Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер АП-16504/2021 ) акционерного общества «Газпром газораспределение Ленинградская область» на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 30.04.2021 по делу № А56-105238/2020 (судья Селезнёва О.А.), принятое

по заявлению акционерного общества «Газпром газораспределение Ленинградская область»

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ленинградской области

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью Охранное предприятие «Танос-С»

об оспаривании решения и предписания от 13.10.2020 по делу № 047/01/17-13/2020

установил:

Акционерное общество «Газпром газораспределение Ленинградская область» (ОГРН <***>, ИНН <***>; далее – Общество, АО «Газпром газораспределение Ленинградская область») обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ленинградской области (ОГРН <***>, ИНН <***>, далее - Управление, Ленинградское УФАС) о признании недействительными решения от 13.10.2020 № Р/05/01-11 по делу №047/01/17-13/2020 о нарушении антимонопольного законодательства и предписания от 13.10.2020 № П/05/01-06 по делу № 047/01/17-13/2020.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью Охранное предприятие «Танос-С» (ОГРН <***>, ИНН <***>; далее – третье лицо, ООО ОП «Танос-С»).

Решением суда первой инстанции от 30.04.2021 в удовлетворении заявленных Обществом требований отказано.

В апелляционной жалобе (с учетом дополнений) АО «Газпром газораспределение Ленинградская область» просит решение суда первой инстанции от 30.04.2021 отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных Обществом требований, ссылаясь на неправильное применение судом первой инстанции норм материального права, неполное выяснение обстоятельств, имеющих существенное значение для рассмотрения настоящего спора. Податель жалобы ссылается на то, что предписание от 13.10.2020 № П/05/01-06 в нарушение части 1 статьи 50 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ (далее – Закон №135-ФЗ, Закон о защите конкуренции) выдано не по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства и не на основании решения по делу № 047/01/17-13/2020; как указывает податель жалобы в предписании от 13.10.2020 № П/05/01-06 указан пункт 5.2.2 Положения о закупках товаров, работ, услуг АО «Газпром газораспределение Ленинградская область», утвержденного решением совета директоров Общества от 28.12.2021 № 16/18, который не регулирует такой способ проведения закупки как маркетинговые исследования и исключение указанного пункта не приведет к устранению нарушения. Податель жалобы также ссылается на то, что предписание Ленинградского УФАС от 13.10.2020 № П/05/01-06 является неисполнимым для Общества, поскольку его исполнение поставлено в зависимость от действий третьих лиц и не может быть выполнено Обществом самостоятельно; податель жалобы также полагает, что требование антимонопольного органа об исключении из Положения о закупках такого способа закупки как маркетинговые исследования является ничем иным как ограничением прав Общества на самостоятельное определение способа закупки. Кроме того, податель жалобы полагает, что Ленинградским УФАС неправильно квалифицированы действия Общества по пунктам 2 и 3 части 1 статьи 17 Закона №135-ФЗ без учета того, что маркетинговые исследования являются формой неконкурентной закупки; ООО «ОП «Танос-С» участником маркетингового исследования не являлось, а фактов создания преимущественных условий участия иным участникам закупки Управлением не установлено; Управлением также не исследовался вопрос наличия (отсутствия) критериев оценки в документации о закупке и порядка их применения при определении победителя, а следовательно, не установлен факт нарушения порядка определения победителя закрытых маркетинговых исследований, проводимых Обществом. По мнению подателя жалобы, Управление не установило, в чем именно выражается несоответствие способа неконкурентной закупки – маркетинговые исследования действующему законодательству; при этом Управление провело подробный анализ нарушений Обществом проведения маркетингового исследования части 3 статьи 3, статьи 3.5 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон № 223-ФЗ, Закон о закупках), регулирующих порядок проведения конкурентной закупки.

Определением от 17.08.2021 ввиду нахождения судьи Протас Н.И. в очередном отпуске, в соответствии с пунктом 2 части 3 статьи 18 АПК РФ произведена замена в составе суда, рассматривающего дело № А56-105238/2020, судья Протас Н.И. заменена на судью Зотееву Л.В.

В судебном заседании 17.08.2021 представитель Общества поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе. Представитель Управления возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил оставить решение суда первой инстанции от 30.04.2021 без изменения.

В судебном заседании 17.08.2021 был объявлен перерыв до 12 час. 00 мин. 24.08.2021; после перерыва судебное заседание продолжено с участием представителей Общества и Управления. Обществом по запросу суда представлены дополнительные документы, необходимые для правильного рассмотрения спора копия Приказа от 07.02.2020 № 82 «О проведении закрытого маркетингового исследования», копия извещения о проведении маркетингового исследования № 18 по отбору организации для предоставления охранных услуг для нужд АО «Газпром газораспределение Ленинградская область», копия Документации о закрытых маркетинговых исследований по отбору организации для предоставления охранных услуг для нужд АО «Газпром газораспределение Ленинградская область», копии писем потенциальным участникам маркетинговых исследований, скриншоты страницы ЕИС на которой размещен план закупок с позициями 201, 202 (маркетинговые исследования). Указанные документы приобщены судом к материалам дела.

ООО ОП «Танос-С», извещено надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы с учетом положений части 1 статьи 121 АПК РФ и пункта 16 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 26.12.2017 № 57 «О некоторых вопросах применения законодательства, регулирующего использование документов в электронном виде в деятельности судов общей юрисдикции и арбитражных судов», в судебное заседание своих представителей не направило, что не препятствует рассмотрению апелляционной жалобы в его отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела и установлено судом, 19.02.2020 Общество разместило на официальном сайте Единой информационной системы www.zakupki.gov.ru извещение № 32008901478 о проведении маркетингового исследования № 18 по отбору организации для предоставления охранных услуг для нужд АО «Газпром газораспределение Ленинградская область»; способ закупки - маркетинговое исследование; предмет маркетингового исследования – оказание услуг физической и пультовой охраны; дата и временя окончания подачи коммерческих предложений на участие в маркетинговом исследовании – 26.02.2020 в 12 час. 00 мин., дата подведения итогов - 28.02.2020.

Указанная закупка осуществлялась Обществом на основании Закона № 223-ФЗ и Положения о закупках, утвержденного решением совета директоров Общества от 28.12.2018 № 16/18, которым предусмотрен способ закупки в форме маркетинговых исследований (открытых или закрытых, с размещением или без размещения информации о маркетинговых исследованиях).

В Управление поступила жалоба ООО ОП «Танос-С» (вх. N 271 от 27.02.2020) на действия Общества при проведении спорной закупки, в которой податель жалобы ссылался на неразмещение Документации о закупке и технической части Документации в ЕИС, нарушение срока проведения маркетингового исследования, несоответствие формы закупки, проводимой Обществом.

Решением Ленинградского УФАС от 12.03.2020 № Р/05/14 жалоба ООО ОП «Танос-С» признана обоснованой (пункт 1 решения); в действиях Заказчика признано нарушение пункта 2 части 1, пункта 1 части 10, пункта 3 части 10 статьи 3 Закона о закупках (пункт 2 решения).

Кроме того, пунктом 6 решения Ленинградского УФАС от 12.03.2020 № Р/05/14 решено передать материалы жалобы уполномоченному должностному лицу Ленинградского УФАС для рассмотрения вопроса о наличии/отсутствии признаков нарушения статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Приказом Ленинградского УФАС от 21.04.2020 № 167 возбуждено дело №047/01/17-13/2020 по признакам нарушения Обществом пунктов 2, 3 статьи 17 Закона о защите конкуренции и создана комиссия Ленинградского УФАС по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства.

В ходе рассмотрения дела № 047/01/17-13/2020 Управлением составлен Аналитический отчет по результатам анализа состояния конкуренции от 01.09.2020 и Заключение об обстоятельствах дела от 07.09.2020.

По результатам рассмотрения дела № 047/01/17-13/2020 о нарушении антимонопольного законодательства Ленинградским УФАС вынесено решение от 13.10.2020 № Р/05/01-11, которым в действиях Общества установлено нарушение пунктов 2 и 3 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции. Управление пришло к выводу о том, что используемый Обществом способ закупки¸ а именно: маркетинговые исследования, не соответствует нормам действующего законодательства о закупках, не размещена в ЕИС информация о закупке (в том числе документация о закупке), размещение которой предусмотрено частью 5 статьи 4 Закона о закупках, а также нарушен порядок проведения процедуры закупки (договор по результатам спорной закупки заключен с нарушением срока, установленного частью 15 статьи 3.2 Закона о закупках), что, по мнению Управления, привело к недопущению конкуренции, созданию дискриминационных условий по отношению к потенциальным участникам закупки.

На основании указанного решения Ленинградским УФАС также выдано предписание от 13.10.2020 № П/05/01-06 по делу № 047/01/17-13/2020, которым Обществу предписано в срок до 01.12.2020 прекратить нарушение пунктов 2, 3 Закона о защите конкуренции, путем внесения изменений в Положение о закупках товаров, работ, услуг АО «Газпром газораспределение Ленинградская область» с учетом решения Ленинградского УФАС от 13.10.2020 № Р/05/01-11 по делу №047/01/17-13/2020 и в соответствии с Законом о закупках:

1.1 Исключить из раздела 5.2.2 Способы закупок, применяемые Заказчиком для неконкурентных закупок Положения о закупках товаров, работ, услуг способ закупок «маркетинговые исследования», с учетом решения Ленинградского УФАС по делу № 047/01/17-13/2020 о нарушении антимонопольного законодательства;

1.2 Привести Положение о закупках товаров, работ, услуг в вид соответствующий внесенным пунктом 1.1 настоящего предписания изменениям;

1.3 Организовать проведение совещания с сотрудниками структурных подразделений, в полномочия которых входит разработка закупочной документации, организация проведения закупок, на предмет усиления контроля за соблюдением требований пунктов 2, 3 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, а также недопущения замены фактического наименования предмета закупки на маркетинговые исследования;

1.4 По итогам проведения совещания, указанного в пункте 1.3 предписания, составить итоговый протокол, а также издать распорядительный документ (приказ), направленный на усиление контроля за неукоснительным соблюдением части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Не согласившись с указанными решением и предписанием Ленинградского УФАС, Общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением, в удовлетворении которого судом первой инстанции отказано. Суд первой инстанции согласился с выводом Управления о том, что используемый Обществом способ закупки – маркетинговые исследования не соответствует нормам действующего законодательства о закупках.

Исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии с частью 1 статьи 1 Закона о защите конкуренции настоящий Федеральный закон определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения:

1) монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции;

2) недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации

В силу части 1 статьи 3 Закона о защите конкуренции настоящий Федеральный закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, организации, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.

В соответствии с пунктом 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

В силу части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции при проведении торгов, запроса котировок цен на товары (далее - запрос котировок), запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе:

2) создание участнику торгов, запроса котировок, запроса предложений или нескольким участникам торгов, запроса котировок, запроса предложений преимущественных условий участия в торгах, запросе котировок, запросе предложений, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом;

3) нарушение порядка определения победителя или победителей торгов, запроса котировок, запроса предложений.

Как разъяснено в пункте 37 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 № 2 (далее – Постановление Пленума ВС РФ от 04.03.2021 № 2)исходя из требований части 5 статьи 17 Закона о защите конкуренции, частей 2 - 3.1 статьи 3 Закона о закупках в их взаимосвязи правила статьи 17 Закона о защите конкуренции применяются к конкурентным закупкам товаров, работ, услуг, осуществляемым в соответствии с Законом о закупках.

Целями регулирования Закона о закупках являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 статьи 1 названного Закона (заказчиков), в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

Пунктами 1, 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках установлено, что при закупке товаров, работ, услуг заказчики должны руководствоваться принципами информационной открытости закупки; равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки

В силу части 2 статьи 2 Закона о закупках положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и осуществления закупок способами, указанными в частях 3.1 и 3.2 статьи 3 этого Закона, порядок и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Согласно части 2 статьи 3 Закона о закупках положением о закупке предусматриваются конкурентные и неконкурентные закупки, устанавливается порядок осуществления таких закупок с учетом положений настоящего Федерального закона.

Согласно части 3.1 статьи 3 Закона о закупках конкурентные закупки осуществляются следующими способами:

1) путем проведения торгов (конкурс (открытый конкурс, конкурс в электронной форме, закрытый конкурс), аукцион (открытый аукцион, аукцион в электронной форме, закрытый аукцион), запрос котировок (запрос котировок в электронной форме, закрытый запрос котировок), запрос предложений (запрос предложений в электронной форме, закрытый запрос предложений);

2) иными способами, установленными положением о закупке и соответствующими требованиям части 3 настоящей статьи.

В соответствии с частью 3 статьи 3 Закона о закупках конкурентной закупкой является закупка, осуществляемая с соблюдением одновременно следующих условий:

1) информация о конкурентной закупке сообщается заказчиком одним из следующих способов:

а) путем размещения в единой информационной системе извещения об осуществлении конкурентной закупки, доступного неограниченному кругу лиц, с приложением документации о конкурентной закупке;

б) посредством направления приглашений принять участие в закрытой конкурентной закупке в случаях, которые предусмотрены статьей 3.5 Закона о закупках, с приложением документации о конкурентной закупке не менее чем двум лицам, которые способны осуществить поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом такой закупки;

2) обеспечивается конкуренция между участниками конкурентной закупки за право заключить договор с заказчиком на условиях, предлагаемых в заявках на участие в такой закупке, окончательных предложениях участников такой закупки;

3) описание предмета конкурентной закупки осуществляется с соблюдением требований части 6.1 статьи 3 настоящего Закона.

Согласно части 3.2 статьи 3 Закона о закупках неконкурентной закупкой является закупка, условия осуществления которой не соответствуют условиям, предусмотренным частью 3 статьи 3 настоящего Закона. Способы неконкурентной закупки, в том числе закупка у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), устанавливаются положением о закупке.

Таким образом, независимо от наименования способа закупки и формы подачи заявок на участие в закупке несоблюдение хотя бы одного из перечисленных в части 3 статьи 3 Закона о закупках условий исключает признание закупки в качестве конкурентной.

Как следует из материалов дела, 19.02.2020 Общество разместило на официальном сайте ЕИС www.zakupki.gov.ru извещение № 32008901478 о проведении маркетингового исследования № 18 по отбору организации для предоставления охранных услуг для нужд АО «Газпром газораспределение Ленинградская область»; способ закупки - маркетинговое исследование; предмет маркетингового исследования – оказание услуг физической и пультовой охраны.

Указанная закупка осуществлялась Обществом на основании Закона о закупках и Положения о закупках, утвержденного решением совета директоров Общества от 28.12.2018 № 16/18 (далее – Положение о закупках).

В пункте 4.2 Положения о закупках перечислены способы применяемых Обществом закупок.

Согласно пунктам 4.2.2 и 4.2.2.1 Положения о закупках маркетинговые исследования (открытые или закрытые, с размещением или без размещения информации о маркетинговых исследованиях) отнесены к неконкурентным закупкам.

При этом в соответствии с пунктом 4.6.9 Положения о закупках неконкурентные закупки в форме маркетинговых исследований могут проводиться в случае, если условия закупки исходя из ее специфики (особенностей) не предполагают одновременного соблюдения условий, предусмотренных частью статьи 3 Закона о закупках и пунктами 1.2.30 и 1.2.31 Положения о закупках для отнесения закупки к конкурентной, в том числе, если проводится закупка товаров, работ и услуг в целях обеспечения безопасности особо опасных, критически важных производственных объектов и объектов инфраструктуры Общества, публичное размещение информации о которых несет риски раскрытия подходов к обеспечению безопасности, ее критических элементов, а также позволит идентифицировать исполнителей.

Порядок проведения маркетинговых исследований регламентируется разделом 13 Положения о закупках.

В силу пунктов 13.12.2, 13.12.5 Положения о закупках информация об итогах закрытых маркетинговых исследований, а также документы, оформляемые при проведении закрытых маркетинговых исследований, информация, полученная в ходе проведения закрытых маркетинговых исследований, не подлежат опубликованию в средствах массовой информации и размещению в сети интернет в открытом доступе.

При проведении закрытых маркетинговых исследований документация о маркетинговых исследованиях в электронной форме (заказ, запрос предложений в бумажной форме) предоставляется только лицам, приглашенным к участию в закрытых маркетинговых исследованиях (пункт 13.12.6 Положения о закупках).

Согласно пункту 13.1.5 Положения маркетинговые исследования проводятся Обществом в следующей последовательности:

- определение заказчиком условий, требований маркетинговых исследований;

- подготовка заказчиком (организатором) документов для проведения маркетинговых исследований;

- объявление маркетинговых исследований (размещение информации о маркетинговых исследованиях);

- прием заявок на участие в маркетинговых исследованиях, вскрытие заявок (открытие доступа к заявкам) на участие в маркетинговых исследованиях;

- рассмотрение и оценка заявок на участие в маркетинговых исследованиях;

- принятие решения о результатах маркетинговых исследований;

- публикация информации о результатах маркетинговых исследований (при необходимости в соответствии с настоящим Положением);

- подписание договора с участником, указанным в решении о результатах маркетинговых исследований.

При этом список потенциальных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для участия в маркетинговых исследованиях в бумажной форме определяется Обществом.

При наличии соответствующих письменных обращений иных потенциальных участников закупки в адрес Общества организатор закупки вправе дополнительно включить их в список потенциальных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для направления им необходимого запроса в бумажной форме (пункт 13.1.8 Положения о закупках).

В соответствии с пунктом 13.1.8 Положения о закупках АО «Газпром газораспределение Ленинградская область» издан Приказ от 07.02.2020 № 82 о проведении закрытого маркетингового исследования рынка для оказания услуг по охране объектов Общества.

Согласно утвержденной Документации о закрытых маркетинговых исследований по отбору организации для предоставления охранных услуг для нужд АО «Газпром газораспределение Ленинградская область» (далее – Документация о закупке) Обществом определены требования к участникам закупки, в том числе требования к наличию опыта выполнения работ и необходимого численного состава специалистов.

Во исполнение Приказа от 07.02.2020 № 82 с учетом требований к участникам закупки комиссией проведена работа по анализу (из открытых источников) работающих на рынке Ленинградской области и Санкт-Петербурга организаций, оказывающих охранные услуги, в результате чего сформирован перечень потенциальных участников, которым направлены приглашения принять участие в закупке, а также типовая форма соглашения о конфиденциальности.

Управление и суд первой инстанции посчитали, что избранный Обществом способ закупки не соответствовал требованиям действующего законодательства, поскольку не отвечал случаям закрытой закупки, перечисленным в статье 3.5 Закона о закупках, так как предметом закупки, проводимой Обществом, являлось оказание услуг физической и пультовой охраны, при этом сведения о данной закупке не составляют государственную тайну, поскольку не попадают под критерии, отнесенные Законом Российской Федерации от 21.07.1993 № 5485-1 «О государственной тайне», при этом Документация о закупке не была опубликована в ЕИС в соответствии с требованиями части 5 статьи 4 Закона о закупках.

Вместе с тем, антимонопольным органом и судом первой инстанции не учтено, что в рассматриваемом случае Обществом не проводилась конкурентная закупка (в том числе конкурентная закупка в закрытой форме), а проводилась неконкурентная закупка в форме маркетингового исследования, возможность проведения которого предусмотрена Положением о закупках.

Как указывает Общество, поскольку спорная закупка услуг проводилась именно в целях обеспечения безопасности особо опасных производственных объектов и объектов инфраструктуры (оказание охранных услуг), Обществом было принято решение осуществить закупку неконкурентным способом в форме закрытого маркетингового исследования, что соответствует пункту 4.6.9 Положения о закупках.

При таких обстоятельствах, Управление необоснованно вменило Обществу при проведении спорной неконкурентной закупки по извещению № 32008901478 нарушение требований Закона о закупках (статьи 3.5, части 15 статьи 3.2, части 5 статьи 4), которые установлены для конкурентных закупок.

Управлением не доказано, что спорная закупка в форме маркетингового исследования соответствует требованиям, предусмотренным частью 3 статьи 3 Закона о закупках и позволяющим отнести спорную закупку к числу конкурентных закупок.

Порядок проведения неконкурентной закупки в форме закрытого маркетингового исследования определяется пунктом 13.2 Положения о закупках.

Как указано в пункте 13.12.1 данного Положения, Общество вправе проводить закрытые маркетинговые исследования в электронной или бумажной форме с приглашением к участию в закупке ограниченного круга участников с размещением при этом информации о маркетинговых исследованиях в ЕИС либо без ее размещения. При проведении закрытых маркетинговых исследований Обществом применяются нормы и правила, установленные Положением для маркетинговых исследований с учетом требований пункта 14.2 (анализ предложений) Положения о закупках.

В соответствии с пунктом 14.2.2 Положения о закупках при проведении анализа предложений заказчик (организатор) размещает в ЕИС извещение о проведении закупки и проект договора.

Из материалов дела следует, что в ЕИС 19.02.2020 было размещено извещение № 32008901478, о проведении маркетингового исследования № 18 по отбору организации для предоставления охранных услуг для нужд АО «Газпром газораспределение Ленинградская область», а также два проекта договора. Кроме того, Общество разместило в ЕИС итоговый протокол по результатам спорной закупки, размещение в ЕИС иной информации при проведении закрытого маркетингового исследования Положением о закупках не предусмотрено.

Обществом также представлены доказательства (скриншоты страницы ЕИС), из которых следует, что закупка в форме маркетингового исследования была включена в годовой план закупок, размещенный на ЕИС (позиции № 201 и № 202 плана закупок № 2190402368).

Закон № 223-ФЗ не содержит норм о явно выраженном законодательном запрете, аналогичном запрету, изложенному в части 2 статьи 8 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (запрет совершения заказчиками, комиссиями по осуществлению закупок любых действий, приводящих к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок), исходя из цели указанного закона, принципов закупочной деятельности, гражданско-правового характера этих отношений (Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 2 (2020), утвержденный Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 22.07.2020).

Законом № 223-ФЗ заказчикам предоставлено право сформировать свою систему закупок в зависимости от особенностей осуществления деятельности, установив при необходимости дополнительные требования к участникам закупки, направленные в первую очередь на выявление в результате закупочных процедур лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, удовлетворения потребности заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности (определения Верховного Суда Российской Федерации от 31.07.2017 № 305-КГ17-2243, от 27.04.2021 № 305-ЭС20-24221).

Таким образом, исходя из приведенных правовых позиций, Общество наделено правом сформировать свою систему закупок с учетом особенностей осуществления деятельности; включение в систему закупок организаций неконкурентных закупок положениями Закона о закупках не запрещено. Из материалов дела усматривается, что Положением о закупках АО «Газпром газораспределение Ленинградская область» предусмотрена возможность проведения неконкурентной закупки в форме маркетинговых исследований, а также определен порядок и условия применения и проведения такого способа закупок (пункт 4.6.9, раздел 13 Положения о закупках). Антимонопольным органом не доказано, что проведение спорной закупки неконкурентным способом в форме закрытого маркетингового исследования не соответствует требованиям пункта 4.6.9 Положения о закупках.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции полагает ошибочным, не соответствующим обстоятельствам дела, а также положениям Закона о закупках, вывод Управления и суда первой инстанции о том, что избранный Обществом способ закупки не соответствовал требованиям действующего законодательства.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции полагает необоснованными выводы Управления о наличии в действиях Общества нарушения пунктов 2 и 3 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, выразившиеся в недопущении конкуренции, создании дискриминационных условий по отношению к потенциальным участникам закупки, поскольку, исходя из положений части 5 статьи 17 Закона о защите конкуренции, частей 2 - 3.1 Закона о закупках и разъяснений пункта 37 Постановления Пленума ВС РФ от 04.03.2021 № 2, правила статьи 17 Закона о защите конкуренции применяются к конкурентным закупкам товаров, работ, услуг, осуществляемым в соответствии с Законом о закупках. Поскольку в рассматриваемом случае проводимая Обществом закупка в форме маркетинговых исследований не относится к конкурентным закупкам, то положения статьи 17 Закона о защите конкуренции в данном случае применению не подлежат.

Учитывая изложенное, решение Ленинградского УФАС от 13.10.2020 №Р/05/01-11 по делу № 047/01/17-13/2020, которым в действиях Общества установлено нарушение пунктов 2 и 3 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, а также вынесенное на основании данного решения о нарушении антимонопольного законодательства предписание от 13.10.2020 № П/05/01-06 по делу № 047/01/17-13/2020 подлежат признанию недействительными как не соответствующие Закону о закупках и Закону о защите конкуренции.

Суд апелляционной инстанции также находит обоснованными доводы апелляционной жалобы о том, что в предписании от 13.10.2020 № П/05/01-06 указан пункт 5.2.2 Положения о закупках, который не регулирует такой способ проведения закупки как маркетинговые исследования. Более того, само по себе требование антимонопольного органа об исключении из Положения о закупках такого способа закупки как маркетинговые исследования является ограничением прав Общества (Заказчика) на самостоятельное определение своей системы и способов закупок в зависимости от особенностей осуществления деятельности.

При таких обстоятельствах, апелляционная жалоба Общества подлежит удовлетворению, решение суда первой инстанции от 30.04.2021 подлежит отмене с вынесением по делу нового судебного акта об удовлетворении заявленных Обществом требований и признании недействительными решения и предписания Ленинградского УФАС от 13.10.2020 по делу №047/01/17-13/2020.

В соответствии со статьей 10 АПК РФ с Управления в пользу Общества подлежит взысканию 4500 руб. расходов по государственной пошлине за рассмотрение дела в судах первой и апелляционной инстанций.

Излишне уплаченная Обществом государственная пошлина за рассмотрение дела в судах первой и апелляционной инстанций в размере 4500 руб. подлежит возврату Обществу из федерального бюджета.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, статьями 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 30 апреля 2021 года по делу № А56-105238/2020 отменить.

Признать недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ленинградской области от 13.10.2020 №Р/05/01-11 по делу №047/01/17-13/2020.

Признать недействительным предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Ленинградской области от 13.10.2020 № П/05/01-06 по делу №047/01/17-13/2020.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Ленинградской области в пользу акционерного общества «Газпром газораспределение Ленинградская область» 4500 руб. расходов по государственной пошлине за рассмотрение дела в судах первой и апелляционной инстанций.

Возвратить акционерному обществу «Газпром газораспределение Ленинградская область» из федерального бюджета 4500 руб. излишне уплаченной государственной пошлины за рассмотрение дела в судах первой и апелляционной инстанций.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

М.И. Денисюк

Судьи

Л.В. Зотеева

О.В. Фуркало