Гражданский кодекс часть 1

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 11 по Ростовской области: представитель ФИО2 по доверенности от 20.09.2017, представитель ФИО3, по доверенности 08.06.2017, представитель ФИО4 по доверенности от 20.11.2017,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Грифон" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 16.10.2017 по делу № А53-8405/2017, по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Грифон» (ИНН <***>, ОГРН <***>) к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 11 по Ростовской области, при участии третьего лица Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 3 по Московской области, о признании недействительным ненормативного акта в части, принятое в составе судьи Маковкиной И.В.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Грифон» (далее также общество, заявитель, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 11 по Ростовской области (далее также - налоговая инспекция) от 30.12.2016 № 08-15/63 в части доначисления НДС в размере 8 382 392 рублей, соответствующих пеней, штрафа в сумме 838 227 рублей (с учетом уточнений, в порядке статьи 49 АПК РФ).

Решением суда от 16.10.2017 приняты уточнения требований общества с ограниченной ответственностью «Грифон» (ИНН <***>, ОГРН <***>). В удовлетворении заявления отказано. Отменены обеспечительные меры, принятые определением Арбитражного суда Ростовской области от 03.04.2017.

Заявитель обжаловал определение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, и просил отменить судебный акт, принять новый.

В судебном заседании представитель Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 11 по Ростовской области заявил ходатайство о приобщении к материалам дела отзыва на апелляционную жалобу.

Суд, совещаясь на месте, определил: приобщить отзыв на апелляционную жалобу к материалам дела.

Представитель общества с ограниченной ответственностью «Грифон» поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда отменить.

Представитель Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы
№ 11 по Ростовской области поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, налоговая инспекция провела выездную проверку общества по вопросам правильности исчисления и полноты уплаты налогов и сборов за период с 01.01.2013 по 31.12.2014 (НДФЛ за период с 01.12.2013 по 29.02.2016), по результата которой составила акт от 22.11.2016 № 08-15/53.

Рассмотрев материалы проверки и представленные налогоплательщиком возражения, налоговая инспекция приняла решение от 30.12.2016 № 08-15/63 о доначислении налогов в сумме 8 861 950 рублей, штрафа в сумме 925 803 рублей, пени в сумме 2 224 513,43 рублей.

Решением УФНС России от 30.03.2017 № 15-15/1215 апелляционная жалоба общества оставлена без удовлетворения.

Общество обратилось в суд с заявлением о признании недействительным решения от 30.12.2016 № 08-15/63 в части доначисления НДС в размере 8 382 392 рублей, соответствующих пеней, штрафа в сумме 838 227 рублей (уточненные требования).

Оценив представленные доказательства в совокупности, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении заявленных требований, исходя из следующего.

Согласно положениям главы 21 Налогового кодекса Российской Федерации (далее также Кодекс) право налогоплательщика на налоговый вычет непосредственно связано с уплатой НДС при приобретении им товаров (работ, услуг), то есть с наличием хозяйственной операции по реализации поставщиком товаров (работ, услуг) - объекта налогообложения.

Следовательно, налоговые последствия в виде применения налоговых вычетов по НДС правомерны лишь при наличии документов, отвечающих требованиям достоверности и подтверждающих реальность хозяйственных операций.

По смыслу положений, предусмотренных статьями 169, 171 и 172 Кодекса, необходимыми условиями для применения налоговых вычетов являются: приобретение товаров (работ, услуг) в производственных целях либо для перепродажи; оприходование (постановка на учет в соответствии с правилами бухгалтерского учета), а также наличие надлежащим образом оформленных счетов-фактур.

В силу статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном главой 21 Кодекса. Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 статьи 169 Кодекса, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

По смыслу главы 21 Налогового кодекса Российской Федерации документы, представляемые налогоплательщиком в налоговую инспекцию, должны быть достоверными, непротиворечивыми, содержащиеся в них сведения должны подтверждать реальность хозяйственной операции и иные обстоятельства, с которыми Кодекс связывает право налогоплательщика на налоговые вычеты и на получение возмещения налога из бюджета. Исследование обстоятельств, связанных с достоверностью и непротиворечивостью документов входит в предмет доказывания по настоящему делу.

Следовательно, для признания за налогоплательщиком права на вычет налога на добавленную стоимость требуется подтверждение факта совершения реальных хозяйственных операций по реализации товаров (работ, услуг).

При отсутствии доказательств несовершения хозяйственных операций, в связи с которыми заявлено право на налоговый вычет, вывод о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о недостоверности (противоречивости) сведений, может быть сделан судом в результате оценки в совокупности обстоятельств, связанных с заключением и исполнением договора (в том числе с основаниями, по которым налогоплательщиком был выбран соответствующий контрагент), а также иных обстоятельств, упомянутых в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды».

При этом факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом (пункт 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды»).

Суд установил, что налоговой инспекцией доначислен налог на добавленную стоимость в сумме 8 382 932 рубля в связи с необоснованным применением налоговых вычетов по счетам-фактурам, предъявленным ООО «Ростэнергоресурс» за выполнение строительно-монтажных работ по договорам от 10.03.2014 № 57, от 09.06.2014 № 73/РЭР.

В подтверждение права на применение налоговых вычетов обществом представлены договор строительного подряда от 10.03.2014 №57, смета на общестроительные работы, акт № КС-2 о приемке выполненных работ № 1 от 27.06.20124, справка № КС-3 о стоимости выполненных работ № 1 от 27.06.2014, отчет подрядчика об использовании материалов, полученных от заказчика на сумму 2 462 101 рублей, накладные № М-15 на отпуск материалов на сторону, счет-фактура № 404 от 27.06.2014; договор строительного подряда от 09.06.2014 №73/РЭР, смета на общестроительные работы, акт № К-2 о приемке выполненных работ № 1 от 29.08.2014, № 2 от 30.09.2014, справка № КС-3 о стоимости выполненных работ № 1 от 29.08.2014, № 2 от 30.09.2014, отчет подрядчика об использовании материалов, полученных от заказчика на сумму 4 459 682 рублей; накладная №М-15 на отпуск материалов на сторону, счета-фактуры № 717 от 29.08.201, № 809 от 30.09.2014.

По условиям договора строительного подряда от 10.03.2014 № 57 ООО «Грифон» (заказчик) поручает, а ООО «Ростэнергоресурс» (подрядчик) принимает на себя обязанность выполнить строительно-монтажные и отделочные работы на объекте: Объект незавершенного строительства, Ресторан на территории Автоцентра «Грифон», находящего по адресу: 346703, <...> км. Автомагистрали М-4 «Дон-2». Подрядчик обязуется выполнить все работы собственными силами или силами привлеченных субподрядных организаций.

Подрядчик обязан выполнить и передать заказчику выполненные работы в срок не позднее 30.06.2014. Подрядчик может вести работы, используя как свои материалы, так и материалы заказчика на давальческой основе. Давальческие материалы передаются по накладной по форме М-15. По окончании работ подрядчик обязан предоставить отчет об использовании давальческих материалов по форме М-29. Стоимость давальческих материалов не входит в стоимость работ.

По условиям договора строительного подряда от 09.06.2014 №73/РЭР ООО «Грифон» (заказчик) поручает, а ООО «Ростэнергоресурс» (подрядчик) принимает на себя обязанность выполнить строительно-монтажные и отделочные работы на объекте: Объект незавершенного строительства - Гостиница на территории Автоцентра «Грифон», находящего по адресу: 346703, <...> км. Автомагистрали М-4 «Дон-2». Подрядчик обязуется выполнить все работы собственными силами или силами привлеченных субподрядных организаций.

Подрядчик обязан выполнить и передать заказчику выполненные работы, предусмотренные договором, в срок не позднее 30.06.2014. Подрядчик может вести работы, используя как свои материалы, так и материалы заказчика на давальческой основе. Давальческие материалы передаются по накладной по форме М-15. По окончании работ подрядчик обязан предоставить отчет об использовании давальческих материалов по форме М-29. Стоимость давальческих материалов не входит в стоимость работ.

Договоры, локальные сметные расчеты, справка о стоимости выполненных работ №1 от 27.06.2014, акт о приемке выполненных работ №1 от 27.06.2014, счет-фактура №404 от 27.06.2014 от имени ООО «Ростэнергоресурс» подписаны ФИО5, который работал в ООО «Ростэнергоресурс» в период с 14.09.2012 по 06.07.2014.

Справки о стоимости выполненных работ №1 от 29.08.2014, №2 от 30.09.2014, акты о приемке выполненных работ №1 от 29.08.2014, №2 от 30.09.2014, счета-фактуры №717 от 29.08.2014, №809 от 30.09.2014 от имени ООО «Ростэнергоресурс» подписаны ФИО6, которая работала в ООО «Ростэнергоресурс» в период с 07.07.2014 по 18.04.2016.

Руководители и учредители ООО «Ростэнергоресурс»: ФИО5 руководитель в период с 14.09.2012 по 06.07.2014 и учредитель в период с 14.09.2012 по 04.08.2014; ФИО6 руководитель в период с 07.07.2014 по 18.04.2016 и учредитель в период с 09.07.2014 по 01.08.2016; ФИО7 руководитель в период с 19.04.2016 по 28.09.2016 и учредитель с 19.04.2016; ФИО8 руководитель с 29.09.2016. Согласно приказу №1 от 15.09.2012 ФИО5 приступил к исполнению обязанностей директора с 15.09.2012, а согласно приказу №3 от 23.06.2014 ФИО6 приступила к обязанностям директора с 23.06.2014. Инспекцией установлено, что ФИО5 является руководителем и учредителем в ООО «Реком»; ФИО6 - в ООО «СВР», ФИО7 - в ООО «Стройкомплект», ООО «Строймонтажгрупп», ООО «Эталон Строй», ООО «Техноторг».

В отношении ООО «Ростэнергоресурс» установлено, что организация зарегистрирована 14.09.2012 в МИФНС России № 23 по Ростовской области по адресу: <...>; с 09.07.2014 в МИФНС России №25 по Ростовской области, адрес регистрации: <...>.

ООО «Ростэнергоресурс» находится в процессе реорганизации.

Основной вид деятельности код по ОКВЭД 51.51 «Оптовая торговля топливом», в связи с изменением ОКВЭД с 13.07.2016 присвоен ОКВЭД 46.71 «Торговля оптовая твердым, жидким и газообразным топливом и подобными продуктами», при этом согласно условиям заключенных договоров с ООО «Грифон» в обязанности ООО «Ростэнергоресурс» входило выполнение строительно-монтажных и отделочных работ.

За период 2013-2014 г. ООО «Ростэнергоресурс» сведения по форме 2-НДФЛ не представлены, численность 1 человек, имущество отсутствует.

ООО «Ростэнергоресурс» в налоговый орган представлены декларации по НДС за 2014 г. и бухгалтерская отчетность за 2014 г. с минимальными суммами налогов, исчисленными к уплате в бюджет, т.к. уровень налоговых вычетов составлял 98-99%.

В ходе осмотра, проведенного инспекцией (протокол от 07.06.2016 № 593) по адресу: <...>, установлено, что организация по адресу отсутствует.

Собственник помещения ООО «Ростовкомбытоптторг» в рамках ст. 93.1 НК РФ представил договор субаренды нежилого помещения №39-бюр/2-283 от 05.03.2014 с приложениями, договор аренды №39-бюр/2-191 от 31.12.2013, акты об оказании услуг. Договор субаренды нежилого помещения №39-бюр/2-283 от 05.03.2014 заключен между ЗАО «Ростовкомбытоптторг» и ООО «Ростэнергоресурс» по аренде нежилого помещения №408 (офис №408) этаж 4, литер Т, общая площадь которого составляет 36 кв.м. по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. 14-Линия, дом. 88 на срок с 05 марта 2014 г. по декабрь 2014 г.

Акты об оказании услуг от 31.03.2014 №316, от 31.05.2014 №563, от 17.06.2014 №603 подписаны ФИО6, которая являлась директором только с 07.07.2014.

При визуальном сравнении подписей ФИО6 на актах об оказании услуг, представленных ЗАО «Ростовкомбытоптторг», и первичных документах ООО «Ростэнергоресурс», представленных ООО «Грифон», установлено различие.

Условиями договоров подряда предусмотрено выполнение ООО «Ростэнергоресурс» работ с использованием материалов заказчика ООО «Грифон».

Инспекцией проведен анализ накладных № М-15 на отпуск материалов ООО «Грифон» на сторону (передаче давальческих материалов ООО «Ростэнергоресурс»), в ходе которого установлено, что в строке «Получил» в расшифровке подписи от имени ООО «Ростэнергоресурс» указано: ФИО5 в накладных: №520 от 07.07.2014, №509 от 09.07.2014, №984 от 10.07.2014, №508 от 11.07.2014, №492 от 14.07.2014, №512 от 14.07.2014; ФИО6 в накладных: №341 от 09.06.2014, №338 от 10.06.2014.

При этом ни ФИО5, ни ФИО6 в указанные даты не являлись должностными лицами ООО «Ростэнергоресурс».

При анализе представленных к проверке отчетов о расходе строительных материалов ООО «Грифон» установлено, что в строке «Утверждаю директор» в расшифровке подписи от имени ООО «Ростэнергоресурс» указаны ФИО5 (ФИО6). При визуальном сравнении подписей ФИО5 и ФИО6 в иных первичных документах (счетах-фактурах, актах о приемке выполненных работ), представленных ООО «Грифон», и подписей данных лиц в отчетах о расходе строительных материалов, установлено различие.

В связи с изложенным по данным накладным №М-15 материалы для выполнения работ в адрес ООО «Ростэнергоресурс» фактически не передавались, отчеты о расходе строительных материалов подписаны неустановленными и неуполномоченными лицами.

При проверке отчетов подрядчика ООО «Ростэнергоресурс» об использовании материалов, полученных от заказчика, выявлено, что данные отчеты не соответствуют установленным требованиям, поскольку в отчетах отражены данные только о директоре (ФИО6, ФИО5), наименовании организации -ООО «Ростэнергоресурс», адресе - <...>, наименовании материалов, получении и израсходовании.

При этом согласно требованиям, предъявляемым к унифицированной форме № М-29, в отчете подрядчика об использовании материалов должны быть указаны дата, объект, на котором выполняются работы. Отчет составляется начальником строительного участка (производитель работ), указывается период работ (работы начаты и работы окончены), наименование вида работ, указывается нормативный расход материалов по месяцам и другие данные.

Анализ выписки банка о движении денежных средств по расчетным счетам ООО «Ростэнергоресурс» показывает, что денежные средства поступали с назначением платежа: за дизельное топливо, за лоцманские услуги, обслуживание судов, электромонтажное оборудование, электроматериалы, электротовары, запасные части, геосетку, контейнеры. Однако, списание денежных средств с аналогичным назначением платежа отсутствует.

Списаны денежные средства с назначением платежа: за ГСМ, ТСМ, материалы (стройматериалы), топливо маловязкое судовое, услуги. Поступление денежных средств с аналогичным назначением платежа происходит в значительно меньших объемах либо отсутствует.

У ООО «Ростэнергоресурс» отсутствуют расходы, связанные с осуществлением хозяйственной деятельности: выплата заработной платы сотрудникам, приобретение и обслуживание оргтехники, программных средств, уплата страховых взносов и НДФЛ налоговым агентом с выплат, произведенных в пользу физических лиц, выплаты по договорам гражданско-правового характера. Оплата налогов и сборов (НДС, налог на прибыль) осуществлялась ООО «Ростэнергоресурс» в минимальных размерах.

Денежные средства, поступившие на расчетный ООО «Ростэнергоресурс» от ООО «Грифон» в оплату работ по договорам далее в течение 1 -3 банковских дней списывались в адрес: ООО «Рефавтотранс» с назначением платежа «за судовое топливо маловязкое», ООО «Дональянс» с назначением платежа «за ТСМ»; ООО «Югэнергокомплект» с назначением платежа «за ГСМ»; ООО «Финпром» с назначением платежа «за услуги», ООО «Мегастрой» с назначением платежа «за выполненные работы»; ООО «Энергоальянс» с назначением платежа «за выполненные работы»; ООО «Промальянс» с назначением платежа «за работы».

При анализе выписок банка о движении денежных средств установлено, ООО «Югэнергокомплект», ООО «Финпром», ООО «Мегастрой», ООО «Промальянс», ООО «Энергоальянс» являются контрагентами 2-го звена и получателями денежных средств от ООО «Ростэнергоресурс» с назначением платежа «за выполненные работы».

ООО «Ростэнергоресурс», ООО «Югэнергокомплект», ООО «Финпром», ООО «Мегастрой», ООО «Промальянс», ООО «Энергоальянс» осуществляют взаимное перечисление денежных средств с различным назначением платежа. Перечисление денежных средств от одной организации к другой, а также по цепочкам взаимоотношений осуществляется только со сменой назначения платежа.

При анализе операций по счетам контрагентов второго звена установлено, что за 2014 г. на расчетный счет ООО «Югэнергокомплект» поступали денежные средства от различных юридических лиц и индивидуальных предпринимателей с назначением платежа: займ, за нефтепродукты, за услуги, за ТСМ, за топливо судовое маловязкое, за работы, за строительные материалы, за выполнение работ по устройству асфальтового покрытия, за услуги по вывозу ТБО, за электротовары, за металлопродукцию, за работы по договору субподряда, за автоперевозку. Списывались денежные средства с назначением платежа: за оборудование, за нефтепродукты, за электротовары, за услуги, за щебень, за топливо судовое маловязкое, за работы, за с/х продукцию, за логистические услуги; налоги в минимальных размерах, арендная плата.

Из общей суммы списаний с расчетного счета ООО «Югэнергокомплект» (79,8%) денежные средства списаны в адрес организаций, имеющих признаки недобросовестности: ООО «Строймонтажгрупп» с назначением платежа «за оборудование» (41,5%), ООО «Финпром» с назначением платежа «за нефтепродукты, за электротовары, за услуги» (19,2%), ООО «Мегастрой» с назначением платежа «за услуги, работы, щебень» (12,9%), ООО «Промальянс» с назначением платежа «за с/х продукцию, щебень, работы» (6,2%).

ООО «Строймонтажгрупп» (3 звено) за 2014 г. на расчетный счет поступали денежные средства с назначением платежа: за работы, за электромонтажные работы, за оборудование, за услуги; списано денежных средств в сумме 98 812 020 рублей с назначением платежа: за оборудование, за стройматериалы; налоги уплачиваются в минимальных размерах.

ООО «Промальянс» (2,3 звено) за 2014 г. на расчетный счет поступали денежные средства с назначением платежа: за работы, за предоставление займа, за оплату по договору, за оплату по счету, за нефтепродукты, за оборудование, за стройматериалы. Списаны денежные средства с назначением платежа: за оплату по счету, за оборудование, по договору поставки, за с/х продукцию, за пищевое сырье.

ООО «Финпром» (2,3 звено) за 2014 г. на расчетный счет организации поступили денежные средства от различных юридических лиц и индивидуальных с назначением платежа: за выполненные работы, за уголь, за нефтепродукты, за стройматериалы, за транспортные услуги, за электротовары, по агентскому договору, за товар, за трубу, за с/х продукцию. Списаны денежные средства с назначением платежа: за с/х продукцию, за стройматериалы, за нефтепродукты, за ГСМ, за уголь, за трубу, за электронное оборудование, за выполненные работы и налоги в минимальных размерах. Из общей суммы списаний с расчетного счета (69%) денежные средства списаны в адрес организаций, имеющих признаки недобросовестности: ООО «Группа Компаний «Нэйс» с назначением платежа «за стройматериалы» (25,7%), ООО «Ростэнергоресурс» с назначением платежа «за нефтепродукты» (22,1%), ООО «Палитра» с назначением платежа «за ГСМ, за стройматериалы, за уголь» (10,5%), ООО «Мегаполис» с назначением платежа «за с/х продукцию» (3,8%), ООО «Торг-сити» с назначением платежа «за электрооборудование» (3,5%), ООО «Акварель» с назначением платежа «за трубы, за выполненные работы» (3,1%).

ООО «Группа Компаний «Нэйс» (4 звено) за 2014 г. на расчетный счет организации поступали денежные средства от различных юридических лиц и индивидуальных предпринимателей с назначением платежа: за выполненные работы, за нефтепродукты, за шины, за стройматериалы, за ГСМ, за проверку сметной документации. Списаны денежные средства с назначением платежа: за электротехническое оборудование, за с/х продукцию, за строительные материалы, за нефтепродукты, налоги в минимальных размерах.

ООО «Торг-сити» (4 звено) за 2014 г. на расчетный счет поступали денежные средства от различных юридических лиц и индивидуальных предпринимателей на сумму в размере 39 074 068 рублей с назначением платежа: за с/х продукцию, оплата по счету. Списано денежных средств на сумму 38 982 567 рублей с назначением платежа: за с/х продукцию, оплата по счету, снятие по карте.

ООО «Мегаполис» (4 звено) за 2014 г. на расчетный счет поступили денежные средства от различных юридических лиц и индивидуальных предпринимателей на сумму в размере 16 971 384 рублей с назначением платежа: за с/х продукцию, списано денежных средств на сумму 18 018 435 рублей с назначением платежа: за с/х продукцию, снятие по карте.

ООО «Палитра» (4 звено) за 2014 г. на расчетный счет поступили денежные средства от различных юридических лиц и индивидуальных предпринимателей с назначением платежа: за с/х продукцию, за стройматериалы, за ГСМ, за уголь, за агентский договор, за оплату по счету, за транспортные услуги; списано денежных средств на сумму 53 689 456 рублей с назначением платежа: за с/х продукцию, за нефтепродукты, за электронное оборудование.

ООО «Акварель» (4 звено) за 2014 г. на расчетный счет поступили денежные средства от различных юридических лиц и индивидуальных предпринимателей с назначением платежа: за с/х продукцию, за оборудование, за выполненные работы, за ТСМ, за материалы, за трубу; списано денежных средств на сумму 46 151 865 рублей с назначением платежа: за с/х продукцию, за оборудование, оплата по договору, за ТСМ, за трубу.

ООО «Мегастрой» (2,3 звено) за 2014 г. на расчетный счет поступили денежные средства от различных юридических лиц и индивидуальных предпринимателей в размере 129 769 139 рублей с назначением платежа: за выполненные работы, за материалы, за щебень, за услуги, за аппликации, за нефтепродукты, за оплату по договору поставки, за строительное оборудование, за оборудование, возврат денежных средств за не поставленный товар; списано денежных средств на сумму 129 764 035 рублей с назначением платежа: за оборудование, за уголь, за с/х продукцию, оплата по счету, за трубу, налоги в минимальных размерах. При поступлении денежных средств от ООО «Ростэнергоресурс» «за работы» в размере 24 561 320 рублей дальнейшее списание денежных средств с расчетного счета ООО «Мегастрой» с аналогичным назначением платежа отсутствует.

Большая часть денежных средств с расчетного счета ООО «Мегастрой» списана в адрес организаций, имеющих признаки недобросовестности: ООО «Вишневый сад» с назначением платежа «за оборудование» (10,35%), ООО «Акварель» с назначением платежа «за оборудование» (6,5%), ООО «Торг-сити» с назначением платежа «за с/х продукция» (5,4%).

Инспекцией установлен факт взаимоотношений контрагента 2-го звена ООО «Финпром» с ООО «Акварель», ООО «Торг-сити».

ООО «Вишневый сад» (4 звено) за 2014 г. на расчетный счет организации поступили денежные средства от различных юридических лиц и индивидуальных предпринимателей на сумму в размере 244 121 804 рублей с назначением платежа: за с/х продукцию, оплата по договору поставки, за удобрения, за транспортные услуги, за оборудование, возврат денежных средств, за стройматериалы, оплата по счету, за электрооборудование, возмещение средств. Списано денежных средств на сумму 238 603 182 рублей с назначением платежа: за с/х продукцию, по договорам займа, за фрукты, за овощи, возвраты, оплата по счету, за автозапчасти, за сахар, за транспортные услуги, за юридические услуги, за услуги, выдача наличных, выдача заработной платы.

ООО «Энергоальянс» (2 звено) за 2014 г. на расчетный счет организации поступили денежные средства от различных юридических лиц и индивидуальных предпринимателей в размере 308 254 195 рублей с назначением платежа: за выполнение работ, за строительные материалы, за оплату по счету, за проверку сметной документации, за топливо, за дизельное топливо, за профиль, за запчасти, за аппликацию, за цемент, за арматуру, за комплекс работ по изготовлению документации, за электрооборудование, за транспортные услуги, за изюм. Списано денежных средств на сумму 308 237 724 рублей с назначением платежа: за нефтепродукты, за строительные материалы, за проверку сметной документации, за работы, оплата по счету, за полипропилен, за аренду помещения, за услуги, налоги в минимальных размерах, за аппликацию, за электрооборудование.

Анализ движения денежных средств на счетах в банках контрагента общества ООО «Ростэнергоресурс» и далее по цепочке перечисления денежных средств позволяет сделать вывод о списании денежных средств в отсутствие фактических взаимоотношений в целях обналичивания денежных средств, так как денежные средства в больших суммах перечислялись на счета юридических лиц с изменением назначения платежа.

Судом правомерно принято во внимание, что аналогичная схема списания денежных средств установлена при рассмотрении дела № А53-9682/16. В рамках данного дела подрядные договоры заключены с ООО «Промальянс», ООО «Мегастрой», которые в рассматриваемом случае по схеме движения денежных средств являются получателями 2 и 3 звена; строительные и ремонтные работы выполнялись для ООО «Дорстрой», ООО «Ростэнергоресурс», ООО «Энергоальянс», в настоящем деле ООО «Ростэнергоресурс» является подрядчиком.

По требованию инспекции в рамках ст. 93.1 НК РФ ООО «Ростэнергоресурс» представлены документы, подтверждающие сделку с ООО «Грифон».

Вместе с тем требования инспекции не исполнены ООО «Ростэнергоресурс» в части представления документов по взаимоотношениям с субподрядчиками, привлеченными для выполнении работ на объектах ООО «Грифон», а также других документов (лицензии, сведения о выданных свидетельствах о допуске к работам, квалификационный аттестат (диплом) на всех сотрудников ООО «Ростэнергоресурс», подтверждающие наличие необходимой квалификации для осуществления строительных работ, ПТС, договор на аренду транспортных средств).

ООО «Ростэнергоресурс», имея численность 1 человека, не имело возможности собственными силами без привлечения субподрядных организаций выполнять работы, предусмотренные договорами с ООО «Грифон».

Суд в ходе рассмотрения дела предпринял меры к установлению исполнителей работ.

Определениями от 08.08.2017, 24.08.2017 суд предложил обществу представить доказательства нахождения работников ООО «Ростэнергоресурс» на объекте, возможности выполнения ООО «Ростэнергоресурс» заявленного объема и вида работ, штатное расписание ООО «Ростэнергоресурс» за спорный период, доказательства привлечения ООО «Ростэнергоресурс» субподрядных организаций.

Доказательства, подтверждающие фактическое нахождение работников ООО «Ростэнергоресурс» на объектах строительства, суду не представлены.

Общество представило договоры подряда от 12.03.2014 № СБ 03/14, от 12.06.2014 № СБ 06/14, заключенные ООО «Ростэнергоресурс» с ООО «РосИнтер».

Указанные документы не приняты в качестве доказательств фактического выполнения работ ООО «РосИнтер», поскольку договоры носят рамочный характер. Пункты 1.2 договоров не содержат виды и объемы работ, подлежащие выполнению. Сметы работ, приложения к договорам, акты формы КС-2, КС-3 не представлены, в связи с чем соотнести договоры со спорными работами, перевыставленными обществу, невозможно. Возможность ООО «РосИнтер» выполнить заявленный обществом объем работ не доказана. Банковские выписки свидетельствуют об отсутствуют перечисления денежных средств за выполнение СМР ООО «Ростэнергоресурс» в адрес ООО «РосИнтер».

Кроме того, как пояснил представитель налоговой инспекции, у общества имелись самостоятельные отношения с ООО «РосИнтер».

Заявленное представителем общества ходатайство о допросе в качестве свидетеля директора ООО «РосИнтер» ФИО9 правомерно отклонено судом, поскольку в отсутствие документальных доказательств подтверждение факта выполнения работ свидетельскими показаниями невозможно в силу статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Инспекцией проведен допрос ФИО6 (учредитель, руководитель ООО «Ростэнергоресурс»), которая в ходе опроса подтвердила, что работала в ООО «Ростэнергоресурс» в должности директора с 2014 г., подписывала первичные документы, численность работников организации до 10 человек рабочих специальностей, прием сотрудников на работу не осуществляла. ООО «Ростэнергоресурс» осуществляло торговлю стройматериалами и строительно-монтажные работы, имелось офисное помещение; складских помещений и транспортных средств не было. ФИО6 подтвердила факт знакомства с руководителем ООО «Грифон».

ФИО6 подтвердила факт подписания договоров с ООО «Грифон» на выполнение работ в 2014 г. Вместе с тем в договорах от 10.03.2014 №57 и от 09.06.2014 №73/РЭР от имени руководителя ООО «Ростэнергоресурс» указан ФИО5 Других договоров ООО «Грифон» при проведении выездной налоговой проверки и в суд по взаимоотношениям с ООО «Ростэнергоресурс» не представило.

ФИО6 пояснила, что работы выполнялись из материалов заказчика, хранились на площадке строительства; технического надзора не было ни со стороны ООО «Ростэнергоресурс», ни со стороны ООО «Грифон». Пропускной системы не было. Однако, в ходе проверки ООО «Грифон» и ООО «Ростэнергоресурс» были представлены отчеты подрядчика об использовании материалов, полученных от заказчика, а также накладные на отпуск материалов на сторону.

ФИО6 пояснила, что работы выполнялись с привлечением субподрядных организаций.

Вместе с тем, свидетель, утверждая, что является руководителем ООО «Ростэнергоресурс», не смог назвать Ф.И.О. сотрудников организации, выполнявших работы, их количество и специальности, какие виды строительно-монтажных работ выполнялись организацией на объектах ООО «Грифон», какие именно материалы и техника использовались при проведении работ; какими документами оформлялось выполнение работ и использование материалов заказчика, каким образом ООО «Грифон» осуществлялась приемка работ у ООО «Ростэнергоресурс»; не смог назвать субподрядные организации.

Из акта опроса от 02.08.2017 руководителя ООО «Ростэнергоресурс» ФИО5 следует, что он работал в ООО «Ростэнергоресурс» директором.

При этом ФИО5, показывая определенную осведомленность о деятельности ООО «Ростэнергоресурс», в тоже время не располагает сведениями о фактах финансово-хозяйственной деятельности; на вопросы о взаимоотношениях с ООО «Грифон» свидетель ответил «не помню».

Нотариальное заявление ФИО5 от 15.08.2017 является ненадлежащим доказательством факта выполнения работ ООО «Ростэнергоресурс».

Заявления, оформленные нотариально, по существу не являются свидетельскими показаниями, поскольку лица не предупреждались об уголовной ответственности на основании статей 307, 308 УК РФ. Наличие удостоверительной надписи нотариуса в силу статьи 80 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате подтверждает только верность подписи лица, что само по себе не свидетельствует о достоверности показаний.

Кроме того, данное нотариальное заявление противоречит показаниям ФИО5, данным в акте от опроса от 02.08.2017.

Инспекцией проведен допрос генерального директора ООО «Грифон» ФИО10, который пояснил, что ООО «Ростэнергоресурс» ему известна, договор подписывал ФИО5; об организации узнал по рекомендациям друзей, осуществлял подписание договоров, счетов-фактур, актов о приемке выполненных работ, справок о стоимости выполненных работ и т.д. Возможности ООО «Ростэнергоресурс» по выполнению работ осуществляли по факту выполнения работ, контролируя ежедневное выполнение поставленных задач, ООО «Ростэнергоресурс» выполняло работы на объектах гостиница и ресторан - общестроительные работы, электромонтажные, сантехнические, штукатурные в 2014 г.

Свидетель указал, что ООО «Ростэнергоресурс» выполняло работы из материалов ООО «Грифон», материалы выдавали по факту, надзор со стороны ООО «Грифон» осуществлял он лично, пропускной системы не было.

Таким образом, в ходе проведения проверки ООО «Ростэнергоресурс», которое в силу отсутствия имущества и необходимой численности работников, не представило документы, подтверждающие привлечение субподрядных организаций и лиц по договорам гражданско-правового характера для выполнения работ по договору с ООО «Грифон». Кроме того, контрольными мероприятиями установлена невозможность выполнения работ силами контрагентов 2 звена и далее по цепочке (получателей денежных средств), поскольку данные организации также не располагают необходимым имуществом, численностью, документы по требованию налогового органа не представлены.

ООО «Грифон» ни в ходе проведения выездной налоговой проверки, ни в ходе судебного разбирательства не представило информацию о физических лицах, которые выполняли спорные работы, а именно: количество находившихся на объекте людей, их квалификацию и специальность.

Довод заявителя о том, что в настоящее время ООО «Ростэнергоресурс» занимает активную позицию в сфере предпринимательской и финансово-хозяйственной деятельности, что выражается в процессе реорганизации путем присоединения к нему других организаций, а также в инициации судебных процессов в отношении должника (дело № А53-3858/16), не соответствует фактическим обстоятельствам.

Так, согласно сайту ФНС России на основании заявления ООО «Ростэнергоресурс» 14.12.2016 в ЕГРЮЛ внесены сведения об отмене юридическим лицом решения о реорганизации. 23.12.2016 в ЕГРЮЛ внесена запись о начале реорганизации ООО «Ростэнергоресурс» в форме присоединения к ООО «Снабресурс».

По данным сайта arbitr.ru ООО «Ростэнергоресурс» за период 2012-2015 г. исковые заявления не подавались. 18.02.2016 ООО «Ростэнергоресурс» подано исковое заявление в суд в отношении ООО «Интер -Капитал» (дело № А53-3858/16) о взыскании задолженности за поставленный товар (нефтепродукты) в размере 4645200 рублей. По данному спору 24.05.2016 вынесено определение о прекращении производства по делу в связи с заключением мирового соглашения.

25.11.2016 ООО «Ростэнергоресурс» подано заявление о замене взыскателя на ООО «СВР» в связи с заключенным договором цессии (уступки права требования от 26.10.2016).

22.12.2016 судом вынесено определение о процессуальном правопреемстве ООО «Ростэнергоресурс» на ООО «СВР», руководителем и учредителем которого является ФИО6; организации находятся по одному адресу.

Указанные выше факты свидетельствуют не об активной позиции ООО «Ростэнергоресурс» в сфере предпринимательской деятельности, а о действиях данной организации по прекращению деятельности, направленных, в том числе на уклонение от мероприятий налогового контроля.

Учитывая совокупность изложенных выше обстоятельств, апелляционная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что реальность выполнения ООО «Ростэнергоресурс» работ не подтверждена.

Налоговая выгода, полученная налогоплательщиком в связи с применением налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость, не может быть признана обоснованной, если налоговым органом будет доказано, что приобретение товаров (работ, услуг) в действительности не имело места, а представленные налогоплательщиком документы являются недостоверными, о чем налогоплательщик не мог не знать.

В этом случае налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности, и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом.

Оценивая доводы налогового органа и налогоплательщика, касающиеся проявления должной осмотрительности, необходимо иметь в виду, что по условиям делового оборота при осуществлении выбора контрагента субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.05.2010 №15658/09).

В рассматриваемом случае заявитель знал об отсутствии у контрагента возможности выполнения работ, следовательно, общество действовало без должной степени осмотрительности, и было осведомлено о неправомерных действиях ООО «Ростэнергоресурс».

Данное обстоятельство подтверждается прежде всего противоречивостью показаний руководителей ООО «Грифон» и ООО «Ростэнергоресурс», а также при видимом подтверждении взаимоотношений между организациями отсутствием доказательств возможности фактического выполнения работ ООО «Ростэнергоресурс» либо ООО «РосИнтер», на что указывал заявитель при рассмотрении дела в суде.

Судом правомерно принято во внимание аналогичность схемы списания денежных средств при рассмотрении дела № А53-9682/16. В рамках данного дела подрядные договоры заключены с ООО «Промальянс», ООО «Мегастрой», которые в рассматриваемом случае по схеме движения денежных средств являются получателями 2 и 3 звена; строительные и ремонтные работы выполнялись, в частности, ООО «Ростэнергоресурс», в настоящем деле ООО «Ростэнергоресурс» является подрядчиком.

Первичные документы, представленные налогоплательщиком для подтверждения права на налоговый вычет по счетам-фактурам ООО «Ростэнергоресурс», которые оценены судом во взаимной связи с материалами проверки, свидетельствуют о том, что представленные обществом документы содержат недостоверные факты и не отражают реальные хозяйственные операции.

Недостоверность сведений о хозяйственных операциях подтверждена информацией, полученной налоговым органом в ходе контрольных мероприятий, в частности, сведениями о том, что организация не имела возможности осуществлять заявленные в актах формы КС-2 виды работ в силу отсутствия квалифицированных сотрудников, основных средств, неподтвержденности нахождения работников подрядчика на объектах.

Оспаривая решение налогового органа, заявитель указал, что факт неисполнения контрагентом по сделке налоговых обязательств не может служить основанием для отказа налогоплательщику в получении налоговой выгоды.

Само по себе данное обстоятельство (без представления налоговым органом иных доказательств, свидетельствующих о нереальности сделки) не может служить основанием для отказа налогоплательщику в получении налоговой выгоды.

Вместе с тем совокупность представленных налоговым органом документов свидетельствует о получении налоговой выгоды по взаимоотношениям с ООО «Ростэнергоресурс» вне связи с реальным осуществлением деятельности.

Налоговым органом доказана недобросовестность общества и направленность его действий на неправомерное уменьшение налогового бремени.

Общество имело возможность, но не проверило деловую репутацию ООО «Ростэнергоресурс»; не установило, имела ли организация персонал, основные средства для выполнения работ в заявленных объемах.

Оспаривая решение налогового органа, общество заявило о том, что действовало добросовестно, поэтому налоговый орган не имел оснований для отказа в предоставлении налоговой выгоды.

Заключая сделки с ООО «Ростэнергоресурс», общество должно было исходить из того, что гражданско-правовая сделка влечет для него и налоговые последствия. Избрав в качестве контрагента организацию, вступая с ней в правоотношения, налогоплательщик был свободен в выборе и поэтому должен был проявить такую степень заботливости и осмотрительности, которая позволит ему рассчитывать на надлежащее поведение контрагента в сфере налоговых правоотношений.

В отношении спорных операций общество не сообщило инспекции и суду какие-либо конкретные данные, позволяющие установить выполнение работ на объектах силами ООО «Ростэнергоресурс». Судом дана оценка представленным обществом доказательствам.

Вместе с тем, выводы инспекции о нереальности хозяйственных операций не могут быть опровергнуты общей ссылкой общества на допустимость многообразия взаимоотношений между хозяйствующими субъектами в гражданском обороте; на возможность выполнения работ силами третьих лиц, привлеченных контрагентом, поскольку, принимая решение по делу, суд должен исходить не из предполагаемых, а конкретных взаимоотношений участвующих в них сторон. Конкретных же фактов, свидетельствующих о выполнении ООО «Ростэнергоресурс» либо ООО «РосИнтер» как субподрядчиком работ, обществом суду не представлено.

Анализ банковских операций контрагентов демонстрирует транзитный характер денежных перечислений, отсутствие привлечения субподрядных организаций. Представленные ООО «Ростэнергоресурс» по встречной проверке документы не соответствуют действительности.

Так, ФИО6 подтвердила факт подписания договоров с ООО «Грифон» на выполнение работ в 2014 г. Вместе с тем в договорах от 10.03.2014 №57 и от 09.06.2014 №73/РЭР от имени руководителя ООО «Ростэнергоресурс» указан ФИО5 Других договоров ООО «Грифон» при проведении выездной налоговой проверки и в суд по взаимоотношениям с ООО «Ростэнергоресурс» не представило.

Представленные обществом доказательства не свидетельствуют о проявлении должной степени осмотрительности в выборе контрагентов
(т. 7 л. д. 3-26). Формальная регистрация юридического лица в ЕГРЮЛ не может свидетельствовать о добросовестности такой организации, ее способности выполнить работы (услуги) и не является доказательством должной осмотрительности при выборе контрагента.

Общество, указывая на недоказанность инспекцией согласованности действий, направленных на получение необоснованной налоговой выгоды, и на проявление должной осмотрительности при выборе контрагента, при этом не привело доводов в обоснование выбора ООО «Ростэнергоресурс» в качестве контрагента (имея в виду значительный размер стоимости работ (услуг), а также то, что по условиям делового оборота при заключении договоров субъектами предпринимательской деятельности оцениваются деловая репутация, платежеспособность контрагента, риск неисполнения обязательств, предоставление обеспечения исполнения обязательств и т.п.).

Налоговым органом собраны достаточные и непротиворечивые доказательства отсутствия факта реальности хозяйственных операций с ООО «Ростэнергоресурс», действий исключительно с целью уменьшения налоговых обязательств, следовательно, первичные бухгалтерские документы, составленные от лица ООО «Ростэнергоресурс», не могут подтверждать право на вычет НДС.

Суд первой инстанции с учетом конкретных обстоятельств дела пришел к обоснованному выводу, что начисленный оспариваемым решением штраф с учетом применения смягчающих обстоятельств соответствует тяжести совершенного деяния, не подлежат снижению в порядке статьи 112, 114 Налогового кодекса Российской Федерации. Общество наличие дополнительных смягчающий ответственность обстоятельств при рассмотрении дела в суде не подтвердило.

При указанных обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о правомерности решения налогового органа в оспариваемой части и отсутствии оснований для удовлетворения требования заявителя.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, повторяют доводы, заявленные в суде первой инстанции, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены состоявшегося решения.

Суд первой инстанции выполнил требования статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, полно, всесторонне исследовал и оценил представленные в деле доказательства и принял законный и обоснованный судебный акт.

Оснований для переоценки выводов и доказательств, которые при рассмотрении дела были исследованы и оценены судом первой инстанции с соблюдением требований статьи 71 АПК РФ, не имеется.

При указанных обстоятельствах основания для отмены или изменения обжалуемого судебного акта отсутствуют.

Нарушений процессуальных норм, влекущих отмену оспариваемого акта (ч. 4 ст. 270 АПК РФ), судом апелляционной инстанции не установлено. С учетом изложенного, основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 16.10.2017 по делу
№ А53-8405/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий Д.В. Николаев

Судьи Д.В. Емельянов

ФИО11