Гражданский кодекс часть 1

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России № 25 по Ростовской области: представитель Камнева Е.Г. по доверенности от 29.08.2018, представитель Герасимова О.В. по доверенности от 27.12.2017, представитель Мухин Д.В. по доверенности от 24.08.2018;

от общества с ограниченной ответственностью «Магистраль-Юг»: представитель Коновалова Е.П. по доверенности от 25.09.2018, представитель Каращюк В.С. по доверенности от 25.09.2018,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 25 по Ростовской области на решение Арбитражного суда Ростовской области от 31.07.2018 по делу № А53-7869/2018 по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Магистраль-Юг» (ИНН 6162053688, ОГРНИП 1086162000671) к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России № 25 по Ростовской области о признании решения недействительным, принятое в составе судьи Лебедевой Ю.В.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Магистраль-Юг» (далее также - налогоплательщик, заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Межрайонной ИФНС России No 25 по Ростовской области (далее также - инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения № 940 от 08 декабря 2017 года о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, которым у Общества выявлены: неуплата налога на добавленную стоимость в размере 2 885 814,62 рублей, неуплата налога на прибыль организаций в размере 3 485 981,91 рублей; предложено: доначислить суммы неполностью уплаченных налогов, пени за несвоевременную уплату налогов в размере 1 752 774,77 рублей по состоянию на 08 декабря 2017 года, привлечь к налоговой ответственности, предусмотренной ст. 122, 123 НК РФ, в размере штрафа 297 701,40 рублей, уменьшенного в 4 раза по результатам рассмотрения возражений, представленных обществом.

Решением суда от 31.07.2018 признано недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России № 25 по Ростовской области № 940 от 08.12.2017.

Взысканы с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России № 25 по Ростовской области в пользу общества с ограниченной ответственностью «Магистраль-Юг» расходы по уплате государственной пошлины в размере 3 000 руб.

Инспекция обжаловала решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, и просила отменить судебный акт, принять новый.

В судебном заседании суд огласил, что от общества с ограниченной ответственностью «Магистраль-Юг» через канцелярию суда поступил отзыв на апелляционную жалобу для приобщения к материалам дела.

Суд, совещаясь на месте, определил: приобщить отзыв на апелляционную жалобу к материалам дела.

Представитель Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России № 25 по Ростовской области поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда отменить.

Представитель общества с ограниченной ответственностью «Магистраль-Юг» поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, отзыва, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, Межрайонной ИФНС России № 25 по Ростовской области, проведена выездная налоговая проверка ООО «Магистраль-Юг» по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, и перечисления) налога на прибыль организаций, налога на добавленную стоимость, налога на имущество организаций, транспортного налога, земельного налогов за период с 01.01.2013 по 31.12.2015, налога на доходы физических лиц - за период с 01.01.2013 по 30.09.2016 годы.

По результатам выездной налоговой проверки ООО «Магистраль-Юг» составлен акт налоговой проверки от 23.10.2017 года № 940. Акт и Извещение от 23.10.2018 № 940 о времени и месте рассмотрения материалов выездной налоговой проверки вручены лично представителю налогоплательщика по доверенности 26.10.2017 с датой рассмотрения материалов и возражений на 30 ноября 2017 года.

Налогоплательщик 23.11.2017 представил в налоговый орган письменные возражения по Акту и дополнение к возражениям на акт выездной налоговой проверки, в котором заявил ходатайство об учете обстоятельств, смягчающих ответственность за совершение налогового правонарушения при расчете штрафа.

30.11.2017 состоялось рассмотрение материалов проверки в присутствии представителей Общества Коноваловой Е.П. (доверенность б/н от 27.11.2017) и Похлебиной О.А. (доверенность б/н от 27.11.2018), о чем свидетельствует протокол № 0405/345.

08.12.2017 по результатам рассмотрения материалов проверки и письменных возражений налогоплательщика по Акту Инспекцией вынесено решение № 940 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (далее -решение), которое вручено 11.12.2017 лично представителю налогоплательщика по доверенности.

Вынесенным решением обществу доначислены налог на добавленную стоимость в размере 2 885 814,62 рублей, налог на прибыль организаций в размере 3 485 981,91 рублей; пени за несвоевременную уплату налогов в размере 1 752 774,77 рублей по состоянию на 08 декабря 2017 года, общество привлечено к ответственности по ст. 122, 123 НК РФ, в размере штрафа 297 701,40 рублей, уменьшенного в 4 раза по результатам рассмотрения возражений, представленных обществом.

В соответствии со статьями 138, 139.1 НК РФ заявителем подана апелляционная жалоба на решение от 08.12.2017 года № 940 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения Межрайонной ИФНС России № 25 по Ростовской области. Решением УФНС России по Ростовской области № 15 - 15/767 от 12.03.2018 решение МИФНС России № 25 по Ростовской области № 940 от 08.12.2017 года оставлено без изменения, а апелляционная жалоба заявителя - без удовлетворения.

Не согласившись с Решением № 940 от 08.12.2017, общество обжаловало его в порядке главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в Арбитражный суд Ростовской области.

Оценив представленные доказательства в совокупности, судебная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о наличии оснований для удовлетворения заявленных требований.

В рамках выездной налоговой проверки ООО «Магистраль-Юг» по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, и перечисления) налога на прибыль организаций, налога на добавленную стоимость, налога на имущество организаций, транспортного налога, земельного налогов за период с 01.01.2013 по 31.12.2015, налога на доходы физических лиц - за период с 01.01.2013 по 30.09.2016 годы установлено, что ООО «Магистраль-Юг» заключило с ООО «Лизигн-Партнер» договоры финансовой аренды (лизинга) №27/01/14-МЮ от 27.01.2014, №02/04/12-МГ от 02.04.2012, №03/02/14-МЮ от 03.02.2014, №01/03/13-МЮ от 01.03.2013 с переходом права собственности по истечении договора финансовой аренды, по условиям которых предусмотрено следующее:

-предметом договоров является предоставление лизингодателем за плату во временное владение и пользование движимого имущества (пункт 1.1);

-в течение всего срока лизинга предмет лизинга остается в собственности лизингодателя (пункт 3.1.);

- по истечении срока финансовой аренды, при условии выплаты Лизингополучателем всех лизинговых и других платежей, причитающихся Лизингодателю, предмет лизинга переходит в собственность Лизингополучателя путем заключения дополнительного соглашения к договору о передаче права собственности (пункт 3.2.);

- общая сумма договора делится на количество календарных месяцев срока договора. Полученная в результате денежная сумма составляет стоимость ежемесячной лизинговой услуги. Лизинговая услуга стоит одинаково во все полные календарные месяцы (пункт 5.1.1.);

- в общую сумму лизинговых платежей входит возмещение затрат лизингодателя, связанных с приобретением и передачей предмета лизинга лизингополучателю, возмещение иных затрат лизингодателя, а также доход лизингодателя. В общую сумму лизинговых платежей также включается выкупная цена предмета лизинга (пункт 7.1.).

Согласно дополнительных соглашений о передаче права собственности от 08.07.2016 к договору №27/01/14-МЮ от 27.01.2014, от 23.11.2015 к договору №03/02/14-МЮ от 03.02.2014, от 20.04.2015 к договору №01/03/13-МЮ от 01.03.2013, от 23.01.2014 к договору №02/04/12-МГ от 02.04.2012 и актов о приеме-передаче объектов основных средств (ОС-1): № М0000000002 от 08.07.2016, № М0000000003 от 23.11.2015, №М0000000002 от 23.11.2015, № М 0000000001 от 20.04.2015, № М0000000002 от 23.01.2014 выкупная стоимость передаваемого в аренду имущества равна размеру ежемесячного лизингового платежа умноженного на количество месяцев финансовой аренды (общей стоимости по договорам финансовой аренды).

Инспекций, при вынесении оспариваемого Решения № 940 от 08.12.2017, сделан вывод о том, что реальная воля сторон при заключении договоров лизинга между Обществом (лизингополучатель) и ООО «Лизинг-Партнер» (лизингодатель) была направлена не на передачу имущества в лизинг, а на заключение договора купли-продажи с отсрочкой передачи права собственности и предварительной оплатой равными платежами в течение действия отсрочки.

Инспекция указывает, что Общество, заключая договор лизинга с правом выкупа фактически изменило действующий порядок налогообложения при приобретении основных средств.

Учитывая тот факт, что ООО «Лизинг-Партнер» не выставил в адрес Общества счет-фактуру на передачу имущества при окончании срока лизинга и передаче имущества, Инспекция сделала вывод о необходимости доначисления НДС в размере 2 147 782,00 рубля, исключении из состава затрат, учитываемых при налогообложении прибыли по ООО «Лизинг-Партнер» сумм:

в 2013 года - 2 074 474,04 рубля;

в 2014 году - 6 164 461,95 рублей;

в 2015 году - 5 090 792,23 рублей,

а также доначислении налога на прибыль в размере 2 665 945,65 рублей за период с 01.01.2013 года по 31.12.2015 года.

В силу положений статьи 247 НК РФ объектом обложения налогом на прибыль организаций является прибыль, полученная налогоплательщиком; прибылью признаются доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 НК РФ.

В соответствии с подпунктом 10 пункта 1 статьи 264 Кодекса к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся арендные (лизинговые) платежи за арендуемое (принятое в лизинг) имущество (в том числе земельные участки), а также расходы на приобретение имущества, переданного в лизинг.

Договор финансовой аренды (лизинга) является подвидом договора аренды (ст. 625 ГК РФ), к нему применяются общие положения об аренде, не противоречащие установленным правилам финансовой аренды.

Законодательной основой лизинга, представляющего собой совокупность экономических и правовых отношений, возникающих в связи с реализацией договора лизинга, в том числе приобретением предмета лизинга, являются Гражданский кодекс Российской Федерации и Федеральный закон от 29.10.1998 N 164-ФЗ "О финансовой аренде (лизинге)".

Согласно статьи 28 Федерального закона от 29.10.1998 N 164-ФЗ "О финансовой аренде (лизинге)" под лизинговыми платежами понимается общая сумма платежей по договору лизинга за весь срок действия договора лизинга, в которую входит возмещение затрат лизингодателя, связанных с приобретением и передачей предмета лизинга лизингополучателю, возмещение затрат, связанных с оказанием других предусмотренных договором лизинга услуг, а также доход лизингодателя. В общую сумму договора лизинга может включаться выкупная цена предмета лизинга, если договором лизинга предусмотрен переход права собственности на предмет лизинга к лизингополучателю.

Из текста Закона следует, что лизинговый платеж вне зависимости от учета предмета лизинга и формирования его отдельных составляющих является единым платежом, производимым в рамках одного договора лизинга.

Глава 25 НК РФ не устанавливает особенностей отнесения на себестоимость затрат по договору лизинга в зависимости от того, предусматривает договор переход права собственности на предмет лизинга к лизингополучателю или нет.

В соответствии с положениями п. 3 ст. 607 ГК РФ, п. 3 ст. 15 Федерального закона от 29.10.1998 N 164-ФЗ (ред. от 26.07.2017) "О финансовой аренде (лизинге)" (далее - Закон о лизинге) существенными условиями договора лизинга являются данные, позволяющие определенно установить имущество, подлежащее передаче лизингополучателю в качестве предмета лизинга.

Судом установлено, что во всех представленных заявителем на проверку и в материалы дела договорах лизинга сторонами согласованы предмет договора, позволяющий однозначно установить имущество, подлежащее передаче в качестве предмета лизинга, общая сумма лизинговых платежей, их график, а также срок лизинга. В п. 2.2. каждого договора лизинга предусмотрено, что по истечении срока лизинга при условии выплаты лизингополучателем всех лизинговых и других платежей, причитающихся лизингодателю по договору, предметы лизинга переходят в собственность лизингополучателя путем заключения дополнительного соглашения к договору о передаче права собственности.

В п. 6.2. каждого договора лизинга предусмотрено, что стороны договорились применять коэффициент ускорения амортизации в размере 3 (три).

В п. 7.1. каждого договора лизинга указано также, что в общую сумму лизинговых платежей по договору за весь срок действия договора входит возмещение затрат лизингодателя, связанных с приобретением и передачей предмета лизинга лизингополучателю, возмещение затрат, связанных с оказанием предусмотренных договором услуг, доход лизингодателя, в общую сумму лизинговых платежей также включается выкупная цена предмета лизинга.

Заявитель для целей налогового учета в проверяемом периоде применял расходы по лизингу для целей расчета налога на прибыль в общем порядке, как прочие расходы, связанные с производством и реализацией на основании пп. 10 п. 1 ст. 264 НК РФ.

В соответствии с Федеральным законом "О финансовой аренде (лизинге)" (п. 1 ст. 28 Закона) лизинговый платеж является единым. Под лизинговыми платежами понимается общая сумма платежей по договору лизинга за весь срок действия договора, и в общую сумму договора лизинга может включаться также и выкупная цена предмета лизинга. Поэтому выкупная цена предмета лизинга как сумма, входящая в состав лизинговых платежей, была признана заявителем на основании пп. 10 п. 1 ст. 264 НК РФ как лизинговые платежи, т.е. прочие расходы, связанные с производством и реализацией.

Для целей расчета НДС заявитель применял к вычету в общем порядке НДС как уплаченный лизингополучателем лизингодателю в полном объеме на основании ежемесячных счетов-фактур на лизинговую услугу в соответствии с положениями п. 1 ст. 172 НК РФ.

Суд первой инстанции правомерно указал на отсутствие оснований для переквалификации сделок лизинга в договоры купли-продажи с рассрочкой платежа, с необходимостью применения иного порядка отнесения на расходы затрат через механизм амортизации при расчете налога на прибыль и (или) иного порядка принятия к вычету НДС с лизинговой услуги.

Инспекция в обоснование своих доводов о необходимости переквалификации лизинга в куплю-продажу с рассрочкой платежа ссылается на выдержки из законодательства по договору аренды с правом выкупа и практику, приведенную в Постановлении Арбитражного суда Московского округа от 29.09.2016 года по делу № А40-205262/2015 (четвертый снизу абзац на странице 41 Решения № 940).

Судом правомерно установлено, что указанные ссылки на договор аренды и практику по договору аренды с правом выкупа не могут быть применимы к настоящему спору, поскольку у заявителя заключены самостоятельные договоры лизинга, в то время как по делу № А40-205262/2015 речь идет о договоре аренды с правом последующего выкупа, который регулируется иными нормами права, в том числе и в части налогообложения прибыли и НДС при выкупе.

Ссылка налогового органа на позицию Минфина, изложенную в Письме Минфина от 12 февраля 2016 года № 03-03-06/3/7617 о том, что при переходе права собственности на предмет лизинга расходы лизингополучателя в виде выкупной цены предмета лизинга формируют первоначальную стоимость амортизируемого имущества также не может быть применена в настоящем споре, поскольку Письмо Минфина от 12 февраля 2016 года № 03-03-06/3/7617 базируется на иных правоотношениях, рассмотренных в Постановлении Президиума ВАС РФ от 12 июля 2011 года № 17389/10 (что указано прямо в самом письме в абзаце 2), где рассмотрена судами иная правовая ситуация.

Кроме того, судом правомерно установлено, что в письме Минфина от 23 декабря 2016 года № 03-03-06/1/77533 указано следующее: «Датой осуществления расходов в виде лизинговых платежей за принятое в лизинг имущество признается дата расчетов в соответствии с условиями заключенных договоров или дата предъявления налогоплательщику документов, служащих основанием для произведения расчетов, либо последнее число отчетного (налогового) периода (подпункт 3 пункта 7 статьи 272 НК РФ)».

Ссылка налогового органа на Постановление ФАС МО от 02 августа 2007 года № КА-А40/3580-07 в подтверждение необходимости переквалификации сделки на куплю-продажу судом правомерно отклонена, поскольку по делу № КА-А40/3580-07 между сторонами была рассмотрена иная правовая ситуация и заключены отдельно договоры лизинга (без перехода права собственности в конце лизинга) и купли-продажи отдельно от лизинга.

В этом случае, выплата покупной цены в сумме лизинговых платежей является необоснованной, так как является нарушением п. 1 ст. 28 Закона Российской Федерации от 29.10.98 N 164-ФЗ "О финансовой аренде (лизинге)", позволяющим включать выкупную цену предмета лизинга в сумму договора лизинга, если договором лизинга предусмотрен переход права собственности на предмет лизинга к Лизингополучателю».

В случае раздельного заключения договоров ускоренная амортизация действительно подтверждает мнимость лизинга и желание сторон быстрее самортизировать имущество с целью уменьшения налоговой базы при купле-продаже.

В рассматриваемом деле договоры лизинга, заключенные между ООО «Магистраль-Юг» и ООО «Лизинг-Партнер» изначально предусматривают переход права собственности на получателя, без заключения отдельного договора, что позволяет налогоплательщику принимать на расходы лизинговые платежи в периоде их совершения, а НДС к вычету - по ежемесячным счетам-фактурам на услугу.

Пороки заполнения первичных документов (в том числе, актов приема-передачи основных средств) на переквалификацию сделки не влияют.

Инспекцией в обжалуемом Решении № 940 сделан вывод о том, что ООО «Магистраль-Юг», действуя в рамках выполнения работ по Государственным контрактам, исключало из итога расчётов по КС-2, КС-3 возвратные суммы (стоимость демонтированных материалов), что повлекло уменьшение итогов расчетов. В результате чего Общество занизило налоговую базу по НДС и по налогу на прибыль, вследствие уменьшения стоимости выполненных работ на стоимость «возврата материалов». В связи с чем, Инспекция доначислила обществу НДС в размере 738 032,62 рублей и налог на прибыль в размере 820 036,25 рублей по возвратным материалам.

Суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о незаконности оспариваемого решения в данной части по следующим основаниям.

В проверяемом периоде, на основании положений Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ (ред. от 29.06.2018) "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" между ФКУ «Федеральное управление автомобильных дорог «Северный Кавказ» (с 03.07.2014 года переименовано в ФКУ Упрдор «Азов») (заказчик) и ООО Магистраль-Юг» (подрядчик) были заключены ряд Государственных контрактов: № 4-БО-15 от 22.05.15, № 7-БО-15 от 20.11.2015, № 3-БО-15 от 22.05.15, № 2-БО-15 от 22.05.15, № 1-БО-15 от 22.05.15, № 10-БО-14 от 11.11.2014, № 8-БО-14 от 01.09.2014, № 4-БО-14 от 05.08.2014, № 1-БО-14 от № 2-БО-14 от 07.07.2014, № 7-БО-14 от 01.09.2014, № 8-БО-13 от 16.09.13, № 10-БО-13 от 01.11.2013, № 13-БО-13 от 03.12.2013; а также между Министерством транспорта Ростовской области (заказчик) и ООО «Магистраль-Юг» (подрядчик): № 0158200000515000195_71556-ГК от 17.11.2015, № 0158200000515000194_71556-ГК от 27.11.2014 по условиям которых заявитель производил работы для государственных заказчиков, согласно смете в стоимости работ учитывалась стоимость возвратных материалов (материал от разборки дорожных ограждений), корректировалась на коэффициент аукционного снижения, полученная сумма являлась окончательной стоимостью работ. При этом, общество не предъявляло к оплате государственным заказчикам НДС по переданным работам, выполненным сверх стоимости Госконтракта, стоимость которых равна стоимости возвратных материалов по каждому контракту.

Налоговый орган пришел к выводу о занижении обществом налоговой базы, вследствие уменьшения стоимости выполненных работ на стоимость «возврата материала», в связи с этим общество не предъявляло к оплате государственным заказчикам НДС и не начисляло налог на прибыль по переданным работам, выполненным сверх стоимости Государственных контрактов, стоимость которых равна стоимости возвратных материалов по каждому контракту.

В соответствии с пп. 1 п. 1 ст. 146 НК РФ объектом налогообложения НДС признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

Пунктом 1 статьи 39 НК РФ определено, что реализацией товаров, работ или услуг организацией признается соответственно передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу, а в случаях, предусмотренных Кодексом, передача права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, оказание услуг одним лицом другому лицу - на безвозмездной основе.

Согласно п. 1 ст. 154 НК РФ налоговая база по НДС при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг), если иное не предусмотрено ст. 154 НК РФ, определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со статьей 105.3 НК РФ, с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них налога.

Общая сумма налога исчисляется по итогам каждого налогового периода применительно ко всем операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с пп. 1 - 3 п. 1 ст. 146 НК РФ, момент определения налоговой базы которых, установленный ст. 167 НК РФ, относится к соответствующему налоговому периоду, с учетом всех изменений, увеличивающих или уменьшающих налоговую базу в соответствующем налоговом периоде, если иное не предусмотрено главой 21 НК РФ.

Судом установлено, что оплата выполненных работ в неденежном выражении условиями Государственных контрактов не предусмотрена, Заказчик не передавал возвратные материалы Обществу, между ними не оформлялись акты приема-передачи, счета-фактуры не выставлялись. Более того, ни одна из сторон контракта не признавала эти отходы в качестве оплаты работ по контрактам, цена контракта от их стоимости не изменялась.

Унифицированные формы КС-2 и КС-3 предназначены для приемки выполненных подрядных работ и не могут свидетельствовать о приемке-передаче товарно-материальных ценностей, в том числе и материала от разборки.

Следовательно, между обществом и заказчиками не было натуральной оплаты сверх оплаты денежными средствами. Такие материалы Общество ставило на учет проводкой Д 10 (материалы) К 91 (прочие доходы) и облагало налогом на прибыль. Этот внереализационный доход отражен в составе показателя по стр. 100 приложения №1 к листу 02 деклараций по налогу на прибыль и в налоговом регистре учета внереализационных доходов, что также свидетельствует о том, что Общество не признает это оплатой в неденежном выражении, и в любом случае данная операция не является реализацией с точки зрения ст. ст. 39, 146 НК РФ.

Постановлением Госстроя России от 05.03.2004 N 15/1 (ред. от 16.06.2014) "Об утверждении и введении в действие Методики определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации" для учета возвратных сумм предусмотрен следующий порядок: за итогом сметных расчетов по смете справочно приводятся возвратные суммы, которые не исключаются из итога расчета (сметы) и из объема выполненных работ. Указанные суммы показываются отдельной строкой и определяются на основе производимых также за итогом расчета (сметы) номенклатуры и количества получаемых для последующего использования конструкций, материалов, изделий.

Стоимость указанных материальных ценностей определяется двухсторонним актом, подписываемым представителями подрядчика и заказчика. Затем на основании данного акта производится зачет взаимных требований.

Таким образом, при наличии возвратных сумм уменьшение объема сметных работ в форме № КС-2 не происходит.

Аналогичная позиция изложена в Постановлении Арбитражного суда Московского округа от 16.03.2016 по делу N А40-165692/2014.

Налоговым органом не принят во внимание тот факт, что в соответствии с п. 3.2.1 Постановления Правительства РО от 04.10.2012 № 945 в расчет начальной (максимальной) цены контракта на выполнение строительно-монтажных работ принимается для объектов дорожного строительства - уменьшение на стоимость возвратных материалов, определенных проектной документацией, утвержденной в установленном порядке в текущих ценах на планируемый период производства работ.

В соответствии с п. 4.2 Постановления Правительства РО от 04.10.2012 № 945 стоимость выполненных работ по контрактам на строительство, ремонт автомобильных дорог определяется в соответствии с условиями осуществления закупки на основании утвержденной сметной документации с учетом индексов, использованных главным распорядителем средств областного бюджета (заказчиком) при расчете начальной максимальной цены контракта в соответствии с п. 3.2 Постановления и коэффициентов пересчета, определенных по соотношению предложенной подрядчиком цены и начальной (максимальной) цены контракта.

Таким образом, возвратные материалы являются одним из показателей расчета стоимости выполненных работ, а уменьшение на стоимость возвратных материалов является механизмом ценообразования в соответствии с Постановлением Правительства РО от 04.10.2012 № 945.

Судом установлено также, что полномочия собственника участков автомобильных дорог (частью которых являются и дорожные ограждения) осуществляет Государственный орган - Федеральное дорожное агентство.

ФКУ Упдор «Азов» (Заказчик по контрактам), не являясь собственником ни дорог, ни элементов обустройства, не может каким-либо образом распоряжаться, в том числе передавать в качестве оплаты (т.е. отчуждать) это имущество или его часть. Следовательно, расплатиться с ООО «Магистраль-Юг» имуществом (демонтированным барьерным ограждением), Заказчик не мог.

В соответствии с положениями ст. 3 ФЗ от 08.11.2007 N 257-ФЗ (ред. от 05.04.2016) "Об автомобильных дорогах и о дорожной деятельности в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" элементы обустройства автомобильных дорог - сооружения, к которым относятся дорожные знаки, дорожные ограждения, светофоры.

В соответствии с положениями ст. 6 ФЗ от 08.11.2007 N 257-ФЗ (ред. от 05.04.2016) "Об автомобильных дорогах ..." автомобильные дороги могут находиться в федеральной собственности, собственности субъектов Российской Федерации, муниципальной собственности. К федеральной собственности относятся автомобильные дороги, которые включены в перечень автомобильных дорог общего пользования федерального значения или перечень автомобильных дорог необщего пользования федерального значения, утверждаемые соответственно Правительством Российской Федерации, уполномоченными федеральными органами исполнительной власти.

В соответствии с п. 3. Постановления Правительства РФ от 17 ноября 2010 года № 928 «О перечне автомобильных дорог общего пользования федерального значения» автомобильные дороги общего пользования федерального значения, включенные в перечень, закрепляются на праве оперативного управления за федеральными государственными учреждениями, находящимися в ведении Федерального дорожного агентства. Закрепление автомобильных дорог общего пользования федерального значения, включенных в перечень, на праве оперативного управления за федеральными государственными учреждениями, находящимися в ведении Федерального дорожного агентства, а также изъятие таких автомобильных дорог из оперативного управления указанных учреждений осуществляются Федеральным дорожным агентством.

Этим же Постановлением Правительства РФ от 17 ноября 2010 г. N 928 утвержден «Перечень автомобильных дорог общего пользования федерального значения», в который входят и все участки по всем Государственным контрактам, заключенным между обществом и заказчиком.

ФКУ Упрдор «Азов» (Заказчик) осуществляет работы по содержанию, ремонту и строительству дорог на территории трех субъектов Южного федерального округа: Ростовской области, Волгоградской области и Республики Калмыкия.

На основании изложенного, следует, что Заказчик - ФКУ Упрдор «Азов» собственником участков вышеперечисленных дорог, на которых ООО «Магистраль-Юг» выполняло работы, не является, а осуществляет лишь оперативное управление этими дорогами, а также элементами их обустройства, что не позволяет Заказчику распоряжаться имуществом в силу положений ст. 296-298 ГК РФ.

Аналогичная ситуация установлена судом с другим Заказчиком - Министерством транспорта РО. Согласно п. 1.6. Постановления Правительства РО от 18.11.2011 N 133 (ред. от 01.11.2017) "Об утверждении Положения о министерстве транспорта Ростовской области": «1.6. Имущество министерства является государственной собственностью Ростовской области и принадлежит ему на праве оперативного управления».

Следовательно, осуществить расчеты с ООО «Магистраль-Юг» имуществом (демонтированным барьерным ограждением) ни Министерство транспорта Ростовской области, ни ФКУ Упрдор «Азов» не могли.

В соответствие с положениями п. 2. ст. 40 НК РФ Налоговые органы при осуществлении контроля за полнотой исчисления налогов не вправе проверять правильность применения цен по сделкам при исполнении Государственных контрактов. А в силу буквального толкования ст. 249 НК РФ доходом от реализации признаются выручка от реализации товаров (работ, услуг) как собственного производства, так и ранее приобретенных, выручка от реализации определяется исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги).

С учетом того факта, что передача результатов выполненных работ производится по цене, закрепленной в госконтрактах (ст. 424 ГК РФ), пересчитывать которую налоговый орган не вправе, для цели налога на прибыль доход от реализации выполненных работ определяется по цене, указанной в Государственных контрактах. Для целей начисления налога на прибыль - доход - это выручка от реализации. Выручка от реализации определяется исходя из поступлений, связанных с расчетами за выполненные работы по этим Государственным контрактам. Расчет за выполненные работы производится исходя из цены в Государственном контракте. Таким образом, налог на прибыль рассчитан Обществом, исходя из дохода от реализации по цене, указанной в Государственном контракте, что соответствует положениям действующего законодательства.

При определении налоговой базы по НДС выручка от реализации определяется, исходя из доходов, связанных с расчетами по оплате за выполненные работы (ст. 153 п.2 НК РФ), а налоговая база определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг) с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них налога (пункт 1 статьи 154 НК РФ).

Общая сумма налога исчисляется по итогам каждого налогового периода применительно ко всем операциям, признаваемым объектом налогообложения, момент определения налоговой базы которых относится к соответствующему налоговому периоду, с учетом всех изменений, увеличивающих или уменьшающих налоговую базу в соответствующем налоговом периоде (пункт 4 статьи 166).

Такой порядок исчисления и уплаты налога на добавленную стоимость не исключает, а, наоборот, предполагает необходимость установления факта изменения стоимости товаров (работ, услуг) для целей исчисления и уплаты налога на добавленную стоимость, а также определения действительной стоимости их реализации. Это, в свою очередь, позволяет определить сумму налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате по итогам каждого налогового периода.

Налоговая база, определяемая как стоимость выполненных работ, с учетом изменений стоимости, соответствует цене, указанной в госконтрактах (ст. 424 ГК РФ, ст. 153 п.2 НК РФ). Таким образом, общая сумма НДС рассчитывается на основании налоговой базы, равной цене, указанной в Государственных контрактах.

Ссылка Инспекции в Решении на Определение Верховного суда РФ от 07 июля 2016 года по делу № 305-КГ16-5664, которым отказано в передаче дела N А40-157529/2014 в Судебную коллегию по экономическим спорам Верховного Суда РФ для пересмотра в порядке кассационного производства, не может быть принята во внимание судом при рассмотрении настоящего спора, так как рассматриваемый ВС РФ спор имел место при иных фактических обстоятельствах (при выполнении дорожно-строительных работ в рамках Госконтрактов ООО «СДС АРАН» (Ответчик) получало от Госзаказчика асфальтобетонную крошку в качестве оплаты выполненных Обществом работ и ставило на учет, с её стоимости был уплачен налог на прибыль организаций).

На основании изложенного, оценив доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств, а также, учитывая вышеназванные обстоятельства, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о наличии оснований для удовлетворения требований заявителя.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при вынесении обжалуемого судебного акта, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены состоявшегося решения.

Согласно ч. 1, 6 ст. 268 АПК РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело, вне зависимости от доводов, содержащихся в апелляционной жалобе, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет, не нарушены ли судом первой инстанции нормы процессуального права, являющиеся в соответствии с частью 4 статьи 270 АПК РФ основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции.

Суд первой инстанции выполнил требования статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, полно, всесторонне исследовал и оценил представленные в деле доказательства и принял законный и обоснованный судебный акт.

Оснований для переоценки выводов и доказательств, которые при рассмотрении дела были исследованы и оценены судом первой инстанции с соблюдением требований статьи 71 АПК РФ, не имеется.

При указанных обстоятельствах основания для отмены или изменения обжалуемого судебного акта отсутствуют.

Нарушений процессуальных норм, влекущих отмену оспариваемого акта (ч. 4 ст. 270 АПК РФ), судом апелляционной инстанции не установлено. С учетом изложенного, основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 31.07.2018 по делу
№ А53-7869/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий Д.В. Николаев

Судьи Г.А. Сурмалян

Н.В. Шимбарева