Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-22615/2023) открытого акционерного общества "Российские железные дороги" на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 26.05.2023 по делу № А56-11945/2023 (судья Синицына Е.В.), принятое

по заявлению открытого акционерного общества "Российские железные дороги"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу

3-е лицо: общество с ограниченной ответственностью "МПЭ"

об оспаривании решения,

установил:

открытое акционерное общество «Российские железные дороги» (далее –Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением об оспаривании решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу (далее – Управление, УФАС) и предписания от 14.12.2022 № Т02-637/22.

К участию в дело в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «МПЭ» (далее – третье лицо).

Решением суда от 26.05.2023 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда, ОАО "РЖД" обратилось в Тринадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда, принять по делу новый судебный акт. В обоснование апелляционной жалобы Общество указывает на то, что требования закупочной документации установлены в полном соответствии с положениями ч. 6 ст. 3 Закона о закупках и подпункта 2,4 пункта 32 Положения о закупках ОАО «РЖД», в равной мере применяются ко всем участникам и не определялись в зависимости от применяемой ими системы налогообложения, что исключает нарушение принципов, установленных требованиями ч. 1 ст. 2 Закона о закупках.Исходя из условий документации, формируя ценовое предложение, участник должен исходить из экономического обоснования стоимости предполагаемых к оказанию услуг, их затрат и расходов, которые он понесет, включая налогообложение в последующем, а также экономического эффекта от исполнения договора.

По мнению подателя жалобы, учитывая, что договор по результатам проведения закупки заключается по цене без учета НДС, а также что участником закупки может быть любое юридическое лицо (несколько юридических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки) либо любое физическое лицо (несколько физических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки) в том числе индивидуальный предприниматель (несколько индивидуальных предпринимателей, выступающих на стороне одного участника закупки), указанное положение конкурсной документации об оценке заявок без учета НДС применяется в равной степени ко всем участникам, использующим тот или иной режим налогообложения, и направлено на обеспечение возможности сопоставления ценовых предложений участников, использующих именно разные режимы налогообложения, что не является ограничением участников закупки.

Податель жалобы считает, что антимонопольный орган своими действиями вмешивается в финансово-хозяйственную деятельность ОАО «РЖД», обязывая применять иной порядок проведения запроса котировок, несоответствующий Положению о закупке ОАО «РЖД» и Закону о закупках, и признавая неправомерными типовые положения документации о закупке, установленные строго в соответствии с нормами законодательства. Неправомерными действиями антимонопольного органа существенно нарушены принципы равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации. Незаконными и необоснованными действиями антимонопольный орган ставит под сомнение возможность организации и проведения ОАО «РЖД» торгов, соответствующих требованиям действующего законодательства.

В судебном заседании представитель ОАО «РЖД» поддержал доводы апелляционной жалобы.

УФАС и ООО «МПЭ», извещенные надлежащим образом о дате, времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, своих представителей в суд не направили, в связи с чем, дело рассмотрено в их отсутствие в порядке статьи 156 АПК РФ.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела, 24.11.2022 на официальном сайте электронной торговой площадки ООО «РТС Тендер» в сети Интернет было опубликовано извещение № 5142/ОАЭ-ЦСС/22 о проведении открытого аукциона в электронной форме № 5142/ОАЭ-ЦСС/22 среди субъектов малого и среднего предпринимательства на право заключения договора оказания услуг по проведению инвентаризации источников выбросов, расчету рассеивания выбросов вредных (загрязняющих) веществ в атмосферном воздухе и разработке проекта предельно допустимых выбросов загрязняющих веществ в атмосферу (ПДВ).

Начальная (максимальная) цена – 325 440 руб.

Закупка проводилась в порядке, предусмотренном Законом N 223-ФЗ и Положением о закупках товаров, работ, услуг ОАО "РЖД".

ООО «МПЭ» в Управление подана жалоба (от 06.12.2022 вх. №31143-ИП/22) на действия Организатора торгов ОАО «РЖД» полагая, что в Документации установлены незаконные условия, предусматривающие как неравнозначную подачу ценовых предложений без учета НДС для лиц, применяющих разную систему налогообложения, так и сравнение ценовых предложений участников закупки без НДС на стадии сопоставления заявок вне зависимости от применяемой системы налогообложения, что необоснованно ставит в неравное положение участников, применяющих упрощенную систему налогообложения.

Решением от 14.12.2022 Комиссия УФАС признала жалобу ООО «МПЭ» обоснованной и выдала предписание от 14.12.2022.

Не согласившись с решением и предписанием, Общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением, в удовлетворении которого судом первой инстанции отказано.

Исследовав материалы дела, доводы апелляционной жалобы, выслушав представителя заявителя, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения суда ввиду следующего.

Исходя из части 1 статьи 1 Закона N 223-ФЗ целями его регулирования являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 статьи 1 названного Закона (заказчиков), в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

Пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона N 223-ФЗ установлено, что при закупке товаров, работ, услуг заказчики должны руководствоваться принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Согласно части 9 статьи 3.2 Закона N 223-ФЗ для осуществления конкурентной закупки заказчик разрабатывает и утверждает документацию о закупке (за исключением проведения запроса котировок в электронной форме), которая размещается в единой информационной системе вместе с извещением об осуществлении закупки и включает в себя сведения, предусмотренные в том числе частью 10 статьи 4 указанного Закона.

На основании пункта 5 части 9 статьи 4 Закона №223-ФЗ в извещении об осуществлении конкурентной закупки должны быть указаны сведения о начальной (максимальной) цене договора, либо формула цены и максимальное значение цены договора, либо цена единицы товара, работы, услуги и максимальное значение цены договора.

Согласно пункта 5 части 10 статьи 4 Закона №223-ФЗ в документации о конкурентной закупке должны быть указаны сведения о начальной (максимальной) цене договора, либо формула цены и максимальное значение цены договора, либо цена единицы товара, работы, услуги и максимальное значение цены договора.

Пунктами 13, 14 ч. 10 ст. 4 Закона №223-ФЗ предусмотрено, что в документации о конкурентной закупке в числе прочего должны быть указаны критерии оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке, а также порядок оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке.

В соответствии с частью 18 статьи 3.2 Закона N 223-ФЗ под аукционом в целях названного Закона понимается форма торгов, при которой победителем аукциона, с которым заключается договор, признается лицо, заявка которого соответствует требованиям, установленным документацией о закупке, и которое предложило наиболее низкую цену договора путем снижения начальной (максимальной) цены договора, указанной в извещении о проведении аукциона, на установленную в документации о закупке величину (далее - "шаг аукциона").

Как следует из части 29 статьи 3.4 Закона № 223-ФЗ, договор по результатам конкурентной закупки с участием субъектов малого и среднего предпринимательства заключается на условиях, которые предусмотрены проектом договора, документацией о конкурентной закупке, извещением об осуществлении конкурентной закупки и заявкой участника такой закупки, с которым заключается договор.

Согласно пункту 9 Извещения начальная (максимальная) цена договора составляет 271 200,00 (Двести семьдесят одна тысяча двести) руб. 00 коп. без учета НДС, 325 440,00 (Триста двадцать пять тысяч четыреста сорок) руб. 00 коп. c учетом НДС.

Цена единицы услуги сформирована методом сопоставимых рыночных цен (анализ рынка), предусмотренным подпунктом 1 пункта 54 Положения о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО «РЖД», и включает в себя все возможные расходы, в том числе транспортные и накладные расходы и все виды налогов.

В соответствии с пунктом 1.2 части 1 Документации сведения о наименовании услуг, их количестве (объеме), ценах за единицу услуги (при необходимости), начальной (максимальной) цене договора, расходах участника, нормативных документах, согласно которым установлены требования, технических и функциональных характеристиках услуги, требования к их безопасности, качеству, к результатам, иные требования, связанные с определением соответствия оказываемой услуги потребностям заказчика, место, условия и сроки оказания услуг, форма, сроки и порядок оплаты указываются в техническом задании, являющемся приложением № 1.1 документации (далее — Техническое задание).

Пунктом 1 Технического задания определены наименование закупаемых услуг, их количество (объем), цены за единицу услуги и начальная (максимальная) цена договора:

1. Наименование закупаемых услуг, их количество (объем), цены за единицу услуги и начальная (максимальная) цена договора

Наименование услуги

Ед.изм.

Количество

Цена за единицу без учета НДС, руб.

Цена за единицу с учетом НДС, руб

Всего без учета НДС, руб.

Всего с учетом НДС, руб.

Оказание услуг по проведению инвентаризации источников выбросов, расчету рассеивания выбросов вредных (загрязняющих) веществ в атмосферном воздухе и разработке проекта предельно допустимых выбросов загрязняющих веществ в атмосферу (ПДВ)

Штука

135 600,00

162 720,00

271 200,00

325 440,00

ИТОГО начальная (максимальная) цена договора (цена лота), руб.

271 200,00

325 440,00

Применяемая при расчете начальной (максимальной) цены ставка НДС: ставка НДС 20%.

На основании пункта 7 Технического задания цена за единицу каждого наименования товаров, работ, услуг без учета НДС подлежит снижению от начальной пропорционально снижению начальной (максимальной) цены договора (цены лота) без учета НДС, полученному по итогам проведения аукциона (коэффициент тендерного снижения).

Как следует из пункта 3.10.1 части 3 Документации, аукцион в электронной форме проводится в личном кабинете участника электронных процедур на ЭТЗП путем снижения на «шаг аукциона» начальной (максимальной) цены договора (цены лота) без учета НДС.

Согласно пункту 3.10.2 части 3 Документации «шаг аукциона» составляет от 0,5 до 5 процентов от начальной (максимальной) цены договора (цены лота) без учета НДС.

В соответствии с пунктом 3.10.14 части 3 Документации победителем аукциона признается участник, предложивший наиболее низкую цену договора (цену лота), или, если при проведении аукциона цена договора (цена лота) снижена до нуля и аукцион проводится на право заключить договор, наиболее высокую цену договора (цену лота).

На основании пункта 3.20.1 части 3 Документации договор по результатам аукциона заключается на условиях, которые предусмотрены проектом договора, извещением, аукционной документацией и заявкой участника аукциона, с которым заключается договор.

Пунктом 3.20.10 части 3 Документации установлено, что участник аукциона, с которым заключается договор, в случаях, установленных аукционной документацией, обязан заключить договор на условиях аукционной документации, аукционной заявки и своего технического и ценового предложения. Стоимость договора определяется на основании стоимости ценового предложения такого участника без учета НДС, с учетом применяемой им системы налогообложения.

Как следует из пункта 2.1 проекта договора Документации (приложение № 1.2 к Документации, далее — Проект договора), цена настоящего договора составляет _________ (_____________) рублей _____ копеек (без учета НДС).

Цена настоящего договора увеличивается на НДС ( ___ %)[1] – _______ (_____________) рублей _____ копеек, и составляет всего с НДС – ____ (_____________) рублей _____ копеек[2].

[1] Тексты, выделенные курсивом, включаются в проект по мере необходимости. [2] Если исполнитель является плательщиком НДС; здесь и далее.

Управление посчитало, что установленный в Документации порядок проведения аукциона и сопоставления заявок из расчета ценовых предложений без НДС нельзя признать законным и соответствующим принципу равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки по следующим основаниям.

На основании пункта 2 части 1 статьи 3 Закона N 223-ФЗ к числу принципов, которыми должны руководствоваться заказчики при закупке товаров, работ, услуг, относится равноправие (отсутствие дискриминации) участников закупки.

Принцип равноправия предполагает недопустимость предъявления различных требований к участникам закупки, находящимся в одинаковом положении, в отсутствие к тому причин объективного и разумного характера. Это, в частности, означает, что допустимым может быть признано установление заказчиком требований, которые в равной мере применяются ко всем участникам закупки и не приводят к исключению из числа участников закупки хозяйствующих субъектов по причинам, не связанным с обеспечением удовлетворения потребностей заказчика. Данная правовая позиция нашла отражение в пункте 6 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018.

В соответствии с пунктами 5, 7 части 10 статьи 4 Закона N 223-ФЗ в документации о конкурентной закупке должны быть указаны сведения о начальной (максимальной) цене договора, либо формула цены и максимальное значение цены договора, либо цена единицы товара, работы, услуги и максимальное значение цены договора, обоснование начальной (максимальной) цены договора либо цены единицы товара, работы, услуги, включая информацию о расходах на перевозку, страхование, уплату таможенных пошлин, налогов и других обязательных платежей.

Из буквального толкования пунктов 5, 7 части 10 статьи 4 Закона N 223-ФЗ следует, что заказчик должен установить одно значение начальной (максимальной) цены договора для всех участников закупки (независимо от применяемой системы налогообложения), указав при этом содержит она НДС или нет; победителем в запросе котировок признается лицо, предложившее наиболее низкую цену договора.

В Законе N 223-ФЗ отсутствуют положения, позволяющие заказчику корректировать предложенную участником закупки цену договора при оценке и сопоставлении заявок на участие в закупке, предоставлять хозяйствующим субъектам в зависимости от применяемой системы налогообложения преимущества при участии в закупках. Установленные правила оценки предложений должны позволять обеспечить равенство участников гражданского оборота.

При этом, как обоснованно указал суд первой инстанции, Заказчик может быть финансово заинтересован в заключение договора с исполнителем, применяющим общую систему налогообложения, поскольку в таком случае согласно пункту 2 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации заказчик получает возможность применения налоговых вычетов при осуществлении собственной облагаемой НДС деятельности, то есть имеет возможность уменьшить величину своего налогового бремени.

Однако упомянутый имущественный интерес заказчика не связан непосредственным образом с удовлетворением его потребностей в качественном и своевременном выполнении работ (услуг) (часть 1 статьи 1 Закона N 223-ФЗ).

Вместе с тем пункт 9 Извещения, пункт 1 Технического задания содержат два значения начальной (максимальной) цены договора в зависимости от применяемой участниками системы налогообложения.

При этом значение, указанное в пункте 9 Извещения, пункте 1 Технического задания без учета НДС (271 200,00 руб. без НДС), фактически не является начальной (максимальной) ценой договора, заключаемого по результатам Закупки, поскольку в случае заключения договора с участником, являющимся плательщиком НДС, цена такого договора может превышать указанную цену.

В рассматриваемом случае установленный ОАО «РЖД» порядок сопоставления и оценки заявок участников закупки свидетельствует о создании преимущественных условий для отдельных участников, что противоречит требованиям Закона N 223-ФЗ.

Аналогичная правовая позиция изложена Верховным Судом Российской Федерации в определении от 23.04.2021 N 307-ЭС20-21065 по делу N А56-75118/2019.

С учетом изложенного, согласно Документации Организатором торгов были созданы условия, при которых заявке участника, не являющегося плательщиком НДС и предложившего наиболее низкую цену по сравнению с ценой участника, являющегося плательщиком НДС, при разнице ценовых предложений менее 20% в пользу участника, не являющегося плательщиком НДС, с учетом действующей ставки НДС в 20%, будет неизменно присвоен более низкий итоговый рейтинг при сопоставлении ценовых предложений в рамках аукциона, и, как следствие, при прочих равных условиях такой участник, предложивший лучшие условия исполнения договора, не будет признан победителем Закупки.

При изложенных обстоятельствах, суд первой инстанции правомерно и обоснованно отказал ОАО «РЖД» в удовлетворении заявленных требований.

Доводы апелляционной жалобы отклоняются апелляционным судом, как несостоятельные, необоснованные и не опровергающие правомерные выводы суда первой инстанции, изложенные в обжалуемом решении.

Принимая во внимание, что судом правильно установлены обстоятельства дела, в соответствии со статьей 71 АПК РФ исследованы и оценены имеющиеся в деле доказательства, применены нормы материального права, подлежащие применению в данном споре, и нормы процессуального права при рассмотрении дела не нарушены, обжалуемое решение суда является законным и обоснованным и отмене не подлежит.

Руководствуясь статьями 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 26.05.2023 по делу № А56-11945/2023 оставить без изменения. апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

О.В. Фуркало

Судьи

М.И. Денисюк

Н.А. Мильгевская