Гражданский кодекс часть 1

при участии от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ленинградской области ФИО1 (доверенность от 17.01.2022 № 01/5), от акционерного общества «Газпром газораспределение Ленинградская область» ФИО2 (доверенность от 10.12.2021 № 386-12),

рассмотрев 09.02.2022 в открытом судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ленинградской области на постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.10.2021 по делу № А56-105238/2020,

установил:

Акционерное общество «Газпром газораспределение Ленинградская область», адрес: 188507, Ленинградская обл., Ломоносовский р-н, гп Новоселье, здание административного корпуса, лит. А, А1, ОГРН <***>, ИНН <***> (далее - Общество, АО «Газпром газораспределение Ленинградская область»), обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о признании недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Ленинградской области, адрес: 191124, Санкт-Петербург, ул. Смольного, д. 3, ОГРН <***>, ИНН <***> (далее - Управление, УФАС), от 13.10.2020 по делу № 047/01/17-13/2020.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью Охранное предприятие «Танос-С», адрес: 190121, Санкт-Петербург, муниципальный округ Коломна, Псковская ул., д. 3, лит. А, пом. 3-Н, ОГРН <***>, ИНН <***> (далее - ООО ОП «Танос-С»).

Решением Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 30.04.2021 в удовлетворении заявления Обществу отказано.

Постановлением Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.10.2021 решение суда первой инстанции отменено, решение и предписание УФАС от 13.10.2020 по делу № 047/01/17-13/2020 признаны недействительными.

В кассационной жалобе Управление, ссылаясь на неправильное применение судом апелляционной инстанции норм материального права, просит отменить постановление от 02.10.2021 и оставить в силе решение от 30.04.2021. По мнению подателя жалобы, проведенная АО «Газпром газораспределение Ленинградская область» закупка в форме маркетинговых исследований обладает всеми признаками конкурентной закупки. Как считает Управление, отсутствие в открытом доступе информации, обязательной для размещения в единой информационной системе (далее – ЕИС), а также несоблюдение порядка проведения процедуры закупки, установленного Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон № 223-ФЗ), привело к недопущению конкуренции, созданию дискриминационных условий по отношению к потенциальным участникам закупки и созданию преимуществ отдельным хозяйствующим субъектам, что подтверждает нарушение в действиях Общества требований статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ).

В судебном заседании представитель Управления поддержала доводы, изложенные в кассационной жалобе, а представитель Общества возражала против удовлетворения жалобы.

ООО ОП «Танос-С» надлежащим образом извещено о времени и месте судебного заседания, однако своего представителя для участия в нем не направило, в связи с чем кассационная жалоба рассмотрена в его отсутствие согласно части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ).

В порядке статьи 163 АПК РФ в судебном заседании 02.02.2022 объявлен перерыв до 09.02.2022, после перерыва рассмотрение кассационной жалобы продолжено.

Законность обжалуемого судебного акта проверена в кассационном порядке.

Как следует из материалов дела и установлено судами, 19.02.2020 АО «Газпром газораспределение Ленинградская область» (заказчик) разместило на официальном сайте ЕИС www.zakupki.gov.ru извещение № 32008901478 о проведении закрытого маркетингового исследования по отбору организации для оказания услуг по охране объектов Общества; дата и время окончания подачи коммерческих предложений на участие в закупке установлены 26.02.2020 в 12 ч 00 мин, дата подведения итогов - 28.02.2020.

Закупка осуществлялась на основании Закона № 223-ФЗ и Положения о закупках товаров, работ, услуг АО «Газпром газораспределение Ленинградская область», утвержденного решением совета директоров Общества от 28.12.2018 № 16/18 (далее – Положение о закупках).

В Управление поступила жалоба ООО ОП «Танос-С» на действия Общества при проведении указанной закупки, в которой податель жалобы указывал на нарушение заказчиком требований Закона № 223-ФЗ.

Решением УФАС от 12.03.2020 № Р/05/14 жалоба ООО ОП «Танос-С» признана обоснованной, в действиях АО «Газпром газораспределение Ленинградская область» установлено нарушение пункта 2 части 1, пункта 1 части 10, пункта 3 части 10 статьи 3 Закона № 223-ФЗ; полученные в ходе рассмотрения жалобы материалы решено передать уполномоченному должностному лицу УФАС для разрешения вопроса о наличии (отсутствии) признаков нарушения статьи 17 Закона № 135-ФЗ.

Приказом УФАС от 21.04.2020 № 167 возбуждено дело № 047/01/17-13/2020 по признакам нарушения Обществом требований пунктов 2 и 3 статьи 17 Закона № 135-ФЗ.

В ходе рассмотрения указанного дела Управлением составлены аналитический отчет от 01.09.2020 по результатам анализа состояния конкуренции и заключение об обстоятельствах дела от 07.09.2020.

По результатам рассмотрения дела № 047/01/17-13/2020 Управление вынесло решение от 13.10.2020 № Р/05/01-11, которым признало наличие в действиях Общества нарушения пунктов 2 и 3 части 1 статьи 17 Закона № 135-ФЗ. Управление пришло к выводу о том, что в нарушение требований статьи 3.5 Закона № 223-ФЗ закупка незаконно проведена закрытым способом, а неправомерно избранный АО «Газпром газораспределение Ленинградская область» способ осуществления закупки в неконкурентной процедуре повлек неразмещение в ЕИС информации о закупке, размещение которой предусмотрено частью 5 статьи 4 Закона № 223-ФЗ, что привело к недопущению конкуренции, созданию дискриминационных условий по отношению к потенциальным участникам закупки.

Предписанием от 13.10.2020 № П/05/01-06 на Общество возложена обязанность в срок до 01.12.2020 прекратить нарушение пунктов 2 и 3 части 1 статьи 17 Закона № 135-ФЗ путем внесения изменений в Положение о закупках с учетом решения УФАС от 13.10.2020 № Р/05/01-11 и в соответствии с Законом № 223-ФЗ:

1.1 Исключить из раздела 5.2.2 «Способы закупок, применяемые заказчиком для неконкурентных закупок» Положения о закупках способ закупок «маркетинговые исследования» с учетом решения УФАС по делу № 047/01/17-13/2020 о нарушении антимонопольного законодательства;

1.2 Привести Положение о закупках в вид, соответствующий внесенным пунктом 1.1 предписания изменениям;

1.3 Организовать проведение совещания с сотрудниками структурных подразделений, в полномочия которых входят разработка закупочной документации, организация проведения закупок, на предмет усиления контроля за соблюдением требований пунктов 2, 3 части 1 статьи 17 Закона № 135-ФЗ, а также недопущения замены фактического наименования предмета закупки на маркетинговые исследования;

1.4 По итогам проведения совещания, указанного в пункте 1.3 предписания, составить итоговый протокол, а также издать распорядительный документ (приказ), направленный на усиление контроля за неукоснительным соблюдением части 1 статьи 17 Закона № 135-ФЗ.

Не согласившись с указанными решением и предписанием УФАС, АО «Газпром газораспределение Ленинградская область» оспорило их в судебном порядке.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, согласился с выводом Управления о том, что у АО «Газпром газораспределение Ленинградская область» отсутствовали основания для отступления от соблюдения основных принципов закупочной деятельности, установленных в статье 3 Закона № 223-ФЗ; неустановление в Положении о закупках в нарушение части 2 статьи 2 названного Закона должным образом порядка и условий применения неконкурентного способа закупки привело к проведению спорной закупки на неконкурентной основе в отсутствие условия невозможности ее проведения в конкурентной процедуре. Также суд поддержал довод УФАС о неправомерности осуществления Обществом спорной закупки в закрытой форме, что в совокупности привело к созданию преимуществ для отдельных хозяйствующих субъектов. Оценивая оспариваемое предписание УФАС, выданное по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, суд признал его соответствующим статье 50 Закона № 135-ФЗ.

Суд апелляционной инстанции не согласился с указанными выводами суда первой инстанции. Со ссылкой на право заказчика в силу положений Закона № 223-ФЗ формировать свою систему закупок в зависимости от особенностей осуществления деятельности апелляционная инстанция заключила о проведении спорной закупки (закрытые маркетинговые исследования) в соответствии с пунктами 4.6.9, 13.2 и 14.2 Положения о закупках и констатировала необоснованное вменение АО «Газпром газораспределение Ленинградская область» нарушения статьи 17 Закона № 135-ФЗ. Кроме того, апелляционный суд отметил, что оспариваемое предписание содержит указание на пункт 5.2.2 Положения о закупках, который не регулирует такой способ проведения закупки, как маркетинговые исследования, а требование об исключении названного способа закупки из Положения о закупках ограничивает права Общества на самостоятельное определение своей системы закупок. В связи с этим суд апелляционной инстанции отменил решение суда первой инстанции и удовлетворил заявленные требования.

Кассационная инстанция, изучив материалы дела и проверив правильность применения судами норм материального и процессуального права, приходит к следующему.

Применяемые АО «Газпром газораспределение Ленинградская область» способы закупок поименованы в пункте 4.2 Положения о закупках: конкурентные (подпункт 4.2.1) и неконкурентные закупки (подпункт 4.2.2).

К неконкурентным закупкам среди прочего отнесены маркетинговые исследования (открытые или закрытые, с размещением или без размещения информации о маркетинговых исследованиях), порядок проведения которых регламентирован разделом 13 Положения о закупках.

В пункте 13.1 Положения о закупках установлен общий порядок маркетинговых исследований, в пункте 13.5 – условия проведения таких исследований, в пункте 13.7 – порядок подачи заявок потенциальными участниками маркетинговых исследований, в пункте 13.12 – особенности проведения закрытых маркетинговых исследований, а в пунктах 13.8 и 13.9 – порядок вскрытия, анализа, рассмотрения и оценки заявок на участие в маркетинговых исследованиях.

Так, согласно пункту 13.9 Положения о закупках заказчик среди прочего:

- проводит проверку поступивших заявок на наличие обеспечения заявки на участие в маркетинговых исследованиях (если такое требование установлено документацией);

- осуществляет оценку платежеспособности и деловой репутации участника;

- по результатам анализа заявок принимает решение об отклонении (допуске) заявок;

- принимает решение о признании маркетинговых исследований несостоявшимися в случае отклонения всех заявок потенциальных участников или подачи одной заявки, а в случае наличия двух и более лотов маркетинговых исследований – только по тому лоту, по которому заявки отклонены;

- проводит рассмотрение и оценку заявок в целях выявления наиболее выгодных условий исполнения договора;

- присваивает каждой заявке порядковый номер в порядке уменьшения степени выгодности содержащихся в них условий исполнения договора.

Договор заключается на основании протокола подведения итогов маркетинговых исследований на условиях, указанных в документации о маркетинговых исследованиях и заявке участника, чьи условия признаны наиболее выгодными, и не ранее десяти дней с момента подведения этих итогов (подпункты 13.11.1 и 13.11.2 Положения о закупках).

Исходя из условий подпунктов 13.11.5 и 13.11.6 Положения о закупках, если участник, признанный предложившим лучшие условия, не представит в установленные сроки подписанный договор и (или) обеспечение его исполнения (при наличии данного требования в документации), такой участник признается уклонившимся от заключения договора и у заказчика возникает право истребовать (удержать) предоставленное участником обеспечение заявки на участие в маркетинговых исследованиях.

Следует признать, что вышеуказанный порядок подготовки и осуществления маркетинговых исследований, а также заключения по их результатам договора и наступления последствий его незаключения не отвечает существу неконкурентной закупки и самих маркетинговых исследований, под которыми в сфере экономики понимаются бизнес исследования поведения потребителей, конкурентов и товарных рынков. Напротив, подобным образом установленная процедура закупки, основанная в том числе на решении заказчика о допуске (отказе в допуске) к участию в закупке, состязательности ее участников по предложению лучших условий с целью заключения договора и сравнительной оценке таких предложений, критерии которой устанавливаются документацией по конкретной закупке, свидетельствует о проведении такой закупки в конкурентной процедуре.

Согласно подпунктам 13.12.2, 13.12.4 и 13.12.6 Положения о закупках при проведении закрытого маркетингового исследования перечень потенциальных участников формирует Общество; информация об итогах закрытых маркетинговых исследований, а также документы, оформляемые при проведении закрытых маркетинговых исследований, информация, полученная в ходе проведения закрытых маркетинговых исследований, не подлежат опубликованию в средствах массовой информации и размещению в сети Интернет в открытом доступе; документация о маркетинговых исследованиях в электронной форме (заказ, запрос предложений в бумажной форме) предоставляется только лицам, приглашенным к участию в закрытых маркетинговых исследованиях.

Управлением установлено, что спорная закупка проводилась в форме закрытых маркетинговых исследований на основании документации о закупке по отбору организации для оказания услуг по охране объектов Общества (далее – Документация).

В пункте 2.14.5 Документации установлено, что итоговое значение (количество баллов) определяется как сумма среднеарифметических значений по каждому критерию оценки. Лучшей признается заявка на участие в закрытых маркетинговых исследованиях с наибольшим количеством баллов, которой присвоено первое место (пункт 2.14.6 Документации).

Уведомления о закупке и Документация были направлены в адрес только трех осуществляющих охранную деятельность организаций, от каждой из которых поступило коммерческое предложение (протокол Комиссии от 27.02.2020). Победителем признано лицо, предложившее лучшее коммерческое предложение. Документация и документы, оформленные при проведении спорной закупки (закрытых маркетинговых исследованиях), информация, полученная в ходе ее проведения, не размещались в ЕИС (открытом доступе).

Оценив действия заявителя по осуществлению спорной закупки, проводимой в соответствии с Документацией и разделом 13 Положения о закупках, Управление пришло к выводу о нарушении АО «Газпром газораспределение Ленинградская область» требований пункта 2 части 1 статьи 17 Закона № 135-ФЗ.

В силу указанной нормы запрещаются действия, которые приводят или могут привести к созданию участнику торгов или нескольким участникам преимущественных условий участия в торгах, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено законом.

Как указано в оспариваемом решении УФАС, процедура проведения торгов основана на состязательности хозяйствующих субъектов и отсутствие публичного объявления о торгах с размещением законодательно установленной информации не может не влиять на конкуренцию, поскольку препятствует выявлению лиц, желающих получить доступ к соответствующему товарному рынку.

Суд первой инстанции, проанализировав Положение о закупках, в том числе его пункты 13.1 и 13.5, принимая во внимание положения Документации, согласился с выводами Управления, изложенными в оспариваемом решении.

Апелляционный суд, напротив, выводы Управления признал несостоятельными и со ссылкой на пункт 4.6.9 Положения о закупках заключил, что Общество, действуя в строгом соответствии с утвержденной закупочной документацией, не нарушило требований Закона № 223-ФЗ и, как следствие, статьи 17 Закона № 135-ФЗ.

Как следует из пункта 4.6.9 Положения о закупках, проведение маркетинговых исследований предусмотрено в случае, если условия закупки исходя из ее специфики (особенностей) не предполагают одновременного соблюдения условий, предусмотренных частью 3 статьи 3 Закона № 223-ФЗ и пунктами 1.2.30, 1.2.31 названного Положения, в частности в случаях проведения закупки в целях обеспечения безопасности особо опасных, критически важных производственных объектов и объектов инфраструктуры Общества, публичное размещение информации о которых несет риски раскрытия подходов к обеспечению безопасности, ее критических элементов, а также позволит идентифицировать исполнителей.

Вместе с тем указанное выше условие проведения маркетинговых исследований само по себе не может служить оправданием осуществления закупки на основании тех условий Положения о закупках, которые позволяют Обществу под видом неконкурентной закупки (только исходя из ее наименования) проводить закупку на конкурентной основе и при этом быть свободным от соблюдения положений Закона № 223-ФЗ, регламентирующих конкурентные процедуры.

В данном случае осуществление спорной закупки в форме маркетинговых исследований привело к ситуации, когда под видом неконкурентной закупки Обществом была проведена закупка на рынке оказания охранных услуг, который является конкурентным, но с приглашением ограниченного круга выбранных им хозяйствующих субъектов (трех участников), оценкой их предложений с присвоением баллов и выбором участника, предложившего лучшие условия, и неразмещением требуемой информации в открытом доступе, что свидетельствует о создании преимущественных условий отдельным субъектам предпринимательской деятельности при осуществлении спорной закупки, в том числе путем доступа к информации.

Довод о том, что в рассматриваемом случае проведение конкурентной процедуры было невозможно, Обществом не приводился и апелляционной инстанцией не оценивался.

Наличие у АО «Газпром газораспределение Ленинградская область» права формировать свою систему закупок с учетом особенностей осуществления деятельности и включать в свою систему закупок осуществление неконкурентных закупок (на что указал апелляционный суд) не является основанием для произвольного установления положений закупочной документации без учета принципов, установленных частью 1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ (информационная открытость закупки, равноправие, справедливость, отсутствие необоснованных ограничений конкуренции).

Что касается выводов Управления о необоснованном проведении спорной закупки закрытым способом, то применительно к рассматриваемому случаю следует также согласиться с выводом суда первой инстанции, основанным на анализе Документации, Положения о закупках и требований Закона № 223-ФЗ.

Принимая во внимание выводы о проведении Обществом фактически конкурентной закупки, суд первой инстанции обоснованно согласился с доводом Управления о том, что если заказчиком осуществляется закупка закрытым способом, то она должна соответствовать норме статьи 3.5 Закона № 223-ФЗ.

В соответствии с частью 1 статьи 3.5 Закона № 223-ФЗ конкурентная закупка, осуществляемая закрытым способом, проводится в случае, если сведения о такой закупке составляют государственную тайну, или если такая закупка осуществляется в рамках выполнения государственного оборонного заказа в целях обеспечения обороны и безопасности Российской Федерации в части заказов на создание, модернизацию, поставки, ремонт, сервисное обслуживание и утилизацию вооружения, военной и специальной техники, на разработку, производство и поставки космической техники и объектов космической инфраструктуры, или если координационным органом Правительства Российской Федерации в отношении такой закупки принято решение в соответствии с пунктом 2 или 3 части 8 статьи 3.1 названного Закона, или если в отношении такой закупки Правительством Российской Федерации принято решение в соответствии с частью 16 статьи 4 указанного Закона.

Предметом спорной закупки являлось оказание услуг физической и пультовой охраны объектов Общества, и такая закупка не подпадает под случаи, указанные в части 1 статьи 3.5 Закона № 223-ФЗ. Данное обстоятельство не оспаривалось и не опровергалось АО «Газпром газораспределение Ленинградская область».

В обоснование выбора закрытой формы закупки Общество ссылалось на внутреннее положение, предусматривающее проведение закрытой закупки в целях обеспечения безопасности особо опасных производственных объектов и объектов инфраструктуры АО «Газпром газораспределение Ленинградская область».

Однако, как справедливо отмечено судом первой инстанции, норма статьи 3.5 Закона № 223-ФЗ содержит императивную норму и не предоставляет право заказчику самостоятельно устанавливать иные основания для выбора закрытой формы, чем те, которые поименованы в указанной норме.

Несоблюдение Обществом требований к форме проведения закупки, повлекшее нарушение принципа информационной открытости, которое, в свою очередь, привело к ограничению участия в закупке всех заинтересованных лиц и, как следствие, к невыявлению лучших условий исполнения договора, квалифицировано Управлением как нарушение пункта 3 части 1 статьи 17 Закона № 135-ФЗ, с чем согласился суд первой инстанции.

Выводы апелляционной инстанции об обратном не основаны на должной оценке в совокупности положений Документации, норм Положения о закупках и требований Закона № 223-ФЗ.

Следует отметить, что утверждение Общества о необходимости сокрытия информации об особо опасных производственных объектах АО «Газпром газораспределение Ленинградская область» (газопроводах) и лице, осуществляющем охрану этих объектов, обуславливающей закрытый способ закупки, не вытекает из норм Закона Российской Федерации от 11.03.1992 № 2487-1 «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации», Федеральных законов от 21.07.1997 № 116-ФЗ «О промышленной безопасности опасных производственных объектов» и от 31.03.1999 № 69-ФЗ «О газоснабжении в Российской Федерации», а также части 19 статьи 26 Федерального закона от 03.08.2018 № 342-ФЗ «О внесении изменений в Градостроительный кодекс Российской Федерации».

Относительно выводов апелляционного суда о неисполнимости оспариваемого предписания следует отметить следующее.

Оспариваемое предписание выдано по результатам рассмотрения дела, в ходе которого установлено нарушение Обществом требований пунктов 2 и 3 части 1 статьи 17 Закона № 135-ФЗ и обстоятельства которого изложены в мотивировочной части решения от 13.10.2020 по делу № 047/01/17-13/2020.

АО «Газпром газораспределение Ленинградская область» предписано совершить те действия, которые направлены на устранение обстоятельств, способствовавших совершению выявленного нарушения. Так, в частности, Обществу предложено внести необходимые изменения в Положение о закупках с учетом выводов, изложенных в решении УФАС от 13.10.2020, а также усилить контроль за разработкой документации по конкретным закупкам с целью устранения возможной подмены фактически проводимой закупки неконкурентной закупкой (маркетинговыми исследованиями).

Оспариваемое предписание, вопреки утверждению апелляционного суда, не содержит требования о понуждении Общества исключить из Положения о закупках такого способа закупки, как маркетинговые исследования. Исходя из текста оспариваемого предписания, Обществу предписано с учетом решения УФАС от 13.10.2020 исключить из перечня неконкуретных закупок, указанных в разделе «Способы закупок» Положения о закупках, способ закупки «маркетинговые исследования».

Предписание в указанной части основано на установленных в решении УФАС обстоятельствах, связанных с тем, что согласно подпункту 4.2.2 Положения о закупках маркетинговые исследования отнесены к неконкурентным способам закупки, при этом разделом 13 этого Положения установлен такой порядок проведения маркетинговых исследований, который означает проведение конкурентной процедуры.

Приводимую судом апелляционной инстанции ссылку на указание в оспариваемом предписании пункта 5.2.2 Положения о закупках, который не регулирует такой способ проведения закупки, как маркетинговые исследования, следует признать несостоятельной.

Наличие в оспариваемом предписании опечатки в номере подпункта раздела «Способы закупок» Положения о закупках очевидно усматривается из решения УФАС от 13.10.2020, во исполнение которого выдавалось это предписание.

То обстоятельство, что в подпункте 1.1 резолютивной части предписания УФАС от 13.10.2020 допущена опечатка в номере подпункта раздела 4 «Способы закупок» Положения о закупах (вместо подпункта 4.2.2 указан подпункт 5.2.2), не свидетельствует о неисполнимости оспариваемого предписания.

Кроме того, в силу статьи 51.1 Закона № 135-ФЗ Общество не лишено возможности обратиться в Управление с заявлением о разъяснении предписания или исправлении допущенных в нем описок и опечаток.

При таких обстоятельствах у суда апелляционной инстанции отсутствовали основания для отмены законного и обоснованного решения суда первой инстанции.

В соответствии с пунктом 5 части 1 статьи 287 АПК РФ постановление от 02.10.2021 подлежит отмене, а решение от 30.04.2021 – оставлению в силе.

Руководствуясь статьей 286, пунктом 5 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Западного округа

п о с т а н о в и л:

постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.10.2021 по делу № А56-105238/2020 отменить.

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 30.04.2021 по указанному делу оставить в силе.

Председательствующий

И.Г. Савицкая

Судьи

Е.А. Аникина

А.Г. Кудин