Гражданский кодекс часть 1

от заинтересованного лица – специалист 2 разряда юридического отдела ФИО2, доверенность от 17.07.2007 г. № 16-01/14563 и специалист 2 разряда юридического отдела ФИО3, доверенность от 17.07.2007 г. №16-01/14564___________________

рассмотрев в заседании апелляционную жалобу заинтересованного лица ИФНС России по Кировскому району г. Ростова-на-Дону _______________________________________

на решение от 23.07.2007 г. _______ по делу № А53-7566/2007-С4-19________________

____________________Арбитражного суда Ростовской области______________________,

принятое в составе судьи Колесник И.В.__________________________________________

по заявлению индивидуального предпринимателя Церцвадзе Мавры Ефремовны_______

к ИФНС России по Кировскому району г. Ростова-на-Дону _________________________

об оспаривании постановления по делу об административном правонарушении_________

установил: индивидуальный предприниматель ФИО5 (далее - предприниматель) обратилась в арбитражный суд Ростовской области с заявлением к ИФНС России по Кировскому району г. Ростова-на-Дону (далее - инспекция) о признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении № 16-13/792 от 19.06.2007 г.

Решением суда от 23.07.2007 г. заявленные требования удовлетворены.

Судебный акт мотивирован тем, что материалами дела состав административного правонарушения не подтверждается, кроме того, предприниматель не был уведомлен надлежащим образом о времени и месте рассмотрения в отношении него дела об административном правонарушении.

Не согласившись с принятым судебным актом, инспекция обжаловала его по правилам главы 34 Арбитражного процессуального кодекса российской Федерации (далее – АПК РФ).

В апелляционной жалобе заявитель просил решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований инспекции. В обоснование жалобы налоговый орган указывает, что факт реализации предпринимателем товара без применения ККТ подтверждается предусмотренными административным законодательством доказательствами. Инспекция ссылается также на то, что контрольную закупку как доказательство факта реализации товара сотрудники инспекции осуществлять не вправе. Заявитель жалобы указывает также, что предприниматель был надлежащим образам уведомлен им о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель инспекции поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель предпринимателя отклонил доводы апелляционной жалобы, просил оставить решение суда без изменения.

Законность и обоснованность оспариваемого акта. проверены судом апелляционной инстанции в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как видно из материалов дела, 05.06.2007 г. на основании поручения № 729 была проведена проверка соблюдения законодательства РФ о применении ККТ при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в торговом павильоне, принадлежащем индивидуальному предпринимателю ФИО5, по адресу: <...>, установлена реализация продукции без применения ККТ по причине ее отсутствия. На момент проверки торговая выручка составила 620 рублей.

Факт совершения правонарушения зафиксирован в акте № 090073 от 05.06.2007 г. и в акте о проверке наличия денежных средств кассы КМ-9 от 05.06.2007 г.

05.06.2007 г. в отношении предпринимателя был составлен протокол об административном правонарушении № 16-13/792.

19.06.2007 г. и.о. начальника ФНС России по Кировскому району рассмотрел протокол об административном правонарушении № 16-13/792 от 05.06.2007 г. и приложенные к нему документы и вынес постановление № 16-13/792 о привлечении ФИО5 к административной ответственности, предусмотренной статье 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде штрафа в размере 3 000 рублей.

Изложенные обстоятельства послужили основанием к обращению предпринимателя в арбитражный суд с требованием об отмене указанного постановления.

В соответствии со статьей 14.5 Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации продажа товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, при отсутствии установленной информации об изготовителе или продавце либо без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин влечет наложение административного штрафа.

Пунктом 1 статьи 2 Закона Российской Федерации «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» от 22.05.2003г. № 54-ФЗ на всех юридических лиц и индивидуальных предпринимателей возложена обязанность при осуществлении наличных денежных расчетов применять контрольно-кассовую технику.

В соответствии с Постановлением Пленума ВАС РФ от 31.07.2003г. №16 «О некоторых вопросах практики применения административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации, за неприменение контрольно-кассовых машин» под неприменением контрольно-кассовой машины следует понимать фактическое неиспользование контрольно-кассового аппарата (в том числе по причине его отсутствия), использование ККМ не зарегистрированной в налоговых органах, использование ККМ, не включенной в Государственный реестр, использование ККМ без фискальной (Контрольной) памяти, использование ККМ, у которой пломба отсутствует, либо имеет повреждение, свидетельствующее о возможности доступа к фискальной памяти, пробитие ККМ чека с указанием суммы менее уплаченной покупателем (клиентом).

В данном случае в качестве противоправного деяния, образующего объективную сторону административного правонарушения, заявителю вменено фактическое неиспользование контрольно-кассового аппарата ввиду его отсутствия.

Часть 1 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях устанавливает, что административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) юридического лица, за которое названным Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

В соответствии с частью 2 данной статьи юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых названным Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Оценивая правомерность заявленных требований, суд первой инстанции обоснованно отказал в признании торгового места предпринимателя киоском, указав на то, что данное торговое место является торговым павильоном, однако пришел к ошибочному мнению о том, что инспекция не доказала состав административного правонарушения, ввиду того, что инспекция не зафиксировала факт реализации товара работником предпринимателя.

В статье 494 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что предложение товара в его рекламе, каталогах и описаниях товаров, обращенных к неопределенному кругу лиц, признается публичной офертой (пункт 2 статьи 437), если оно содержит все существенные условия договора розничной купли-продажи. Выставление в месте продажи (на прилавках, в витринах и т.п.) товаров, демонстрация их образцов или предоставление сведений о продаваемых товарах (описаний, каталогов, фотоснимков товаров и т.п.) в месте их продажи признается публичной офертой независимо от того, указаны ли цена и другие существенные условия договора розничной купли-продажи, за исключением случая, когда продавец явно определил, что соответствующие товары не предназначены для продажи.

Указанная позиция суда апелляционной инстанции находит подтверждение в пункте 19 Постановления Пленума Верховного суда РФ от 24 октября 2006 г. N 18 о некоторых вопросах, возникающих у судов при применении особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в котором разъясняется, что выставление в местах продажи (например, на прилавках, в витринах) товаров, продажа которых является незаконной, образует состав административного правонарушения при условии отсутствия явного обозначения, что эти товары не предназначены для продажи.

С учетом приведенных правовых положений экспонирование товара предпринимателем на объекте проверки расценивается судом как предложение к продаже, не исключает необходимости применения контрольно-кассового аппарата в данном торговом месте.

Вместе с тем, суд первой инстанции правомерно указал на нарушение налоговой инспекцией установленного порядка рассмотрения дела об административном правонарушении, что является самостоятельным основанием для признания постановления о привлечении к административной ответственности незаконным.

Статьей 25.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрено, что дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

Из материалов дела видно, что дело об административном правонарушении рассмотрено 19.06.2007 г. в отсутствие предпринимателя. Доказательства извещения заявителя о времени и месте рассмотрения дела налоговая инспекция не представила.

Указание инспекции о том, что предприниматель отказалась от подписи в повестке на рассмотрение дела об административном правонарушении материалами дела не подтверждается, так как отказ от получения повестки в протоколе об административном правонарушении свидетелями не удостоверен.

Кроме того, в случае отказа предпринимателя от подписания протокола и повестки налоговый орган обязан был направить копию протокола и повестку о дате рассмотрения дела об административном правонарушении по почте. Однако, доказательств выполнения соответствующих требований административного законодательства инспекция суду не предъявила.

Представленные в материалы дела почтовые уведомления о направлении корреспонденции инспекции в адрес предпринимателя ФИО6 не принимаются апелляционной коллегией как относимые доказательства по настоящему делу, так как уведомление № 42924 было направлено 25.05.2007 г. и получено предпринимателем 27.05.2007 г., то есть до проведения проверки и составления протокола об административном правонарушении от 05.06.2007 г.; уведомление № 51854 направлено 27.06.2007 г. и получено 28.06.2007 г., что позволяет определить его относимость к постановлению о привлечении предпринимателя к административной ответственности, которое вынесено 19.06.2007 г.

Получение копии постановления по делу об административном правонарушении № 16-13/792 представителем предпринимателя по доверенности 20.06.2007 г. не является доказательством того, что предприниматель ФИО5 была извещена о рассмотрении в отношении нее дела об административном правонарушении 19.06.2007 г.

В силу части 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пункта 17 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" и пункта 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" подобные нарушения порядка привлечения к административной ответственности являются основанием для признания незаконным и отмены постановления административного органа.

Как отмечено выше, из материалов дел о привлечении предпринимателя к административной ответственности на основании статьей 14.5 КоАП Российской Федерации усматривается, что заявитель был лишен возможности доказывать отсутствие вины в своих действиях, поскольку налоговым органом не были соблюдены процессуальные требования КоАП РФ, что является основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ).

Согласно разъяснениям Пленума ВАС РФ в Постановлении от 02.06.2004г. № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» нарушение порядка привлечения к административной ответственности влечет признание незаконным соответствующего постановления при условии, что указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело. Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий.

Указанные процессуальные нарушения являются существенными, так как не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело об административном правонарушении. Возможность устранения этих недостатков отсутствует.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что основания для признания решения суда от 23.07.2007 г. незаконным и для его отмены отсутствуют.

Учитывая изложенное, руководствуясь статьями 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционная инстанция

П О С Т А Н О В И Л А:

Решение арбитражного суда от 23.07.2007 г. оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Председательствующий С.В. Ехлакова

Судьи Т.Д. Пипник

ФИО7