Гражданский кодекс часть 1

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Стахановой В.Н., судей Большакова Д.В. и Еремичевой Н.В., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Василько А.А., при участии от заинтересованного лица – Управления Федеральной антимонопольной службы по Рязанской области (г. Рязань, ОГРН <***>, ИНН <***>) – ФИО1 (по доверенности от 10.01.2019 № 29), в отсутствие заявителя – общества с ограниченной ответственностью «М-Клиник» (г. Рязань, ОГРН <***>, ИНН <***>), третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора – ФИО2 (г. Рязань), надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания, рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «М-Клиник» на решение Арбитражного суда Рязанской области от 19.03.2019 по делу № А54-419/2019 (судья Костюченко М.Е.),

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «М-Клиник» (далее – заявитель, общество, ООО «М-Клиник») обратилось в Арбитражный суд Рязанской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Рязанской области (далее – заинтересованное лицо, управление, УФАС России по Рязанской области, антимонопольный орган) о признании незаконными и отмене решения по делу от 05.10.2018 № 516-05-1/2018 и предписания от 05.10.2018 по делу 516-05-1/2018.

Определением от 06.02.2019 на основании статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен ФИО2 (далее – ФИО2).

Решением Арбитражного суда Рязанской области от 19.03.2019 по делу № А54-419/2019 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с данным решением, ООО «М-Клиник» обратилось в Двадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, взыскать с управления в пользу общества судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 3000 руб.

В обоснование доводов жалобы апеллянт ссылается на то, что судом первой инстанции неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, выводы суда, изложенные в обжалуемом судебном акте, не соответствуют обстоятельствам дела.

Податель жалобы отмечает, что в решении не отражен тот факт, что заявитель указывал, что норма, закрепленная в части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе», действительно требует получения предварительного согласия абонента при получении информации рекламного характера, однако указанная норма не раскрывает механизма получения такого согласия при получении информации рекламного характера по средствам электронной связи (по телефону). Данная позиция отражена в письме ФАС № АК/215 87/13 от 04.06.2013 «О порядке применения части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе», в котором указано, что названная статья Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» не устанавливает, в какой форме может быть получено согласие абонента на получение рекламы, соответственно, согласием абонента или адресата на получение рекламыможет быть согласие, полученное в любой, в том числе в устной форме. В материалыдела заявителем представлена аудиозапись, из которой четко прослеживается, что согласие абонента было получено, поскольку ему было предложено, если он готов прослушать рекламную информацию, он должен оставаться на линии. Факт разговора с оператором свидетельствует о его желании прослушать рекламную информацию.

Заявитель жалобы указывает на то, что УФАС России по Рязанской области рассматривает в качестве способа доставки рекламной информации посредством CMC- сообщений, однако заявитель не распространял и не распространяет рекламную информацию посредством CMC– сообщений. Данный факт также судом не исследовался, а между тем правовая аргументация управления состояла в том, что общество нарушило положения части 1 статьи 44.1 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».

По мнению общества, вопрос о рассылке каких-либо материалов не содержится ни в заявлении ФИО3, ни в материалах дела. Как видно из аудиозаписи абонент при общении с оператором говорит: «здравствуйте Любовь, меня зовут Александр, я хочу узнать, кто вы и зачем звоните». То есть ФИО4 дал согласие на распространение ему рекламной информации.

Заявитель ссылается на то, что приведенную выше фразу нельзя считать рекламной информацией, поскольку она не содержит упоминания объекта рекламирования, а также управление не представило суду доказательств того, что общество оказывает подобные услуги.

УФАС России по Рязанской области в отзыве на апелляционную жалобу возражает против ее доводов, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

ФИО2 отзыв на апелляционную жалобу не направил.

В судебном заседании представитель управления поддержал свою позицию по делу.

Представители заявителя и третьего лица в судебное заседание не явились, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом, в связи с чем в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что неявка представителей указанных лиц не препятствует рассмотрению апелляционной жалобы по имеющимся в деле доказательствам, в связи с чем дело рассмотрено в их отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, выслушав пояснения представителя управления, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, обсудив доводы жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для изменения либо отмены обжалуемого решения суда первой инстанции ввиду следующего.

Как следует из материалов дела, 25.07.2018 в адрес УФАС России по Рязанской области поступило заявление ФИО2 о распространении 05.06.2018 в 11:10 с телефонного номера <***> на его телефонный номер <***> звонка от компании ООО «М-Клиник» с целью рекламирования своих услуг.

Из заявления ФИО3 следовало, что согласия на получение подобной информации он не выражал и приложил к заявлению детализацию оказанных услуг по абонентскому номеру <***> и аудиозапись разговора с представителем ООО «М-Клиник».

Для подтверждения поступившего звонка на абонентский номер ФИО2 и для установления рекламораспроостранителя управлением отправлен запрос от 26.07.2018 (исх. № 3783) в адрес ПАО «Мегафон».

В адрес УФАС России по Рязанской области поступил ответ от ПАО «Мегафон» 27.08.2018 (вх. № 3919), из которого следовало, что ФИО3 является абонентом ПАО «Мегафон» по договору на оказание услуг связи № б/н от 22.05.2007 с предоставлением абонентского номера <***>.

Исходя из детализации звонков на номер <***> за 05.06.2018, приложенной к ответу ПАО «Мегафон», и заявления ФИО3 ответчиком установлено, что на телефонный номер ФИО2 действительно поступил звонок с номера <***> длительностью 4 минуты 8 секунд.

Абонентский номер <***>, с которого был осуществлен звонок, в соответствии с договором на оказание услуг связи № 9114631034259469257056438 от 14.09.2017, зарегистрирован на ООО «М-Клиник».

По данному факту антимонопольным органом возбуждено дело № 516-05-1/2018 о нарушении Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе», по результатам рассмотрения которого комиссией управления принято решение от 05.10.2018, в соответствии с которым признана ненадлежащей реклама услуг медицинского центра ООО «М-Клиник» на абонентский номер <***> ФИО3 без предварительного согласия абонента, поскольку при ее распространении нарушены требования части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе». На основании указанного решения антимонопольным органом обществу выдано предписание от 05.10.2018 о прекращении нарушения требований рекламного законодательства.

Не согласившись с указанным решением и предписанием, общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Рассматривая спор по существу и отказывая в удовлетворении заваленных требований, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания арбитражным судом незаконными ненормативных актов, решений и действий государственных органов, должностных лиц необходимо наличие одновременно двух юридически значимых обстоятельств: несоответствие их закону или иным нормативным правовым актам и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с положениями статей 33 и 36 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе) антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные Федеральным законом.

Антимонопольный орган по собственной инициативе, представлению прокурора, обращениям органов государственной власти или органов местного самоуправления, а также по заявлениям физических или юридических лиц возбуждает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Из пункта 1 статьи 3 Закона о рекламе следует, что реклама – информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Под неопределенным кругом лиц применительно к Закону о рекламе следует понимать тех лиц, которые не могут быть заранее определены в качестве получателей рекламной информации.

Исходя из буквального толкования упомянутой нормы права, следует, что квалифицирующим признаком информации, как рекламной является именно ее адресованность неопределенному кругу лиц, но не факт непосредственного доведения названной информации до ее получателей

В связи с этим при разрешении вопроса относительно рекламного характера той или иной информации необходимо исходить, в том числе из наличия либо отсутствия в тексте такой информации указания на ее конкретного получателя.

В свою очередь, отсутствие в тексте информации какого-либо указания на средства индивидуализации, позволяющие идентифицировать ее получателя, позволяет говорить о том, что названная информация адресована неопределенному кругу лиц, вне зависимости от того, каким количеством лиц она была получена.

Пунктом 2 статьи 3 Закона о рекламе предусмотрено, что объектом рекламирования является товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Из пункта 3 статьи 3 названного закона следует, что под товаром понимается продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Согласно части 7 статьи 38 Закона о рекламе ответственность за нарушение части 1 статьи 18 названного Закона несет рекламораспространитель.

В силу пункта 7 статьи 3 Закона о рекламе под рекламораспространителем понимается лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Частью 1 статьи 18 Закона о рекламе предусмотрено, что распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Согласно статье 2 Федерального закона 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» абонент – это пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации.

Понятие адресата содержится в статьи 2 Федерального закона от 17.07.1999 № 176-ФЗ «О почтовой связи», согласно которому адресат – это гражданин или организация, которым адресованы почтовое отправление, почтовый перевод денежных средств, телеграфное или иное сообщение.

Абонент и адресат выступают «пассивной» стороной отношений по передаче информации, они выступают получателями, но не отправителями сообщений.

Исходя из правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 15 постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» (далее – Постановление Пленума ВАС РФ № 58), согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя. Вместе с тем, согласие абонента на получение от конкретного лица информации справочного характера, например, о прогнозе погоды, курсах обмена валют, не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы. Буквальное толкование указанных положений позволяет сделать вывод о том, что согласие адресата должно быть получено на распространение именно рекламы, а обязанность доказывать наличие такого согласия возложена на рекламораспространителя. При этом, в целях соблюдения баланса частных и публичных интересов (постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 29.03.2011 № 2-П), стабильности публичных правоотношений, а также в целях защиты прав и законных интересов абонента как более слабой стороны в рассматриваемых правоотношениях, при получении такого согласия абоненту должна быть предоставлена возможность изначально отказаться от получения рекламной информации, а сама форма согласия должна быть прямой и недвусмысленно выражающей соответствующее согласие (абонент прямо выражает согласие на получение рекламы), а не опосредованной и обусловленной введением абонента в заблуждение относительно цели телефонного звонка.

При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено, что отражено в части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

Как установлено судом, в адрес управления 25.07.2018 поступило заявление ФИО2 о распространении 05.06.2018 в 11:10 с телефонного номера <***> на его телефонный номер <***> звонка от компании ООО «М-Клиник» с целью рекламирования своих услуг. Из заявления ФИО3 следовало, что согласия на получение подобной информации он не выражал.

Согласно материалам дела инициатором звонка с предложением медицинских услуг на номер третьего лица является ООО «М-Клиник», что подтверждается принадлежностью телефонного номера <***> и аудиозаписями телефонного звонка.

Доказательств обратного заявителем в материалы дела не представлено.

Так, из содержания аудиозаписей телефонного соединения, представленных в Рязанское УФАС России ФИО2 и ООО «М-Клиник», следует, что лицо, осуществившее звонок с телефонного номера <***>, принадлежащего ООО «М-Клиник», представилось сотрудником указанной организации. При этом сотрудник общества озвучивает рекламную информацию о привлечении внимания к услугам медицинского центра ООО «М-Клиник», формирование или поддержание интереса к ним и их продвижение на рынке.

В телефонном разговоре сотрудник общества спрашивает ФИО2: «Вы готовы прослушать информацию?», а также сообщает о предлагаемых услугах клиники, не получив согласия на ее распространение.

В свою очередь, из записи телефонного соединения следовало, что ФИО2 явно выражал несогласие прослушать данное предложение, озвучивая фразы: «...Кто вы и по какому поводу звоните?...», и продолжал телефонный разговор с целью выяснения наименования общества и его адреса.

Кроме того, сотрудник компании ООО «М-Клиник» при разговоре с ФИО2 говорит, что согласие заявителя на распространение рекламы у нее отсутствует.

Оценив представленные в материалы дела доказательства, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что представленные аудиозаписи подтверждают, что распространенная обществом информация является рекламой медицинских услуг ООО «М-Клиник», так как адресована неопределенному кругу лиц и направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Между те, ООО «М-Клиник» не представило ни антимонопольному органу, ни в материалы дела доказательств наличия согласия абонента на получение рекламы.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что тот факт, что абонент остался на линии для установления организации, от которой поступил звонок рекламного характера, не может быть расценено, как согласие на получение рекламной информации от ООО «М-Клиник».

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно отклонил довод общества о том, что согласие ФИО2 получено, поскольку он оставался на линии, как необоснованный.

При этом управлением опровергнут довод общества, что распространенная информация не является рекламой, так как не содержит сведений об объекте рекламирования: в соответствии со статьей 3 Закона о рекламе объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; товар – продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

С учетом установленных по делу обстоятельств, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что управлением спорная реклама правомерно квалифицирована в качестве ненадлежащей, вывод о нарушении обществом части 1 статьи 18 Закона о рекламе является правильным.

Довод общества о том, что в оспариваемом решении указано на рассылку обществом смс – сообщений, суд первой инстанции правомерно отклонил, поскольку в решении установлен факт осуществления ООО «М-Клиник» звонка, а выводы Управления основаны на прослушивании и анализе телефонного соединения.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что оспариваемые решение от 05.10.2018 по делу № 516-05-1/2018 и предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе от 05.10.2018 соответствуют положениям действующего законодательства и не нарушают права и законные интересы общества.

Суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить, что из представленной ФИО2 аудиозаписи также следует, что перед разговором сотрудника общества с ФИО2, прозвучали следующие фразы автоответчика: «Сердечно-сосудистой системы, риски инфарктов и инсультов, а также проблемы центральной нервной системы...». Между тем из записи разговора следует, что сотрудник общества сообщил, что «хотели пригласить на бесплатное обследование».

С учетом установленных по делу обстоятельств, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что в рассматриваемом случае общество нарушило требование, определенные частью 1 статьи 18 Закона о рекламе, выразившиеся в распространении рекламы посредством использования подвижной радиотелефонной связи без предварительного согласия абонентов.

Факт распространения обществом ненадлежащей рекламы установлен судом первой инстанции, подтвержден материалами дела и обществом не оспорен.

Ссылка заявителя на то, что управление не представило суду доказательств того, что общество оказывает подобные услуги, не опровергает установленные по делу обстоятельства, подтверждающие факт нарушения общества положений Закона о рекламе.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы со ссылкой на письмо ФАС России от 04.06.2013 № АК/215 87/13 не опровергают установленных по настоящему делу обстоятельств.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении требований заявителя.

Доводы апелляционной жалобы общества по существу, сводятся к переоценке обстоятельств дела и подтверждающих данные обстоятельства доказательств.

Данные доводы не опровергают выводов суда первой инстанции, не свидетельствуют о неправильном применении и нарушении им норм материального и процессуального права, а, по сути, выражают несогласие с указанными выводами, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Иных, влекущих отмену или изменение обжалуемого судебного акта доводов, апелляционная жалоба не содержат.

Фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом первой инстанции в полном объеме на основе доказательств, оцененных в соответствии с правилами, определенными статьей 71 АПК РФ.

Оснований для отмены решения суда первой инстанции, предусмотренных частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

Согласно подпунктам 3, 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, пункту 34 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.07.2014 № 46 «О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах» при обжаловании судебных актов в апелляционном порядке по делам о признании ненормативного правового акта недействительным и о признании решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления незаконными государственная пошлина для юридических лиц составляет 1500 рублей.

Поскольку при подаче апелляционной жалобы общество с ограниченной ответственностью «М-Клиник» по платежному поручению от 16.04.2019 № 486 уплатило государственную пошлину в сумме 3 000 рублей, то на основании статьи 104 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, подпункта 12 пункта 1 статьи 333.21 и подпункта 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации излишне уплаченная государственная пошлина в размере 1500 рублей подлежит возврату заявителю апелляционной жалобы.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Рязанской области от 19.03.2019 по делу №А54-419/2019 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «М-Клиник» – без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «М-Клиник» (390000, <...>, литера А1, помещение Н32, ОГРН <***>, ИНН <***>) из федерального бюджета 1500 рублей государственной пошлины, излишне уплаченной за подачу апелляционной жалобы по платежному поручению от 16.04.2019 № 486.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. В соответствии с пунктом 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Судьи

В.Н. Стаханова

Д.В. Большаков

Н.В. Еремичева