Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационные жалобы муниципального бюджетного учреждения городского округа Кинель Самарской области «Управление жилищно-коммунального хозяйства» и Министерства транспорта и автомобильных дорог Самарской области

на решение Арбитражного суда Самарской области от 27.01.2015 (судья Митина Л.Н.) и постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 31.03.2015 (председательствующий судья Туркин К.К., судьи Балашева В.Т., Кузнецов С.А.)

по делу № А55-11274/2014

по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью «Префект Строй» к муниципальному бюджетному учреждению городского округа Кинель Самарской области «Управление-коммунального хозяйства» о взыскании 7 721 373 руб. 88 коп., с участием третьего лица: Министерства транспорта, связи и автомобильных дорог Самарской области,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Префект Строй» (далее – ООО «Префект Строй», подрядчик, истец) обратилось в Арбитражный суд Самарской области с иском к Муниципальному бюджетному учреждению г.о. Кинель Самарской области «Управление - коммунального хозяйства (далее - МБУ г.о Кинель Самарской области «Управление ЖКХ», заказчик, ответчик») о взыскании 7 721 373 руб. 88 коп., из которых 7 450 906 руб. - задолженность за выполненные работы по ремонту автомобильной дороги общего пользования местного значения, расположенной по улице Чехова и границ улиц Орджоникидзе - Фестивальная в городском округе Кинель Самарской области, на основании муниципального контракта от 17.06.2013 № 26, 270 467 руб. 88 коп. пени, начисленной на основании п. 6.2 муниципального контракта за просрочку оплаты выполненных работ за период с 30.11.2013 по 22.02.2014.

Определением от 30.06.2014 судом первой инстанции к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора привлечено Министерство транспорта и автомобильных дорог Самарской области, г. Самара (далее – Министерство)

Решением Арбитражного суда Самарской области от 27.01.2015, оставленным без изменения постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 31.03.2015, в удовлетворении ходатайства ответчика о назначении повторной экспертизы отказано.

Ходатайство ответчика о снижении размера неустойки, подлежащей взысканию, удовлетворено.

Иск удовлетворен частично.

С ответчика в пользу истца взыскано 7 613 186 руб. 73 коп. в том числе: 7 450 906 руб. основного долга , 162 280 руб. 73 коп. пени, а также госпошлину в сумме 61 607 руб. и 61 000 руб. расходов, связанных с проведением экспертизы.

В остальной части иска отказано.

В удовлетворении ходатайства ответчика об отсрочке исполнения решения отказано.

Не согласившись с принятыми судебными актами, ответчик и третье лицо – Министерство обратились в Арбитражный суд Поволжского округа с кассационной жалобой, в которой просят отменить обжалуемые судебные акты по основаниям, изложенным в кассационной жалобе.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб, проверив в соответствии с пунктом 1 статьи 286 АПК РФ правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, суд кассационной инстанции приходит к выводу о наличии оснований для отмены обжалуемых судебных актов ввиду следующего.

Как следует из материалов арбитражного дела, между истцом и ответчиком был заключен муниципальный контракт от 17.06.2013 № 26 на выполнение работ по ремонту автомобильной дороги общего пользования местного значения, расположенной по улице Чехова и границ улиц Орджоникидзе - Фестивальная в городском округе Кинель Самарской области.

В соответствии с п. 1.1 контракта подрядчик обязуется в соответствии с условиями настоящего Контракта и дефектной ведомостью выполнить собственными силами и средствами работы по ремонту автомобильной дороги общего пользования местного значения, расположенной по улице Чехова в границах улиц Орджоникидзе Фестивальная в г. Кинеле Самарской области, протяженностью 1,063 км на условиях муниципального контракта и аукционной документации, а Заказчик обязуется принять и оплатить выполненные работы на условиях настоящего Контракта.

Согласно п. 2.1 контракта стоимость Контракта составляет 8 072 371,32 руб., в том числе НДС 18 % 1 231 378,68 руб. Из них; средства местного бюджета 600 180 руб. 32 коп., в том числе НДС 18 % 91 552,93 руб.; средства областного бюджета 7 472 191,00 руб., в том числе НДС 18 % 1 139 825,75 руб.

В соответствии с п. 2.4 заказчик производит оплату фактически выполненных подрядчиком работ по настоящему контракту в течение 60-ти календарных дней после предъявления подрядчиком к оплате подписанных сторонами актов выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-2, КС-3, счета-фактуры.

Условиями п. 3.1.1, 3.1.7, 3.1.8 контракта предусмотрена обязанность заказчика назначить уполномоченное лицо (лиц), представляющее его интересы при исполнении настоящего контракта, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненные работы, не принимать и не оплачивать работы, выполненные подрядчиком некачественно или не в соответствии с дефектной ведомостью и условиями настоящего контракта до полного устранения подрядчиком недостатков за свой счет в сроки, согласованные с заказчиком.

Согласно п. 5.4, 5.5, 5.6 контракта в ходе выполнения работ Заказчик осуществляет приемку работ на основе требований к качеству выполняемых работ, установленных в перечне нормативных документов (Приложение № 2 к настоящему Контракту) и Технических требованиях к качеству работ по ремонту автомобильных дорог общего пользования местного значения в Самарской области и сооружении на них (Приложение № 1 к настоящему Контракту). Приемке Заказчиком подлежат работы по устройству конструктивных слоев асфальтобетонного покрытии, выполненные в соответствии с Техническими требованиями к качеству работ по ремонту автомобильных дорог общего пользования местного значения в Самарской области и сооружении на них (Приложение № 1 к настоящему Контракту) для асфальтоукладчиков с автоматической системой задания поперечных уклонов и вертикальных отметок. При обнаружении недостатков в работе, выявленных при сдаче-приемке, Стороны составляют акт с указанием видов и объемов некачественно выполненных работ (далее - Дефекты), подлежащих исправлению, и устанавливают соразмерный срок для устранения недостатков в пределах сроков, определенных статьей 4 настоящего Контракта. Подрядчик устраняет допущенные по его вине недостатки своими силами и за свой счет в сроки, согласованные с Заказчиком.

Частично удовлетворяя исковые требования, суды исходили из следующего.

Согласно материалам дела сторонами был подписан акт о приемке выполненных работ от 27.09.2013 на сумму 8 049 377 руб. 74 коп., справка о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3) на указанную сумму.

Стороны, подписав акт о приемке выполненных работ, подписали также соглашение о расторжении контракта, пунктами 2, 3, 4 которого определили: стороны установили, что подрядчик сдал, а заказчик принял выполненные работы по Контракту на сумму 8 049 377,74 руб., в том числе НДС 1 227 871 руб. 18 коп.. Заказчик к подрядчику претензий по качеству выполненных последним работ, на момент расторжения Контракта, и по срокам их выполнения не имеет. На момент расторжения Контракта заказчик не оплатил выполненные подрядчиком работы. Стороны подтверждают, что выполненные работы подлежат оплате в размере, установленном в п. 2 настоящего Соглашения и в сроки, установленные Контрактом.

Соглашением № 28-13/87 о предоставлении в 2013 году в бюджет городского округа Кинель субсидии на реализацию мероприятий, предусмотренных областной целевой программой «Модернизация и развитие автомобильных дорог общего пользования местного значения в Самарской области на 2009-2015 г.», утвержденной постановлением Правительства Самарской области от 01.01.2008 № 399, определено предоставление субсидии администрации городского округа Кинель в целях софинансирования расходных обязательств на ремонт автодороги местного значения по улице Чехова и границ улиц Орджоникидзе - Фестивальная в городском округе Кинель Самарской области в сумме 7 472 191 руб.

Министерство транспорта и автомобильных дорог Самарской области согласно указанному соглашению (п. 2.1., 2.1.2, 2.1.3) перечисляет субсидию в бюджет получателя в пределах доведенных Министерству лимитов бюджетных обязательств в течение 20 дней с момента предоставления Получателем документального подтверждения финансирования направления субсидирования из местного бюджета (платежное поручение), а также заверенных в установленном порядке следующих документов: протоколы подведения итогов открытого аукциона в электронной форме; муниципальные контракты; акты выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-2, КС-3 в соответствии с Перечнем объектов, являющимся Приложением № 1 к настоящему Соглашению. Министерство осуществляет контроль за целевым предоставлением и расходованием субсидии. Министерство имеет право участвовать в осуществлении контроля за ходом выполнения работ, а также при приемке работ, на объектах, указанных в Перечне объектов.

Письмом от 20.01.2014 администрация г.о. Кинель Самарской области сообщила истцу о том, что оплата выполненных работ по муниципальному контракту от 17.06.2013 № 26 на сумму 7 450 906 руб. производится не будет ввиду того, что в ноябре 2013 Министерством транспорта и автомобильных дорог Самарской области в испытательной лаборатории ООО «Самаратрансстрой» были заказаны лабораторные испытания по объекту автомобильной дороги, в результате которых выявлено несоответствие коэффициента уплотнения асфальтного покрытия требованиям СНиП 3.06.03-85 и водонасыщения образцов из асфальтобетонной смеси требованиям ГОСТ 9128-2009.

В материалы дела представлен в копии протокол испытания образцов, взятых из асфальтобетонного покрытия испытательной лаборатории ООО «Самаратрансстрой» от 08.11.2013.

Из материалов дела следует, что акт о приемке выполненных работ сторонами был подписан 27.09.2013.

Каких-либо недостатков при сдаче-приемке работ обнаружено не было. На основании п. 2.4 муниципального контракта от 17.06.2013 № 26 истцом в адрес ответчика 30.09.2013 были направлены акт выполненных работ, справка о стоимости выполненных работ и затрат, счет-фактура.

Третьим лицом без участия сторон после сдачи-приемки спорных работ и частичной оплаты их ответчиком была произведена проверка качества выполненных работ с привлечением к проверке испытательной лаборатории ООО «Самаратрансстрой».

Письмом от 16.04.2014 № 267 ответчик сообщил истцу о том, что оплата выполненных работ будет произведена в 2014 году после проведения подрядчиком в соответствии с требованиями СНиП 3.06.03-85 коэффициента уплотнения асфальтобетонного покрытия и требованиям ГОСТ 9128-2009 водонасыщения асфальтобетонной смеси в срок до 01.07.2014.

Поскольку между сторонами возник спор относительно качества выполненных работ, то определением суда первой инстанции от 27.08.2014 была назначена строительно-техническая экспертиза.

По результатам проведенных экспертом исследований было представлено экспертное заключение, содержащее выводы по поставленным вопросам, в том числе:

По первому вопросу: Соответствует ли объем и качество выполненных работ на объекте - автомобильная дорога общего пользования местного значения, расположенная по ул. Чехова в границах улиц Орджоникидзе - Фестивальная в г. Кинеле Самарской области, протяженностью 1,063 км, условиям муниципального контракта от 17.06.2013 № 26, действующему законодательству ГОСТам и СНиП?

Объем выполненных работ на объекте - автомобильная дорога общего пользования местного значения, расположенная по ул. Чехова в границах улиц Орджоникидзе -Фестивальная в г. Кинеле Самарской области, протяженностью 1,063 км, соответствует условиям муниципального контракта от 17.06.2013 № 26, действующему законодательству ГОСТам и СНиП.

Качество работ на объекте - автомобильная дорога общего пользования местного значения, расположенная по ул. Чехова в границах улиц Орджоникидзе - Фестивальная в г. Кинеле Самарской области, протяженностью 1,063 км, в объеме 94 % соответствует условиям муниципального контракта от17.06.2013 № 26, действующему законодательству ГОСТам и СНиП, участок дорожного полотна суммарно до 400 м~ (6 %) поверхности по критерию «ровность покрытий» не соответствует требованиям СНиП 3.06.03-85.

По второму вопросу: Соответствует ли коэффициент уплотнения асфальтобетонного покрытия расположенного по улице Чехова и границ Орджоникидзе - Фестивальная в городском округе Кинель Самарской области требованиям СНиП 3.06.03-85 и водонасыщения образцов из асфальтобетонной смеси требованиям ГОСТ 9128-2009?

Коэффициент уплотнения асфальтобетонного покрытия расположенного по улице Чехова и границ Орджоникидзе - Фестивальная в городском округе Кинель Самарской области соответствует требованиям СНиП 3.06.03-85 и водонасыщение образцов из асфальтобетонной смеси соответствует требованиям ГОСТ 9128-2009.

По третьему вопросу: Каковы объем и стоимость качественно выполненных ООО «ПрефектСтрой» работ по муниципальному контракту от 17.06.2013 № 26 и предъявленных к оплате?

В соответствии с актом выполненных работ стоимость работ выполненных по Муниципальному контракту составляет 8 049 377,74 руб., так как 6 % поверхности дорожного полотна не соответствует требованиям СНиП 3.06.03-85 по критерию «ровность покрытий», то стоимость качественно выполненных ООО «ПрефектСтрой» работ по муниципальному контракту от 17.06.2013 № 26. составит 8 049 377,74 х 0,94 = 7 566 415,08 руб.

Не согласившись с результатами проведенной экспертом ООО «СамараЭксперт» строительно-технической экспертизы, ответчик в суде первой инстанции заявил о назначении судом повторной экспертизы.

В удовлетворении указанного ходатайства ответчику было отказано.

При этом судом первой инстанции не было учтено следующие.

Для решения задач судопроизводства суд, руководствуясь частью 3 статьи 9 АПК РФ, сохраняя независимость, объективность и беспристрастность, на основе состязательности и равноправия сторон обязан осуществлять руководство процессом и создавать условия для установления фактических обстоятельств по делу, в том числе путем использования в доказывании специальных знаний.

При рассмотрении дел судам следует исходить из того, что эксперты являются лицами, содействующими правосудию, применяющими свои специальные познания в порядке, установленном соответствующим процессуальным законодательством.

Вопрос о назначении экспертизы, выборе судебно-экспертного учреждения, эксперта разрешается судом с учетом мнения лиц, участвующих в деле (статьи 64 и 65 АПК РФ).

Согласно части 3 статьи 82 АПК РФ проведение экспертизы может поручено судебно-экспертному учреждению либо конкретному эксперту или нескольким экспертам.

Исходя из положений статей 54, 55 АПК РФ эксперт является иным участником арбитражного процесса, наделенным определенными правами и обязанностями.

Определением от 27.08.2014 по настоящему делу судом первой инстанции назначена судебная строительно- техническая экспертиза, проведение экспертизы поручено эксперту ООО «Самара-эксперт» ФИО3

Исходя из материалов дела ФИО3 является директором ООО «Самара-эксперт».

Из заключения эксперта № 1238/14 следует, что экспертом ФИО3 при проведении экспертизы привлечено Государственное унитарное предприятие Самарской области «Центральная строительная лаборатория г. Тольятти».

Где в испытательной лаборатории указанного предприятия проводилось испытание проб в присутствие эксперта ФИО3

После чего по результатам проведенного испытания составлены протоколы испытания образцов асфальтобетона.

Данные три протокола испытания проб вырубок асфальтобетона подписаны лицом, проводившим испытания ведущим инженером ФИО4

Исходя из смысла положений статьи 83 АПК РФ руководитель экспертного учреждения не вправе самостоятельно привлекать к проведению экспертизы лиц, не работающих в данном учреждении, не получив согласие суда.

В силу статьи 55 АПК РФ в случае необходимости привлечения к производству экспертизы другого эксперта, эксперт ФИО3 должен был заявить такое ходатайство в суд первой инстанции. При этом суд назначает судебное заседание, о времени и месте которого извещает лиц, участвующих в деле.

Материалы арбитражного дела такого ходатайства не содержат.

При рассмотрении спора в суде первой и апелляционной инстанций ответчик указывал на допущенные нарушения при проведении судебной экспертизы, в том числе и на отбор проб экспертом для проведения экспертизы. Данные доводы судами оставлены без надлежащей правовой оценки и исследования.

Доказательства по делу должны быть получены в порядке, установленном процессуальном законом (глава 7 АПК РФ).

С учетом этого эксперт не вправе самостоятельно привлекать к производству экспертизы эксперта (экспертную организацию) по своему усмотрению. Как и не вправе самостоятельно осуществлять отбор объектов исследований и обязан провести полное исследование тех материалов, которые представлены ему судом и указаны в определении о назначении экспертизы.

Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

Проведенная экспертиза в нарушение закона может быть признана судом недопустимым доказательством.

Исходя из чего, выводы судов первой и апелляционной инстанций, что экспертное заключение № 1238/14 отвечает всем признакам надлежащего доказательства по делу, не соответствует установленным по делу обстоятельствам.

Заключение экспертизы подлежит оценки судом на ряду с иными доказательствами.

Тем не менее, решение суда первой инстанции фактически основано на выводах экспертного заключения № 1238/14.

Из материалов арбитражного дела следует, что ответчик и третье лицо указывали на выявленные недостатки как материала, использованного истцом при проведении работ, так и на недостатки самих работ.

С учетом установленных обстоятельств по делу, целей использования спорного объекта в публичных интересах ответчиком, вывод суда об использовании объекта по его прямому назначению, не может однозначно свидетельствовать о качественности выполненных работ и являться основанием для удовлетворения иска.

Согласно части 2 статьи 87 АПК РФ в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

По смыслу части 2 статьи 87 АПК РФ и статьи 20 Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» повторная экспертиза назначается, если: выводы эксперта противоречат фактическим обстоятельствам дела, сделаны без учета фактических обстоятельств дела; во время судебного разбирательства установлены новые данные, которые могут повлиять на выводы эксперта; необоснованно отклонены ходатайства участников процесса, сделанные в связи с экспертизой; выводы и результаты исследований вызывают обоснованные сомнения в их достоверности; при назначении и производстве экспертизы были допущены существенные нарушения процессуального закона.

Из буквального толкования указанной нормы права, в совокупности с рекомендациями, изложенными в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе», следует, что проверка достоверности заключения эксперта слагается из нескольких аспектов: компетентен ли эксперт в решении вопросов, поставленных перед экспертным исследованием, не подлежит ли эксперт отводу по основаниям, указанным в АПК РФ, соблюдена ли процедура назначения и проведения экспертизы, соответствует ли заключение эксперта требованиям, предъявляемым законом.

Принимая во внимание, что арбитражные суды обеих инстанций при рассмотрении дела не учли ряд обстоятельств, имеющих существенное значение для правильного разрешения спора, не применили нормы процессуального права, арбитражный кассационный суд находит обжалуемые судебные акты подлежащими отмене, а дело - направлению на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

При новом рассмотрении дела суду необходимо устранить отмеченные недостатки, дать надлежащую оценку всем имеющимся в деле доказательствам, при необходимости разрешить вопрос о проведении по делу повторной (дополнительной) экспертизы, с учетом установленных обстоятельств, разрешить спор в соответствии с требованиями действующего законодательства.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 3 части 1 статьи 287, статьями 286, 288, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Поволжского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Самарской области от 27.01.2015 и постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 31.03.2015 по делу № А55-11274/2014 отменить.

Направить дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд Самарской области.

Постановление может быть обжаловано в установленном законом порядке.

Председательствующий судья И.А. Хакимов

Судьи Н.Ю. Мельникова

Р.А. Вильданов