Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-32690/2023) УФАС по Санкт-Петербургу на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 09.08.2023 по делу № А56-109711/2022, принятое

по заявлению СПб ГБУ "Мостотрест"

к УФАС по Санкт-Петербургу

3-е лицо: ООО «ПМД ТСБ»

об оспаривании решения и предписания

установил:

Санкт-Петербургское государственное бюджетное учреждение «Мостотрест» (ОГРН: <***>, адрес: 195279, Санкт-Петербург, Индустриальный пр-кт, д. 42, далее – СПб ГБУ "Мостотрест", Учреждение, заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу (адрес: 199004, Санкт-Петербург, 4-я линия В.О., д. 13, лит. А; далее – Управление, УФАС, антимонопольный орган, заинтересованное лицо) о признании незаконными решения и предписания от 23.09.2022 № 44-3244/22.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «ПМД ТСБ» (ОГРН: <***>, адрес: 192029, Санкт-Петербург, ул. Ольминского, д. 12, лит. А, пом 5Н, далее – ООО «ПМД ТСБ», Общество, третье лицо).

Решением от 09.08.2023 суд первой инстанции признал недействительными решение и предписание УФАС по Санкт-Петербургу от 23.09.2022 № 44-3244/22, взыскал с УФАС по Санкт-Петербургу в пользу СПб ГБУ "Мостотрест" 3 000 руб. государственной пошлины.

Не согласившись с решением суда, УФАС по Санкт-Петербургу обратилось в Тринадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда, принять по делу новый судебный акт.

В судебном заседании представитель Учреждения возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по мотивам, изложенным в отзыве.

Управление и Общество, извещенные надлежащим образом о дате, времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, своих представителей в суд не направили, в связи с чем дело рассмотрено в их отсутствие в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены в апелляционном порядке.

Как установлено материалами дела, 09.09.2022 на официальном сайте единой информационной системы www.zakupki.gov.ru Обществом (Заказчик) размещено извещение о проведении электронного аукциона на выполнение работ по оснащению техническими средствами обеспечения транспортной безопасности объекта транспортной инфраструктуры «путепровод через ж/д пути ст. Шушары на 686 км а/д Москва – Санкт-Петербург» с предоставлением простых (неисключительных) прав использования лицензий на программы для ЭВМ (извещение номер 0372200290022000135).

Закупка осуществлялась в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о контрактной системе, Закон № 44-ФЗ).

ООО «ПМД ТСБ» обратилось в Управление с жалобой (вх. № 24298-ЭП/22 от 19.09.2022) на действия Заказчика, выразившиеся, по мнению Общества, в нарушении правил описания объекта закупки, в неустановлении ограничений на допуск товаров, происходящих из иностранных государств, в установлении избыточных требований к поставляемому товару в части установленного требования о наличии сертификатов на соответствие требованиям, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 26.09.2016 № 969.

Решением Управления от 23.09.2022 по делу № 44-3244/22 о нарушении законодательства о контрактной системе жалоба ООО «ПМД ТСБ» признана частично обоснованной, в действиях Заказчика признано нарушение части 2 статьи 19, части 2 статьи 42 (пункт 1 части 1, части 2 статьи 33), пункта 15 части 1 статьи 42 (часть 3 статьи 14) Закона № 44-ФЗ.

На основании указанного решения, Управлением 23.09.2022 выдано предписание по делу № 44-3244/22, согласно которому Заказчику – ООО «Мостотрест» предписано устранить нарушения части 2 статьи 19, части 2 статьи 42 (пункта 1 части 1 статьи 33), пункта 15 части 1 статьи 42 (части 3 статьи 14) Закона о контрактной системе и с этой целью:

- отменить все протоколы, составленные в ходе проведения аукциона с номером извещения 0372200290022000135;

- внести изменения в извещение о проведении закупки, приведя ее в соответствие с требованиями законодательства о контрактной системе, руководствуясь мотивировочной частью решения, указанного в преамбуле настоящего предписания;

- продлить срок подачи заявок в соответствии с требованиями Закона о контрактной системе;

- провести процедуры закупки с номером извещения 0372200290022000135 в соответствии с законодательством о контрактной системе.

Не согласившись с решением и предписанием УФАС, Учреждение обратилось в арбитражный суд с заявлением.

Суд первой инстанции заявленные требования удовлетворил в полном объеме.

Исследовав материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзыва на апелляционную жалобу, выслушав представителя Учреждения, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения суда в виду следующего.

Отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, регулируются Законом о контрактной системе.

В силу пункта 1 части 2 статьи 42 Закона № 44-ФЗ, извещение об осуществлении закупки, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом, должно содержать описание объекта закупки в соответствии со статьей 33 настоящего Федерального закона.

Согласно части 1 статьи 33 Закона N 44-ФЗ заказчик в случаях, предусмотренных настоящим Федеральным законом, при описании объекта закупки должен руководствоваться следующими правилами:

1) в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки. Допускается использование в описании объекта закупки указания на товарный знак при условии сопровождения такого указания словами "или эквивалент" либо при условии несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, либо при условии закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование;

2) использование при составлении описания объекта закупки показателей, требований, условных обозначений и терминологии, касающихся технических характеристик, функциональных характеристик (потребительских свойств) товара, работы, услуги и качественных характеристик объекта закупки, которые предусмотрены техническими регламентами, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иных требований, связанных с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика. Если заказчиком при составлении описания объекта закупки не используются установленные в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, законодательством Российской Федерации о стандартизации показатели, требования, условные обозначения и терминология, в таком описании должно содержаться обоснование необходимости использования других показателей, требований, условных обозначений и терминологии.

Частью 2 статьи 33 Закона № 44-ФЗ установлено, что документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в части 1 настоящей статьи, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

В соответствии с частью 2 статьи 19 Закона N 44-ФЗ под требованиями к закупаемым заказчиком товарам, работам, услугам понимаются требования к количеству, потребительским свойствам (в том числе характеристикам качества) и иным характеристикам товаров, работ, услуг, позволяющие обеспечить государственные и муниципальные нужды, но не приводящие к закупкам товаров, работ, услуг, которые имеют избыточные потребительские свойства или являются предметами роскоши в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Таким образом, апелляционный суд признает правомерным вывод суда первой инстанции о том, что заказчик наделен правом устанавливать описание объекта закупки в объеме необходимом и достаточном для обеспечения своих нужд и действительных потребностей, однако такие требования не должны приводить к ограничению числа участников закупки.

Согласно абз. 3 пункта 4.2.4 Приложения № 1 к извещению установлено, что участник закупки обязан предоставить на согласование Заказчику на выбор не менее трех эквивалентных решений программных-аппаратных комплексов и/или систем для видеонаблюдения и видео-аудио записи для решения задач транспортной безопасности.

Комиссия УФАС пришла к выводу, что, поскольку эквивалентность товара определяется по характеристикам, указанным Заказчиком в извещении о проведении аукциона на стадии подачи заявки на участие в процедуре закупки, при исполнении контракта на участника закупки не должно накладываться обязанности по предоставлению Заказчику двух и более эквивалентных наименований товара для определения поставляемого товара, поскольку все параметры поставляемого товара уже были им указаны в момент подачи заявки и в последующем закреплены в государственном контракте.

В обоснование апелляционной жалобы Управление указывает на то, что вопреки выводам суда первой инстанции, вышеприведенные требования являются излишними и не предусмотренными нормами Закона о контрактной системе.

Согласно п. 6.2.15. Контракта Подрядчик обязан представить Заказчику Проект производства работ и схему производства работ для согласования.

В соответствии с п. 6.2.1.1 Контракта, Подрядчик обязан приобрести все необходимое оборудование, изделия и материалы, за счёт собственных средств согласно Спецификации оборудования (Приложение № 6 к Контракту, далее - Спецификация), а в случае замены технических решений письменно уведомить о причинах и согласовать с Заказчиком изменения.

Таким образом, вышеуказанное положение Контракта во взаимосвязи с положениями абз. 3 п. 4.2.4 Приложения № 1 к Извещению, предусматривающее необходимость участника закупки предоставить на выбор три эквивалентных решения, не может рассматриваться как противоречивое положение, поскольку Заказчик установил в Приложении № 6 конкретное оборудование (оборудование с указанием на товарный знак и его характеристики) подлежащее поставке, а также установил возможность Подрядчику использовать эквивалентные решения.

Показатели эквивалентности содержатся в Таблице № 2 Приложения № 1 к извещению об осуществлении закупки. При этом предоставление двух и более эквивалентов наименования товара не требуется.

В абз. 3 п. 4.2.4. Приложения № 1 говорится о предоставлении на выбор Заказчика после заключения контракта трех проектов исполнения.

Таким образом, необходимость предоставления подрядчиком на выбор трех решений программно-аппаратных комплексов относится к способу и порядку исполнения контракта и не противоречит Закону о контрактной системе.

В оспариваемом решении Управление также пришло к выводу о том, что Заказчиком установлены противоречивые требования к закупаемому оборудованию.

Как указывает Управление, Заказчик приводит в Спецификации наименования оборудования, которое необходимо закупить в соответствии с проектом контракта (п. 6.2.1.1 Контракта), предъявляет технические требования к указанным в Спецификации товарам (табл. 2 Приложения № 1 к извещению, прил. 8 к Контракту), и, одновременно, устанавливает запрет на поставку этих же товаров (абз. 3 п. 4.2.4 Приложения № 1 к извещению).

По мнению подателя апелляционной жалобы, указанный запрет выражен в том, что на стадии исполнения контракта Заказчик получает право отказаться от поставки товара, описанного в заявке участника и затребовать от него поставки альтернативного оборудования в рамках согласования одного из трех альтернативных решений программных-аппаратных комплексов и/или систем для видеонаблюдения и видео-аудио записи.

Указанный довод подлежит отклонению апелляционным судом, поскольку объектом закупки являются работы по оснащению техническими средствами обеспечения транспортной безопасности объекта транспортной инфраструктуры, которые осуществляются в соответствии выбранным решением программного-аппаратного комплекса.

При этом положения абз. 3 п. 4.2.4 Приложения № 1 к извещению об осуществлении закупки какого-либо запрета использования решения в части состава программно-аппаратного комплекса не содержат.

В оспариваемом решении Управление также пришло к выводу о том, что в извещении о проведении рассматриваемой закупки Заказчиком не установлено запрета на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранных государств, предусмотренного Постановлением Правительства РФ от 16.11.2015 № 1236, что является нарушением пунктом 15 части 1 статьи 42 (части 3 статьи 14) Закона о контрактной системе.

В соответствии с пунктом 2 Постановления N 1236 установлен запрет на допуск программ для электронных вычислительных машин и баз данных, реализуемых независимо от вида договора на материальном носителе и (или) в электронном виде по каналам связи, происходящих из иностранных государств (за исключением ПО, включенного в единый реестр программ для электронных вычислительных машин и баз данных из государств - членов Евразийского экономического союза, за исключением Российской Федерации, а также исключительных прав на такое ПО и прав использования такого ПО, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд, за исключением установленных в указанном пункте случаев.

Согласно пункту 2 (1) Постановления N 1236 для целей применения пункта 2 настоящего постановления под ПО понимают ПО и (или) права на него вследствие выполнения следующих контрактных обязательств: а) поставка на материальном носителе и (или) в электронном виде по каналам связи, а также предоставление в аренду или в пользование ПО посредством использования каналов связи и внешней информационно-технологической и программно-аппаратной инфраструктуры, обеспечивающей сбор, обработку и хранение данных (услуги облачных вычислений); б) поставка, технологическое обслуживание персональных электронных вычислительных машин, устройств терминального доступа, серверного оборудования и иных средств вычислительной техники, на которых ПО подлежит установке в результате исполнения контракта; в) выполнение работ, оказание услуг, связанных с разработкой, модификацией, модернизацией программного обеспечения, в том числе в составе существующих автоматизированных систем, если такие работы или услуги сопряжены с предоставлением заказчику прав на использование ПО или расширением ранее предоставленного объема прав; г) оказание услуг, связанных с сопровождением, технической поддержкой, обновлением ПО, в том числе в составе существующих автоматизированных систем, если такие услуги сопряжены с предоставлением заказчику прав на использование программного обеспечения или расширением ранее предоставленного объема прав.

При этом, в рассматриваемом случае, предметом закупки являются работы по оснащению техническими средствами обеспечения транспортной безопасности объекта транспортной инфраструктуры, с учетом проведенной оценки уязвимости и утвержденного плана обеспечения транспортной безопасности объекта транспортной инфраструктуры, согласно Общероссийскому классификатору продукции по видам экономической деятельности (ОКПД2) ОК 034-2014: 43.21.10.290 - "Работы электромонтажные прочие, не включенные в другие группировки".

В данном случае программное обеспечение объектом закупки не является.

В соответствии со ст. 33 Закона о контрактной системе требования к программному обеспечению установлены в п. 4.2.4. Приложения № 1 к извещению об осуществлении закупки.

Кром того, как обоснованно указал суд первой инстанции, согласно абз. 3 п. 4.2.4 Приложения № 1 к извещению установлено, что программное обеспечение в составе программных-аппаратных комплексов и систем должно быть исключительно отечественного производства, состоящее в Едином реестре Российских программ для электронных вычислительных машин и баз данных.

При таких обстоятельствах, решение и предписание УФАС правомерно и обоснованно признаны судом первой инстанции недействительными.

Доводы апелляционной жалобы отклоняются апелляционным судом, как несостоятельные, необоснованные и не опровергающие правомерные выводы суда первой инстанции, изложенные в обжалуемом решении.

Принимая во внимание, что судом правильно установлены обстоятельства дела, в соответствии со статьей 71 АПК РФ исследованы и оценены имеющиеся в деле доказательства, применены нормы материального права, подлежащие применению в данном споре, и нормы процессуального права при рассмотрении дела не нарушены, обжалуемое решение суда является законным и обоснованным и отмене не подлежит.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 09 августа 2023 года по делу № А56-109711/2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

А.Б. Семенова

Судьи

Н.А. Мильгевская

О.В. Фуркало