Гражданский кодекс часть 1

на решение Арбитражного суда Самарской области от 07.12.2009 (судья Сафаева Н.Р), постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.02.2010 (председательствующий судья Радушева О.Н., судьи: Серебрякова Е.А., Селиверстова Н.А.)

по делу № А55-13473/2008

по исковому заявлению открытого акционерного общества «ВолгаТелеком» в лице Самарского филиала, г. Самара, к закрытому акционерному обществу «Аист», г. Тольятти Самарской области, о взыскании 30 635 388 руб. 56 коп.,

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество «ВолгаТелеком» в лице Самарского филиала (далее – истец, ОАО «ВолгаТелеком») обратилось в Арбитражный суд Самарской области с иском о взыскании с закрытого акционерного общества «АИСТ» (далее – ответчик, ЗАО «АИСТ») 30 635 388 руб. 56 коп., составляющих задолженность за оказанную по договору от 01.06.2006 № ДП-201/13М услугу местного инициирования вызова.

Решением Арбитражного суда Самарской области от 07.12.2009 исковые требования удовлетворены частично. С ответчика в пользу истца взыскано 28 791 013 руб. 50 коп., составляющие стоимость фактически оказанных услуг местного инициирования вызова за период с 01.07.2006 по 31.03.2007, а также 375 917 руб. 60 коп. в возмещение судебных расходов, в том числе 281 938 руб. по оплате экспертизы, 93 979 руб. 60 коп. по оплате государственной пошлины. В остальной части иска отказано.

Постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.02.2010 указанное решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

В кассационной жалобе ответчик просит принятые судебные акты отменить в связи с неправильным применением судом норм материального и процессуального права, несоответствием выводов суда обстоятельствам дела и имеющимся доказательствам.

Представители ответчика доводы, изложенные в кассационной жалобе, поддержали.

Представители истца принятые судебные акты считают законными, просили в удовлетворении кассационной жалобы отказать.

Проверив в соответствии со статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность обжалуемых судебных актов, изучив материалы дела и доводы кассационной жалобы, заслушав представителей сторон, суд кассационной инстанции приходит к следующему.

Как следует из материалов дела и установлено судом, между сторонами заключен договор от 01.06.2006 № ДП-201/13М о присоединении сетей электросвязи, по условиям которого ОАО «ВолгаТелеком», являясь оператором зоновой телефонной сети и сети местной телефонной связи, обязалось в соответствии с условиями присоединения, изложенными в договоре, оказывать ЗАО «АИСТ», имеющему намерение присоединить свои сети к сети телефонной связи ОАО «ВолгаТелеком», услугу присоединения и услугу по пропуску трафика, а ЗАО «АИСТ» обязалось оплачивать оказанные ему услуги.

ЗАО «АИСТ», став присоединенным оператором, в свою очередь, обязалось оказывать ОАО «ВолгаТелеком» услуги по пропуску трафика, которые истец должен был оплачивать по согласованным сторонами тарифам.

Перечень и стоимость оказываемых по договору услуг присоединения и услуг по пропуску трафика стороны определили в приложении № 1 к договору, которое является его неотъемлемой частью. В приложении № 1 содержится перечень и стоимость услуг присоединения и услуг по пропуску трафика, предоставляемых ОАО «ВолгаТелеком» оператору ‑ ЗАО «АИСТ». В число таких оказываемых истцом ответчику услуг стороны включили услугу местного инициирования вызова (позиции 10.1 ‑ 10.8).

В соответствии с пунктом 17 Правил присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия оператор сети фиксированной зоновой телефонной связи при оказании услуг присоединения обязан обеспечить возможность пропуска трафика между сетями зоновой телефонной связи и сетями передачи данных, функционирующими в пределах территории одного и того же субъекта Российской Федерации.

В силу пункта 4 приложения № 2 к Правилам присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия деятельность оператора связи, направленная на обеспечение пропуска трафика от пользовательского оконечного оборудования, подключенного к сети связи данного или другого оператора связи, до точки присоединения к сети данного оператора связи при предоставлении доступа к услугам связи, оказываемым другими операторами сетей фиксированной телефонной связи или операторами сетей передачи данных, является услугой инициирования вызова. Таким образом, услуга по пропуску трафика, исходящего из сети одного оператора на узел доступа в сеть Интернет (модемный пул) другого оператора, законодательно отнесена к услуге местного инициирования вызова.

Требования истца мотивированы тем, что абоненты, с которыми у ОАО «ВолгаТелеком» заключены договоры на оказание услуг местной телефонной связи, через присоединенные и взаимодействующие электросети истца и ответчика, на основании соответствующих договоров с ЗАО «АИСТ» получают от него услугу по доступу в сеть Интернет, инициируя вызовы на телефонные номера доступа (8482) 214141, (8482) 502121, (8482) 502777, что представляет собой услугу истца местного инициирования вызова. Услуги, оказанные в период с 01.07.2006 по 31.03.2007 на общую сумму 30 635 388 руб. 56 коп., оплачены не были, что и послужило основанием для предъявления в суд настоящего иска.

Ответчик, в свою очередь, отказ от оплаты долга мотивировал тем, что у него отсутствовала обязанность производить оплату услуг по пропуску трафика, исходящего из сети одного оператора на модемный пул другого оператора в спорный период, так как пунктом 1 дополнительного соглашения стороны предусмотрели, что, поскольку действующее законодательство не содержит однозначное определение (толкование) относительно правомерности отнесения услуги по пропуску трафика, исходящего из сети одного оператора на модемный пул другого оператора, к тому или иному виду услуг электросвязи, указанный трафик в объемы выполненных услуг не включается, оплате и начислению не подлежит до письменных разъяснений от федеральных органов исполнительной власти в области связи.

Разъяснения были даны в январе 2007 года в письме руководителя Россвязьнадзора от 22.01.2007 № ОНПСС-08/77, адресованном заместителю директора по финансам Самарского филиала ОАО «ВолгаТелеком». В указанном письме Федеральная служба по надзору в сфере связи разъяснила, что поскольку при организации соединения с узлом доступа к сети Интернет или сети передачи данных оплату за услуги телематических служб или передачи данных от абонента (пользователя) получает оператор сети передачи данных, которому принадлежит данный узел доступа, он и должен произвести расчеты со всеми операторами, участвующими в установлении данного соединения.

В редакции протокола разногласий от 22.03.2007 стороны подписали дополнительное соглашение от 01.02.2007 № 3 к договору, которым дополнили раздел 5 договора «Порядок расчетов» пунктом 5.17 следующего содержания: «В связи с получением разъяснений федеральной службы по надзору в сфере связи в отношении трафика абонентов сторон на узлы доступа Интернет (собственных и присоединенных сетей):

- пропуск трафика абонентов ВолгаТелеком на узлы доступа Оператора (ЗАО «АИСТ») или узлы доступа сетей связи, присоединенных к сети связи Оператора, является услугой местного инициирования вызова. С 01.04.2007 данная услуга оплачивается Оператором по тарифам на услуги инициирования вызова, установленным ВолгаТелеком;

- пропуск трафика абонентов Оператора на узлы доступа ВолгаТелеком или узлы доступа сетей связи, присоединенных к сети связи ВолгаТелеком, является услугой местного инициирования вызова. С 01.04.2007 данная услуга оплачивается ВолгаТелеком по тарифам на услуги инициирования вызова, установленным Оператором.

В обоснование заявленных требований, истцом представлен в качестве доказательства, подтверждающего факт и объем оказания спорной услуги ответчику электронный диск № CD-RW 700МВ/8-12х (I РААЭОЭ871 05068012091011) поименованный истцом как «Инициация на узлы доступа ЗАО «АИСТ» за период июль 2006 года ‑ март 2007 года» (условный номер 1), содержащий сведения, зафиксированные оборудованием связи, о произведенных соединениях своих абонентов при инициировании их вызова на следующие узлы доступа ответчика: (8482) 214141, (8482) 502121, (8482) 502777, а также электронный диск cdr 2 L Cup 5 06/29/08 05:56:43, поименованный «инициация АИСТ» (условный номер 2).

К каждому из дисков истец представил акты снятия информации с оборудования связи от 26.08.2008,от 14.07.2009.

По утверждению истца, оптический диск под условным номером 1 был сформирован на основании данных, переданных ЗАО «АИСТ», а диск под условным номером 2 ‑ на основании показаний соответствующего оборудования связи ОАО «ВолгаТелеком».

При этом истец не отрицал, что источником данных на диске под условным номером 2 не является оборудование связи, предназначенное для учета объема оказанной услуги исключительно в целях межоператорских расчетов. Согласно пояснениям представителя, истца диск содержит показания системы повременного учета соединений.

В соответствии с частью 2 статьи 54 Федерального закона «О связи» основанием для осуществления расчетов за услуги связи являются показания оборудования связи, учитывающего объем оказанных услуг связи оператором связи, а также условия заключенного с пользователем услугами связи договора об оказании услуг связи.

Ответчиком факт передачи данных содержащихся в диске под условным номером 1 отрицается.

В связи с чем ответчик поставил под сомнение достоверность содержащейся информации на представленных истцом дисках (сведения отражены истцом на диски в одностороннем порядке, в открытом текстовом формате, в отсутствие согласования по актам сверки взаиморасчетов, без подписания актов оказанной услуги инициирования вызова со стороны ответчика) и представил в материалы дела оптический диск № 7019440+КЕА000013008, содержащий показания оборудования связи ЗАО «АИСТ», и соответствующий отчет о произведенной проверке показаний оборудования связи ЗАО «АИСТ», используемого для учета объема оказанных услуг за период с июля 2006 года по март 2007 года.

Согласно данному диску и отчету по результатам проверки данных оборудования учета объема услуг ЗАО «АИСТ» установлено, что каких-либо сведений, позволяющих сделать выводы об оказании услуг местного инициирования вызова (во всех видах) ОАО «ВолгаТелеком» в пользу ЗАО «АИСТ» за период с июля 2006 года по март 2007 года, не имеется и оборудованием учет объема услуг не фиксировался.

Поскольку истцом и ответчиком представлены в материалы дела несовпадающие по своему содержанию данные используемого у них оборудования связи, что противоречит статье 54 Федерального закона «О связи», судом первой инстанции проведена судебная экспертиза, производство которой поручено Федеральному государственному унитарному предприятию «Центральный научно-исследовательский институт связи», г. Москва, с целью установления фактического объема оказанной услуги в спорный период времени на основании данных, полученных экспертами с используемого каждой из сторон оборудования связи.

Экспертным заключением установлено, что по данным ЗАО «АИСТ» (не подтвержденным документально) оборудование ЗАО «АИСТ» в спорный период времени было настроено на формат, который позволял ему фиксировать только первые 6 цифр номера вызываемого абонента, однако, этого не достаточно для выявления соединений на указанные судом номера, имеющие 10 знаков, так как сравнение можно произвести только по полным номерам.

На основании изложенного эксперты пришли к выводу, что оборудование ЗАО «АИСТ» в период с 01.07.2006 по март 2007 года было настроено на 6-значный формат и не зафиксировало (не произвело записи) полных 10-значных номеров Б состоявшихся соединений. Отсутствие информации о полных номерах не позволяет произвести сравнение с указанными номерами (8482) 214141, 12121, 502777, 502888, 202010, принадлежащими ЗАО «АИСТ».

Из экспертного заключения следует, что оборудование связи ОАО «ВолгаТелеком», содержащее первичные данные, зафиксировало в спорный период времени соединение своих абонентов с номерами (8482) 214141, 12121, 502777, 502888, 202010, принадлежащими ЗАО «АИСТ».

Данные оборудования связи ЗАО «АИСТ» (в отношении которых экспертами не был сделан вывод об их первичности), согласно неподтвержденным документально утверждениям самого оператора связи, в спорный период времени были настроены на формат, не позволяющий установить полные номера вызываемых абонентов, в связи с чем определить факт и объем оказания услуги местного инициирования вызова по данным оборудования связи ЗАО «АИСТ» было невозможно.

Настройка своего оборудования связи на такой формат учета и хранения данных свидетельствует о нарушении ответчиком принятых на себя по договору обязательств, а именно обязательства по учету пропущенного трафика для последующего расчета с ОАО «ВолгаТелеком» (пункт 1 дополнительного соглашения от 01.07.2006 № 1 к договору от 01.06.2006 № ДП-201/13М), поскольку подобная настройка оборудования заведомо не позволяла определить объем оказания услуг местного инициирования вызова на основании данных оборудования связи ЗАО «АИСТ».

Удовлетворяя иск, суд исходил из того, что ответчик, в нарушение принятых на себя обязательств, не обеспечил в спорный период времени надлежащей фиксации данных по пропуску трафика между взаимодействующими операторами ОАО «ВолгаТелеком» и ЗАО «АИСТ», поэтому судом во внимание были приняты данные истца.

При этом судом не принято во внимание, как указывалось ранее, признание истцом факта, что источником данных на диске под условным номером 2 не является оборудование связи, предназначенное для учета объема оказанной услуги исключительно в целях межоператорских расчетов. Согласно пояснениям представителя, истца диск содержит показания системы повременного учета соединений.

Суд также исходил из представленного истцом письма Роскомнадзора от 10.04.2009 № 04-1/7398, в котором сообщается о том, что пунктом 3.1.1 Общих технических требований «Автоматизированные системы расчетов с пользователями за услуги связи», утвержденных 16.06.1998 Госкомсвязи России, на соответствие которым была сертифицирована применяемая истцом АСР типа «ТеlBill» производства STROM Telekom s.r.o., Чехия, определено, что АСР предназначена как для тарификации и расчета платежей по предоставленным услугам связи, так и для информационной поддержки проведения взаиморасчетов с операторами-партнерами. Судом, вместе с тем, не принято во внимание, что федеральный орган по надзору в сфере связи сделал вывод о том, что АСР типа «ТеlBill», используемая истцом, может применяться для информационной поддержки проведения взаиморасчетов с операторами-партнерами, а не для определения объемов оказанных услуг, как следует из вывода суда.

Эксперты не смогли дать однозначный ответ на вопрос о том, использовались ли ЗАО «АИСТ» с 01.07.2006 по 31.03.2007 номера (8482) 214141, 502121, 502777, 502888, 202010 в качестве номеров узлов доступа к сети передачи данных и телематическим услугам связи (в качестве номеров модемных пулов), исходя из анализа трафика на указанные телефонные номера и представленных на экспертизу материалов, поскольку большой исходящий трафик ОАО «ВолгаТелеком» на указанные номера и наличие соединений с указанных номеров в исходящем трафике ЗАО «АИСТ» не являются основанием для определения данных номеров в качестве номеров модемных пулов.

В подтверждение того, что спорные телефонные номера не были использованы в спорный период времени в качестве номеров модемных пулов, ответчиком в материалы дела были представлены копии распоряжений главного инженера ЗАО «АИСТ» ФИО6 от 25.01.2006 № 6/1 «Об организации мультисервисного доступа», от 30.03.2007 № 35/1. По утверждению ответчика, указанные распоряжения свидетельствуют о том, что в спорный период заявленные истцом в качестве модемных пулов номера 202010, 502121, 214141 использовались совершенно по иному назначению, а именно, как номера справочно-информационных служб.

Удовлетворяя иск, суд первой инстанции исходил из того¸ что само по себе наличие изданных главным инженером ЗАО «АИСТ» распоряжений № 6/1, № 35/1 не может служить достаточным и неоспоримым доказательством того, что указанные в распоряжениях телефонные номера не могли быть использованы в спорный период по иному назначению, чем предусмотренное в распоряжении, например, в качестве узлов доступа (модемных пулов). Доказательства фактического исполнения указанных распоряжений не представлено.

Судебная коллегия принимает во внимание, что доказательств обратного сторонами также не представлено.

По мнению суда первой инстанции, о факте использования ответчиком в спорный период номеров (8482) 214141, (8482) 502121, (8482) 202010 в качестве узлов доступа (модемных пулов) свидетельствуют вступившие в законную силу судебные акты Арбитражного суда Самарской области по делам № А55-14847/2007, № А55-13806/2008.

Суд первой инстанции ссылается на электронный диск, содержащий информацию о пропущенном трафике на номер ЗАО «АИСТ», который, по мнению суда первой инстанции, был предметом исследования по делу № А55-13806/2008.

Однако материалы дела № А55-13806/2008 судом первой инстанции не истребовались и не исследовались.

Вывод суда первой инстанции о том, что данный диск был предметом исследования по вышеуказанному делу основан лишь на утверждении представителя ОАО «ВолгаТелеком».

Вместе с тем судебные акты по делам № А55-14847/2007, № А55-13806/2008 каких-либо ссылок на телефонные номера (8482) 214141, (8482) 502121, (8482) 202010 не содержат.

Судебными актами по делу № А55-14847/2007 удовлетворен иск ОАО «ВолгаТелеком» к ООО «Леткон» о взыскании 4 199 984 руб. 99 коп. задолженности по оплате услуг местного инициирования вызова оказанных в период с 01.07.2006 по 31.07.2007.

Указанными судебными актами установлено, что абоненты ОАО «ВолгаТелеком» через сеть ООО «Леткон» получали доступ к сети Интернет на модемные пулы таких операторов электросвязи, как ЗАО «АИСТ», ЗАО «Тольятти Телеком», ЗАО «Крафт-С».

Между ООО «Леткон» и данными операторами были заключены соответствующие договоры на предоставление технических средств и сооружений, обеспечивающих доступ к сети электросвязи.

В связи с принятым по делу № А55-14847/2007 решением, ООО «Леткон» обратилось в Арбитражный суд Самарской области с иском к ЗАО «АИСТ» о взыскании 4 792 935 руб. неосновательного обогащения, возникшего в результате оказания услуг местного инициирования вызова в период с 01.07.2006 по 01.03.2007.

Истцом по настоящему делу заявлено требование о взыскании с ЗАО «АИСТ» 30 635 388 руб. 56 коп. стоимости оказанных услуг местного инициирования вызова за период с 01.07.2006 по 31.03.2007.

Таким образом, имеет место существенная разница в стоимости за аналогичные услуги в один и тот же период их оказания. Судом данное обстоятельство не исследовано, оценка ему не дана.

В решении Арбитражного суда Самарской области от 13.03.2009 по делу № А55-17331/2008 указано, что с учетом поведения ОАО ВолгаТелеком» и ЗАО «АИСТ», а также практики, установившейся в их взаимоотношениях с момента подписания договора от 01.06.2006 и до подписания дополнительных соглашений от 01.01.2007 № 2, от 01.02.2007 № 3, суд пришел к выводу, что действительная общая воля сторон при подписании дополнительного соглашения от 01.07.2006 № 2/1 была направлена на предоставление одной стороной другой стороне услуг по пропуску трафика, исходящего от сети одного оператора на модемный пул другого оператора, в обмен на встречное предоставление таких же и равноценных услуг другой стороной – до получения от федеральных органов исполнительной власти соответствующих разъяснений.

Отклоняя ссылку ответчика на выводы суда по делу № А55-17331/2008, суд первой инстанции исходил из того, что ответчиком не представлены доказательства оказания истцу такие же и равноценные услуги.

Вместе с тем судом первой инстанции не исследовалось и не давалась оценка тому обстоятельству, что дополнительное соглашение от 01.07.2006 № 2/1 (пункт 1 соглашения) было заключено сторонами также по причине отсутствия возможности определить и зафиксировать все номера модемных пулов присоединенных операторов.

Таким образом, судебная коллегия считает, что обжалуемые судебные акты приняты по неполно исследованным обстоятельствам дела. Выводы суда не соответствуют имеющимся в деле доказательствам.

В силу части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд кассационной инстанции не вправе устанавливать или считать доказанными обстоятельства, которые не были установлены либо были отвергнуты судом первой или апелляционной инстанций.

На основании изложенного, судебная коллегия считает принятые судебные акты подлежащими отмене, дело подлежащим передаче на новое рассмотрение.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Поволжского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Самарской области от 07.12.2009 постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.02.2010 по делу № А55-13473/2008 отменить.

Дело № А55-13473/2008 направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Самарской области.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий судья Н.Н. Королёва

Судьи К.Р. Гарифуллина

Р.А. Нафикова