имущества концессионер обязуется:

- ввести объект соглашения в эксплуатацию в порядке, установленном законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами. концессионер вправе производить ввод объекта концессионного соглашения и (или) иное имущество в эксплуатацию поэтапно при условии соблюдения сроков, установленных в задании и мероприятиях, приведенных в Приложении 6 к настоящему соглашению;

- эксплуатировать объект концессионного соглашения и (или) иное имущество на условиях настоящего соглашения. Завершение концессионером работ по созданию и (или) реконструкции отдельных объектов имущества в составе объекта соглашения и (или) иного имущества считается исполненным с момента ввода соответствующего объекта имущества в эксплуатацию.

Согласно пункту 50 соглашения, объем и источники инвестиций, привлекаемых концессионером в целях создания и (или) реконструкции объекта соглашения, определяются в соответствии с инвестиционными программами Концессионера, утвержденными в порядке, установленном законодательством Российской Федерации в сфере регулирования цен (тарифов).

Согласно пункту 91 соглашения, концессионер осуществляет деятельность, предусмотренную пунктом 1 оглашения, с даты наступления последнего из следующих событий:

а) вступление в силу тарифов в сфере водоснабжения в отношении концессионера;

б) исполнение концедентом обязанности по передаче объектов имущества в составе объекта соглашения и (или) Иного имущества, указанных в приложении N 1 и N 3 к соглашению, в соответствии с условиями настоящего Соглашения.

Пунктами 96, 97 соглашения установлено, что концедент в рамках своих полномочий оказывает содействие концессионеру при установлении тарифов, утверждении производственных и инвестиционных программ, в том числе разрабатывает и утверждает техническое задание на разработку и корректировку инвестиционных программ концессионера и предоставляет концессионеру необходимую информацию в течение не более 30 (тридцати) дней с даты обращения концессионера. В случае, если для исполнения обязательств Концессионера по концессионному соглашению концессионер привлекает средства кредитора, концедент в таком случае обязуется заключить с концессионером и кредитором соглашение, определяющее права и обязанности сторон (в том числе ответственность в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения концессионером своих обязательств перед кредитором) и порядок замены концессионера без проведения конкурса с учетом мнения кредиторов на основании решения концедента, при условии, что неисполнение или ненадлежащее исполнение концессионером обязательств по концессионному соглашению повлекло за собой нарушение существенных условий концессионного соглашения и (или) причинен вред жизни или здоровью людей либо имеется угроза причинения такого вреда. Такое соглашение заключается только с одним кредитором на срок, не превышающий срока действия настоящего соглашения, указанного в пункте 101 настоящего соглашения.

Согласно пункту 101, настоящее соглашение вступает в силу со дня его заключения (подписания) и действует в течение 15 лет.

При этом срок создания и (или) реконструкции (модернизации Объекта настоящего соглашения не должен быть более 2 (двух) лет с момента заключения соглашения.

В силу пункта 102, срок использования (эксплуатации) концессионером объекта соглашения и (или) иного имущества устанавливается с даты, определенной в акте приема-передачи имущества и до даты передачи объектов концессионером концеденту, определенной в соответствии с пунктами 74, 75 соглашения.

Согласно пункту 144, соглашение может быть расторгнуто досрочно по требованию одной из сторон в случае существенного нарушения другой стороной условий настоящего соглашения, существенного изменения обстоятельств, из которых стороны исходили при его заключении, а также по иным основаниям, предусмотренным федеральными законами и настоящим соглашением.

В силу пункта 145 соглашения, к существенным нарушениям концессионером условий настоящего соглашения относятся следующие действия (бездействие) Концессионера:

- нарушение сроков создания и (или) реконструкции, а также ввода в эксплуатацию объектов имущества в составе Объекта Соглашения и (или) иного имущества;

- использование (эксплуатация) объекта Соглашения и (или) иного имущества в целях, не установленных соглашением, нарушение порядка использования (эксплуатации) объекта соглашения и (или) иного имущества;

- приводящее к причинению значительного ущерба концеденту неисполнение обязательств по осуществлению деятельности, предусмотренной соглашением;

- прекращение или приостановление деятельности, предусмотренной соглашением, без согласия концедента, за исключением случаев, предусмотренных действующим законодательством;

- неисполнение или ненадлежащее исполнение установленных соглашением обязательств по предоставлению потребителям услуг по водоснабжению;

- неисполнение обязательств по достижению плановых значений показателей деятельности Концессионера, указанных в приложении N 5 к настоящему Соглашению.

Согласно пункту 146 соглашения, к существенным нарушениям концедентом условий концессионного соглашения, относятся следующие действия (бездействие) концедента:

- нарушение сроков и порядка передачи концессионеру объектов имущества в составе объекта соглашения и (или) иного имущества;

- нарушение срока заключения договоров аренды (договоров субаренды) земельных участков, предназначенных для создания и (или) реконструкции объектов имущества в составе объекта соглашения и (или) эксплуатации объекта соглашения и (или) иного имущества;

- досрочное прекращение договоров аренды (договоров субаренды) земельных участков по причинам, не связанным с нарушением концессионером условий таких договоров;

- передача земельных участков не предназначенных для эксплуатации, строительства и/или реконструкции, или на которых невозможно эксплуатация, строительство и (или) реконструкция объектов имущества в составе объекта соглашения и (или) иного имущества;

- повлекшие за собой невозможность компенсации недополученных концессионером доходов в порядке, предусмотренном законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами (в случаях, когда возмещение недополученных доходов относится к полномочиям концедента);

- повлекшие за собой невозможность утверждения тарифа на услуги концессионера в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами, и условиями соглашения (в части неисполнения либо ненадлежащего исполнения полномочий концедента, предусмотренных действующим законодательством);

- нарушение концедентом своих обязательств в части предоставления документов, необходимых для регистрации прав концедента и концессионера на недвижимое имущество в составе объекта соглашения и (или) иного имущества, и обеспечения явки полномочного представителя за исключением случаев непреодолимой силы.

      29.09.2016 по акту-приему передачи объектов централизованной системы водоснабжения муниципальных образований город Новошахтинск и Краносулинского городского поселения Ростовской области, в соответствии с пунктом 2 соглашения, имущество, входящее в объект соглашение передано в аренду концессионеру.

Истец, обращаясь в суд с рассматриваемым иском, ссылается на неисполнение концедентами в установленные соглашением сроки (2016-2017 годы), обязательств в части внесения платы концедента. Отсутствие платы концедента, а также отсутствие подтверждения статьи расхода на исполнение обязательств по концессионному соглашению, не позволяет установить тариф на услуги концессионера в Региональной службе по тарифам Ростовской области, а также получать плату за водоснабжение. Отсутствие платы концедента не позволяет эксплуатировать сети и сооружения водоснабжения, производить их реконструкцию и модернизацию достижения плановых значений показателей деятельности концессионера установленных в Приложение N 5 концессионного соглашения, что в соответствии с пунктом 146 концессионного соглашения, существенным нарушением концедентом условий концессионного соглашения.

19.01.2018 истец направил письменную претензию ответчикам с требованием:

1. Об увеличении срока создания и (или) реконструкции Объекта на период просрочки Концедентом обязательств по оплате сумм в соответствии с пунктом 39.1. Концессионного соглашения.

2. Предоставить подтверждение наличия в бюджете города Новошахтинск средств на исполнение взятых на себя обязательств по Концессионному соглашению от 29.09.2016 в части внесения Платы Концедента.

Указанная претензия вручена ответчикам 19.01.2018.

Администрация города Новошахтинска (Ответчик 1) предоставила информацию по результатам рассмотрения претензии (письмо N 58.02.-02-58/106 от 05.02.2018), в которой указано, что администрация исполнила взятые на себя обязательства в качестве концедента по заключенному концессионному соглашению от 29.09.2016 в рамках своих полномочий, а отсутствие надлежащего финансирования происходит по независимым от администрации города обстоятельствам.

Изложенное послужило основанием для обращения истца в суд с иском к Администрации города Новошахтинска, Администрации Красносулинского городского поселения об обязании исполнить концессионное соглашение от 29 сентября 2016 года в части, касающейся финансирования работ.

Администрация города Новошахтинска и Администрация Красносулинского городского поселения обратились со встречным исковым заявлением о расторжении концессионного соглашения в отношении объектов централизованной системы водоснабжения муниципальных образований «город Новошахтинск» и Красносулинского городского поселения Ростовской области от 29.09.2016.

В обоснование встречных исков Администрация города Новошахтинска и Администрация Красносулинского городского поселения указали на существенное изменение обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении соглашения, а именно отсутствие источников финансирования проекта.

С сентября 2016 года концеденты предприняли ряд мероприятий в целях реализации соглашения от 29.09.2016:

- имущество, являющееся объектом концессионного соглашения, передано истцу по акту приема-передачи;

- передана истцу проектно-сметная документация с положительным заключением государственной экспертизы;

- переданы по договорам аренды земельные участки, на которых располагаются объекты концессионного соглашения;

- в целях оформления тарифа в сфере водоснабжения и в соответствии с постановлением Администрации города Новошахтинска от 30.01,2017 N 63 и постановлением администрации Красносулинского городского поселения от 26.01.2017 N 42, утверждено техническое задание на разработку инвестиционной программы развития объектов централизованной системы холодного водоснабжения города Новошахтинска и Красносулинского городского поселения, переданных во владение и пользование ООО «Водные ресурсы» на 2017-2030 годы;

В рамках концессионного соглашения (централизованное водоснабжение) планировалась реализация трех проектов объектов водоснабжения:

1. «Комплекс Соколовского водохранилища. Реконструкция участка ОСВ «Водострой». Строительство электролизной, насосной 1-го подъема, РЧВ», где предусмотрены работы по реконструкции хлораторной с заменой оборудования, реконструкция насосной станции 1-го подъема на производительность 47 000 м3/сут. строительство электролизной на производительность очистки воды 47 000 м3/сут., строительство подземного ж/бетонного РЧВ емкостью 3 000 м3 (стоимость проектно-изыскательских работ 12 900,00 тыс. руб.);

2. «Реконструкция магистрального водовода г. Новошахтинска Ростовской области от участка «Водострой» до насосной станции N 2», протяженностью 5 165 м, d=630 мм (Стоимость Проектно-изыскательских работ 11 900,00 тыс. руб.);

3. «Реконструкция участков системы водоснабжения г. Новошахтинска Ростовской области», протяженность 23 389 м (Стоимость Проектно-изыскательских работ 19 450,00тыс. руб.) Однако, ни в 2016, ни в 2017 годах и вплоть до сегодняшнего дня, по неизвестным причинам, в отношении трех данных объектов водоснабжения не заключен трехсторонний договор «О предоставлении финансовой поддержки за счет средств государственной корпорации - Фонда содействия реформированию жилищно-коммунального хозяйства на реализацию проекта модернизации системы коммунальной инфраструктуры» (далее - Фонд) между Фондом, Правительством Ростовской области и муниципальным образованием «Город Новошахтинск», в котором были бы определены права и обязанности каждой из Сторон.

Правительством Ростовской области, подана соответствующая заявка на финансирование N 1/75 от 25.02.2016 для привлечения средств Фонда в сумме                   279 726 740 рублей, которая была одобрена правлением Фонда (протокол N 657 от 01.04.2016) для города Новошахтинска и Красносулинского городского поселения Ростовской области.

Также, между Министерством жилищно-коммунального хозяйства Ростовской области и Администрацией города Новошахтинска Ростовской области заключено соглашение N 58/17С от 28.02.2017 о предоставлении в 2017 году субсидий на обеспечение мероприятий по модернизации систем коммунальной инфраструктуры за счет средств, поступивших от Фонда, которое в полной мере не реализовано.

Кроме того, на основании распоряжения Правительства Ростовской области от 18.01.2017 N 614 «О внесении изменений в распоряжение Правительства Ростовской области от 25.02.2016 N 75» из плана мероприятий по созданию, реконструкции или модернизации объектов коммунальной инфраструктуры на территории г. Новошахтинска Ростовской области» в период с 2016 по 2017 годы были исключены вышеуказанные три объекта водоснабжения, являющиеся объектами концессионного соглашения. Источник финансирования концессионного соглашения не определен.

Администрации в обоснование встречных исков также указали, что ООО «Водные ресурсы», в свою очередь, также не может исполнять свои обязательства по концессионному соглашению, поскольку в связи с отсутствием финансирования и доказательств наличия инвестиционной составляющей, тариф в сфере водоснабжения в отношении концессионера надлежащим образом по настоящее время не оформлен. В связи с чем, отсутствие источников финансирования соглашения, является существенным изменением обстоятельств, из которых стороны исходили при его заключении, что делает невозможным дальнейшее исполнение сторонами условий соглашения.

Администрацией города Новошахтинска с согласия Администрации Красносулинского городского поселения в адрес ООО «Водные ресурсы» направлено предложение о досрочном расторжении соглашения (письмо N 09.01-04-01/58 от 18.05.2018).

Данное предложение со стороны концессионера осталось без ответа.

Изучив материалы дела, суд пришел к обоснованному выводу о том, что требования истца по первоначальному иску не подлежат удовлетворению, встречные исковые требования подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

К правоотношениям, сложившимся между сторонами, подлежат применению положения Гражданского кодекса Российской Федерации (далее по тексту - ГК РФ), а также Федерального закона от 21.07.2005 N 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» (далее по тексту - ФЗ от 21.07.2005 N 115-ФЗ).

Федеральный закон от 21.07.2005 N 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» регулирует отношения, возникающие в связи с подготовкой, заключением, исполнением, изменением и прекращением концессионных соглашений, устанавливает гарантии прав и законных интересов сторон концессионного соглашения.

Частью 1 статьи 3 настоящего ФЗ от 21.07.2005 N 115-ФЗ, по концессионному соглашению одна сторона (концессионер) обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать определенное этим соглашением имущество (недвижимое имущество или недвижимое имущество и движимое имущество, технологически связанные между собой и предназначенные для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, за исключением случаев, если концессионное соглашение заключается в отношении объекта, предусмотренного пунктом 21 части 1 статьи 4 настоящего Федерального закона) (далее - объект концессионного соглашения), право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать другой стороне (концеденту), осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления указанной деятельности.

Частью 1 статьи 5 настоящего ФЗ от 21.07.2005 N 115-ФЗ, сторонами концессионного соглашения являются:

1) концедент - Российская Федерация, от имени которой выступает Правительство Российской Федерации или уполномоченный им федеральный орган исполнительной власти, либо субъект Российской Федерации, от имени которого выступает орган государственной власти субъекта Российской Федерации, либо муниципальное образование, от имени которого выступает орган местного самоуправления. Отдельные права и обязанности концедента могут осуществляться уполномоченными концедентом в соответствии с федеральными законами, иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, законодательством субъектов Российской Федерации, нормативными правовыми актами органов местного самоуправления органами и юридическими лицами, и концедент должен известить концессионера о таких органах, лицах и об осуществляемых ими правах и обязанностях. Полномочия концедента также вправе осуществлять государственная компания, созданная Российской Федерацией в соответствии с Федеральным законом «О Государственной компании «Российские автомобильные дороги» и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации»;

2) концессионер - индивидуальный предприниматель, российское или иностранное юридическое лицо либо действующие без образования юридического лица по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности) два и более указанных юридических лица.

Статьей 7 настоящего ФЗ от 21.07.2005 N 115-ФЗ установлено, что концессионным соглашением предусматривается плата, вносимая концессионером концеденту в период использования (эксплуатации) объекта концессионного соглашения (далее - концессионная плата). Внесение концессионной платы может предусматриваться как в течение всего срока использования (эксплуатации) объекта концессионного соглашения, так и в течение отдельных периодов такого использования (эксплуатации). Размер концессионной платы, форма, порядок и сроки ее внесения устанавливаются концессионным соглашением в соответствии с решением о заключении концессионного соглашения. Концессионная плата может быть установлена в форме:

1) определенных в твердой сумме платежей, вносимых периодически или единовременно в бюджет соответствующего уровня;

2) установленной доли продукции или доходов, полученных концессионером в результате осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением; 3) передачи концеденту в собственность имущества, находящегося в собственности концессионера.

Концессионным соглашением может предусматриваться сочетание указанных в части 2 настоящей статьи форм концессионной платы.

Статьей 18 ФЗ от 21.07.2005 N 115-ФЗ определено, что при осуществлении деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, концессионеру гарантируется защита его прав и законных интересов в соответствии с Конституцией Российской Федерации, международными договорами Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

В силу статей 309 - 310 Гражданского кодекса Российской Федерации, обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом. Односторонний отказ от исполнения обязательства, связанного с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, и одностороннее изменение условий такого обязательства допускаются также в случаях, предусмотренных договором, если иное не вытекает из закона или существа обязательства.

Исковые требования истца основаны на обязании ответчиков исполнить обязательства по концессионному соглашению от 29.09.2016 в части, касающейся финансирования работ по созданию и (или) реконструкцию (модернизацию) объектов концессионного соглашения в виде платы концедента в размере 279 725 000 руб. Встречные требования основаны на отсутствии объективной возможности исполнить соглашение в части финансирования.

В соответствии с частью 12 статьи 16.1 Федерального закона «О Фонде содействия реформированию жилищно-коммунального хозяйства» Правительством Российской Федерации от 26.12.2015 N 1451 утверждено постановление «О предоставлении финансовой поддержки за счет средств государственной корпорации - Фонда содействия реформированию жилищно-коммунального хозяйства на модернизацию систем коммунальной инфраструктуры».

Указанным постановлением утверждены Правила предоставления финансовой поддержки за счет средств государственной корпорации - Фонда содействия реформированию жилищно-коммунального хозяйства на модернизацию систем коммунальной инфраструктуры, находящихся в государственной собственности субъекта Российской Федерации или в муниципальной собственности.

Распоряжением Правительства Ростовской области от 25.02.2016 N 75 утвержден план мероприятий по созданию, реконструкции и модернизации объектов коммунальной инфраструктуры на отдельных территориях Ростовской области (в соответствии с п. 11 Правил предоставления финансовой поддержки за счет средств Фонда содействия реформированию ЖКХ (далее - Фонд), утвержденных постановлением Правительства РФ от 26.12.2015 N 1451 план являлся одним из условий предоставления финансовой поддержки Фондом).

25.02.2016 в целях привлечения финансовых средств Фонда, Губернатором Ростовской области в Фонд направлены 2 заявки (N 1/75):

- на реализацию проекта модернизации системы водоотведения;

- на реализацию проекта модернизации системы водоснабжения.

07.04.2016 Фонд направил в адрес Правительства Ростовской области 2 решения от 01.04.2016 N 657 о предварительном согласовании (одобрении) заявок с обязательным условием предоставить в Фонд в течение 6-ти месяцев документы, предусмотренные Правилами N 1451, в частности проектно-сметную документацию на реконструкцию объектов водоснабжения и водоотведения, а также заключенные концессионные соглашения.

29.09.2016 между истцом и ответчиками заключено концессионное соглашение.

В соответствии с пунктом 20 Правил N 1451, для выделения средств необходимо наличие проектно-сметной документации с положительным заключением государственной экспертизы и их предоставление в Фонд в течение 6 месяцев с момента первого одобрения заявки.

Распоряжением Правительства Ростовской области от 16.08.2016 N 336 принято решение о выделении средств резервного фонда на разработку ПСД на сумму 19 173,6 тыс. рублей, проведены конкурсные процедуры, определены подрядные организации. Заказчиками работ выступили города Новошахтинск и Красный ФИО4.

Работы по проектированию завершены в полном объеме с получением заключения государственной экспертизы 25.11.2017 (с нарушением установленного Фондом срока - 01.10.2017), общая стоимость работ составила 60 463,3 тыс. рублей, из них:

- 53 407,3 тыс. рублей по объектам водоснабжения;

- 7 056,0 тыс. рублей по объектам водоотведения.

Окончательный расчет с подрядными организациями (41 289,7 тыс. рублей) осуществлен в 2017 году в рамках государственной программы «Обеспечение качественными жилищно-коммунальными услугами населения Ростовской области».

В связи с нарушением срока проектирования 29.09.2016 в Фонд направлено письмо (N 1/401) с просьбой продлить срок подачи положительного заключения государственной экспертизы проектной документации на 3 месяца (на основании п. 21 Правил N 1451).

Письменный ответ на указанные письма от Фонда получен не был.

26.10.2016 первым заместителем Губернатора области ФИО5 в Фонд направлено письмо об отзыве ранее направленных заявок в связи с существенными изменениями параметров проектов по результатам технических обследований и предоставлении в последующем новых заявок.

Фондом 31.10.2016 в адрес Губернатора области направлено 2 решения (по водоснабжению и водоотведению) от 27.10.2016 N 708 об отмене решений о предоставлении финансовой поддержки от 01.04.2016.

29.11.2016 Губернатором области в Фонд направлены заявки N 1/499 на предоставление финансовой поддержки в рамках концессионных соглашений в отношении объектов водоснабжения и водоотведения.

Заявка по объектам водоотведения на сумму 34,5 млн. руб. одобрена Фондом, 27.12.2016 направлено решение от 26.12.2016 о предоставлении финансовой поддержки, также 26.12.2016 с Ростовской областью заключен договор N 41-КИ о предоставлении финансовой поддержки за счет средств Фонда.

Заявка по объектам водоснабжения на сумму 272 млн. руб. не принята к рассмотрению Фондом. Письменный отказ в принятии заявки не дан.

Как пояснило третье лицо, по устной информации возможность финансирования проекта по водоснабжению отсутствует в связи с отсутствием средств Фонда и прекращением с 2017 г. финансирования проектов модернизации в целом.

Указанные обстоятельства подтверждены представителями ответчиков.

25.01.2017 Министерством жилищно-коммунального хозяйства Ростовской области в Фонд направлено письмо N 16-01/255 с просьбой разъяснить о наличии возможности получения финансовой поддержки Фонда в 2017 году.

31.01.2017 Фондом дан письменный ответ, что в соответствии с п. 5 протокола совещания у заместителя председателя Правительства Российской Федерации ФИО6 от 12.01.2017 N ДК-П9-5пр Фондом приостановлен прием заявок и принятие решений о предоставлении финансовой поддержки в части средств, предусмотренных на формирование общего лимита на модернизацию систем коммунальной инфраструктуры в 2017 году в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 21.02.2013 N 147 «О порядке предоставления в 2013-2017 гг. субсидий в виде имущественных взносов Российской Федерации в государственную корпорацию - Фонд содействия реформированию ЖКХ и об особенностях предоставления финансовой поддержки субъектам Российской Федерации. Также, Минстроем России от 11.04.2017 в адрес высших должностных лиц субъектов РФ направлено письмо N 12338-АЧ/04 о прекращении финансирования Фондом проектов модернизации коммунальной инфраструктуры.

При этом, согласно постановлению Правительства РФ от 25.08.2017 N 997 «О реализации мер финансовой поддержки за счет средств государственной корпорации - Фонда содействия реформированию жилищно-коммунального хозяйства и внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации» предоставление финансовой поддержки на модернизацию систем коммунальной инфраструктуры в соответствии с Правилами предоставления финансовой поддержки за счет средств государственной корпорации - Фонда содействия реформированию жилищно-коммунального хозяйства на модернизацию систем коммунальной инфраструктуры, находящихся в государственной собственности субъекта Российской Федерации или в муниципальной собственности, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 26 декабря 2015 г. N 1451 «О предоставлении финансовой поддержки за счет средств государственной корпорации - Фонда содействия реформированию жилищно-коммунального хозяйства на модернизацию систем коммунальной инфраструктуры» приостановлено.

Таким образом, судом установлено, что возникшие обстоятельства, связанные с непринятием заявки Ростовской области Фондом, а соответствие неполучением ответчиками финансирования, обусловлены независящими от действий Правительства Ростовской области обстоятельствами - отсутствие средств Фонда на модернизацию систем коммунальной инфраструктуры.

Кроме того, в Федеральную антимонопольную службу РФ 30.11.2017 N 16-01/4920 направлен запрос о согласовании внесения изменений в действующие концессионные соглашения, в части исключения платы концедента (предполагаемых средств финансовой поддержки Фондом).

Согласно ответу ФАС России основания для изменения условий концессионного соглашения исчерпывающим образом указаны в Постановлении Правительства РФ от 24.04.2014 N 368 «Об утверждении Правил предоставления антимонопольным органом согласия на изменение условий концессионного соглашения».

Истцом прямо не оспаривается, что ответчиками исполнены следующие обязательства по концессионному соглашению:

1. Имущество, являющееся объектом концессионного соглашения, передано истцу по акту приема-передачи (п. 22 соглашения).

2. Передана истцу проектно-сметная документация с положительным заключением государственной экспертизы, наличие которой у концедента является условием концессионного соглашения (п. 30, 31 соглашения).

3. Переданы по договорам аренды земельные участки, на которых располагаются объекты концессионного соглашения (п. 51 соглашения).

4. Технические задания на разработку инвестиционной программы концессионера разработаны и утверждены, концессионеру переданы (п. 40 соглашения), постановление администрации Красносулинского городского поселения от 26.01.2017 N 42, постановление администрации г. Новошахтинска от 30.01.2017 N 63.

Судом установлено, что переданное концессионеру по соглашению муниципальное имущество последним фактически не эксплуатируется, а на основании договоров аренды N 924 и 925 от 01.11.2016 истцом возмездно передано ООО «Донреко», которое в настоящее время имеет тариф и осуществляет фактическое водоснабжение указанных муниципальных образований и сбор финансовых средств с абонентов.

При этом сумма арендных платежей только по договору N 925 за 2017 год составляет 1 885 520 руб.

17.02.2017 истец с АО «РТ-ЭКОС»  заключил договор целевого денежного займа N 50 на сумму 344 613 000 руб.

Однако истец действий по созданию и/или реконструкции объекта не предпринимал с 2016 года в течение двух лет  по пункту 101 Концессионного соглашения  (срок истек в сентябре 2018 года) не совершал, доказательств получения заёмных средств и  их вложение (в том числе собственных средств) в полученные по Концессионному соглашению  муниципальные водопроводные сети в дело не представлено.

В соответствии со статьей 91 концессионного соглашения концессионер осуществляет свою деятельность, предусмотренную пунктом 1 с даты наступления последнего из следующих событий:

а) вступление в силу тарифов в сфере водоснабжения в отношении концессионера;

б) исполнение концендентом обязанности по передаче объектов имущества в составе Объекта Соглашения и (или) иного имущества, указанных в приложении N 1 и N 3 к настоящему Соглашению, в соответствии с условиями настоящего Соглашения.

Как пояснили представители ответчиков, третьего лица и не оспорил истец, в рамках совещаний Региональной службы по тарифам Ростовской области по вопросу установления тарифов в сфере холодного водоснабжения на 2018-2021 для ООО «Водные ресурсы» (19.04.2018 и 25.04.2018) рекомендовано истцу откорректировать инвестиционную программу организации с учетом собственных и/или заемных средств для реализации концессионного соглашения, что истцом сделано не было.

При этом, истец как концессионер запланированных соглашением финансовых собственных расходов (пункт 28 соглашения) не производил, финансирование не осуществлял, в то время как исправно получал арендную плату от ООО «Донреко» (платежные поручения л.д. 25-3, т.2).

Согласно статье 13 Федерального закона от 21.07.2005 N 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» концессионное соглашение по требованию стороны концессионного соглашения может быть изменено решением суда по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации либо прекращено в случае досрочного расторжения концессионного соглашения на основании решения суда.

Статья 15 вышеуказанного Федерального закона и пунктом 144 Соглашения предусматривает порядок расторжения концессионного соглашения на основании решения суда, согласно которой концессионное соглашение может быть расторгнуто на основании решения суда по требованию стороны концессионного соглашения в случае существенного нарушения условий концессионного соглашения другой стороной концессионного соглашения, существенного изменения обстоятельств, из которых стороны концессионного соглашения исходили при его заключении, а также по иным основаниям, предусмотренным настоящим Федеральным законом или концессионным соглашением.

В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения стороной концессионного соглашения своего обязательства по концессионному соглашению другая сторона концессионного соглашения направляет ей предупреждение в письменной форме о необходимости исполнения такого обязательства в разумный срок. Требование о досрочном расторжении концессионного соглашения может быть заявлено в суд другой стороной концессионного соглашения только в случае, если в указанный срок такое обязательство не было исполнено надлежащим образом.

При рассмотрении вопроса о возможности расторжения концессионного соглашения в связи с существенным изменением обстоятельств, из которых стороны концессионного соглашения исходили при его заключении, следует руководствоваться ст. 451 ГК РФ.

Изменение обстоятельств признается существенным, когда они изменились настолько, что, если бы стороны могли это разумно предвидеть, договор вообще не был бы ими заключен или был бы заключен на значительно отличающихся условиях.

Если стороны не достигли соглашения о приведении договора в соответствие с существенно изменившимися обстоятельствами или о его расторжении, договор может быть расторгнут судом по требованию заинтересованной стороны при наличии одновременно следующих условий:

- в момент заключения договора стороны исходили из того, что такого изменения обстоятельств не произойдет;

- изменение обстоятельств вызвано причинами, которые заинтересованная сторона не могла преодолеть после их возникновения при той степени заботливости и осмотрительности, какая от нее требовалась по характеру договора и условиям оборота;

- исполнение договора без изменения его условий настолько нарушило бы соответствующее договору соотношение имущественных интересов сторон и повлекло бы для заинтересованной стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишилась бы того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора;

- из обычаев или существа договора не вытекает, что риск изменения обстоятельств несет заинтересованная сторона.

Как следует из материалов дела, концеденты (ответчики) добросовестно исполняли обязательства по концессионному соглашению, однако, спорное соглашение подлежит расторжению, поскольку в процессе реализации концессионного соглашения, существенно изменились обстоятельства, из которых стороны концессионного соглашения исходили при его заключении, а именно, приостановлен прием заявок и принятие решений о предоставлении финансовой поддержки в части средств, предусмотренных на формирование общего лимита на модернизацию систем коммунальной инфраструктуры в 2017 году, а также прекращено финансирование Фондом проектов модернизации коммунальной инфраструктуры. При этом, при отсутствии финансирования тарифы в сфере водоснабжения не могут быть утверждены, истцом заемные денежные средства для исполнения соглашения не использованы.

Соглашений о расторжении концессионного соглашения стороны во внесудебном порядке не подписали.

Оценив представленные в дело доказательства, суд не нашел оснований для удовлетворения требования истца, а ввиду существенного изменения обстоятельств, а именно, отсутствия источников финансирования и соответственно,  неисполнение концессионером собственной встречной обязанности по пунктам  28, 101  Концессионное соглашение подлежит расторжению.

Доводы истца о несоблюдении ответчиками претензионного порядка урегулирования спора отклонены, поскольку в дело представлены письма от 18.05.2018, кроме того, со встречным иском ответчик обратился в суд 23.05.2018, соглашение о расторжении соглашение истцом не подписано.

Формальные препятствия для признания соблюденным претензионного порядка урегулирования спора не должны автоматически влечь оставление заявления без рассмотрения по пункту 2 части 1 статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а суд должен исходить из реальной возможности урегулирования конфликта между сторонами в таком порядке.

Ссылки заявителя жалобы на необоснованное не привлечение к участию в деле Фонда не принимаются апелляционным судом, так как судебный акт не содержит выводов о правах и обязанностях Фонда.

Указание заявителя жалобы на необоснованное не отложение дела по ходатайству истца не принимается апелляционной коллегией, так как отложение разбирательства является правом, а не безусловной обязанностью суда.

При указанных обстоятельствах основания для отмены или изменения обжалуемого судебного акта отсутствуют.

Доводы, приведенные в апелляционной жалобе, фактически повторяют доводы, приведенные в суде первой инстанции, и свидетельствуют о несогласии заявителя с установленными по делу фактическими обстоятельствами и оценкой судом первой инстанции доказательств, но не опровергают их.

Таким образом, выводы суда первой инстанции соответствуют обстоятельствам, установленным по результатам исследования и оценки доказательств.

Нарушений процессуальных норм, влекущих отмену оспариваемого акта (ч. 4 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), судом апелляционной инстанции не установлено. С учетом изложенного, основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 26.07.2018 по делу
№А53-6101/2018 оставить без изменений, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий М.Г. Величко

Судьи Ю.И. Баранова

В.Л. Новик