Гражданский кодекс часть 1

при участии от Санкт-Петербургского государственного унитарного предприятия «Петербургский метрополитен» ФИО1 (доверенность от 21.12.2021), ФИО2 (доверенность от 20.11.2023),

рассмотрев 18.12.2023 в открытом судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной по Санкт-Петербургу на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 10.05.2023 и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.08.2023 по делу № А56-12493/2023,

у с т а н о в и л:

Санкт-Петербургское государственное унитарное предприятие «Петербургский метрополитен», адрес: 190013, Санкт-Петербург, Московский пр., д. 28, ОГРН <***>, ИНН <***> (далее – Предприятие), обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу, адрес: 199004, Санкт-Петербург, 4-я линия В.О., д. 13, лит. А, ОГРН <***>, ИНН <***> (далее – Управление, УФАС), о признании недействительными решения и предписания от 25.01.2023 по жалобе № Т02-31/23.

Судом к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «Заслон-Инжиниринг», адрес: 199226, Санкт-Петербург, Морская наб., д. 15, ОГРН <***>, ИНН <***> (далее – Общество).

Решением суда первой инстанции от 10.05.2023, оставленным без изменения постановлением суда апелляционной инстанции от 29.08.2023, заявленные требования удовлетворены.

В кассационной жалобе Управление просит отменить состоявшиеся судебные акты и принять по делу новый судебный акт - об отказе в заявленных требованиях, поскольку заказчиком указан порядок оценки, ограничивающий конкуренцию на рынке выполнения данного вида работ. Заказчиком при оценке по подкритериям «Опыт успешного выполнения работ, связанный с предметом договора - наличие исполненного договора (контракта)» и «Опыт успешного выполнения работ, связанный с предметом договора - Объем выполнения аналогичных работ» неправомерно не учитываются гражданско-правовые договоры субподряда. Существенная часть участников рынка обладает опытом исполнения данных работ в рамках договоров, заключенных не в рамках Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ, Закон о контрактной системе) или Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон № 223-ФЗ), что не позволяет потенциальным участникам закупки подтвердить наличие успешного опыта выполнения работ, соответствующих предмету закупки.

УФАС и Общество, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного заседания, своих представителей в судебное заседание не направили, что в соответствии с частью 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) не является препятствием для рассмотрения кассационной жалобы.

Законность обжалуемых судебных актов проверена в кассационном порядке.

Как следует из материалов дела и установлено судами, 30.12.2022 на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» размещено извещение № 32212010443 о проведении Предприятием конкурса в электронной форме на право заключения договора на выполнение работ по оснащению системой интеллектуального видеонаблюдения (ИСВН) станций метрополитена «Обухово», «Международная», «Проспект Большевиков», «Политехническая» для обеспечения транспортной безопасности с предоставлением прав использования (простых (неисключительных) лицензий) на программы для ЭВМ, а также документация о закупке.

Начальная (максимальная) цена контракта (далее - НМЦК) составила 471 476 719 руб. 73 коп.

Закупка проводилась в порядке, предусмотренном Законом № 223-ФЗ, на основании Положения о закупке товаров, работ, услуг ГУП «Петербургский метрополитен» и документации о данной закупке.

На участие в закупке подано 2 заявки, в том числе заявка Общества.

В УФАС поступила жалоба Общества (от 16.01.2023 вх. № 962-ЭП/23) на неправомерные действия комиссии заказчика, выразившиеся, по мнению Общества, в установлении ненадлежащего порядка оценки и сопоставления заявок, влекущего ограничение конкуренции.

Рассмотрев жалобу Общества, Управление вынесло решение от 25.01.2023 по жалобе № Т02-31/23, которым жалоба признана обоснованной (пункт 1); в действиях организатора торгов признано нарушение пункта 2 части 1 статьи 3, части 9 статьи 3.2, пункта 14 части 10 статьи 4 Закона № 223-ФЗ, выразившееся в несоблюдении принципа равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, а также установлении ненадлежащего порядка оценки и сопоставления заявок участников, допущенное путем неправомерного установления в документации ограничивающего конкуренцию порядка оценки заявок по подкритериям «Опыт успешного выполнения работ, связанный с предметом договора - наличие исполненного договора (контракта)» и «Опыт успешного выполнения работ, связанный с предметом договора - Объем выполнения аналогичных работ», которые оцениваются в рамках критерия «Квалификация участников закупки» (пункт 2); организатору торгов решено выдать обязательное для исполнения предписание (пункт 3); материалы дела решено передать уполномоченному должностному лицу УФАС для рассмотрения вопроса о возбуждении административного производства по итогам выявленных нарушений (пункт 4).

Предписанием от 25.01.2023 организатору торгов предписано устранить допущенные нарушения при организации и проведении конкурса путем отмены протоколов, составленных в ходе проведения процедуры закупки, возврата заявок на участие в закупке, внесения изменений в документацию, устраняющих выявленные нарушения согласно резолютивной части решения, продления срока подачи заявок на участие в закупке и завершения процедуры закупки в строгом соответствии с документацией о закупке, действующим положением о закупках организатора торгов и нормами Закона № 223-ФЗ; об исполнении предписания сообщить в УФАС в срок до 27.02.2023 с приложением подтверждающих документов.

Не согласившись с решением и предписанием Управления, Предприятие обратилось в арбитражный суд.

Суд первой инстанции удовлетворил заявленные требования.

Суд апелляционной инстанции согласился с позицией суда первой инстанции.

Суд кассационной инстанции, изучив материалы дела и проверив правильность применения судами норм материального и процессуального права, приходит к следующим выводам.

В соответствии с частью 1 статьи 2 Закона № 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила.

Согласно пунктам 1, 2 части 1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципами информационной открытости закупки, равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Частью 9 статьи 3.2 Закона № 223-ФЗ предусмотрено, что для осуществления конкурентной закупки заказчик разрабатывает и утверждает документацию о закупке (за исключением проведения запроса котировок в электронной форме), которая размещается в единой информационной системе вместе с извещением об осуществлении закупки и включает в себя сведения, предусмотренные, в том числе частью 10 статьи 4 настоящего Федерального закона.

В силу положений части 10 статьи 4 Закона № 223-ФЗ в документации о конкурентной закупке должны быть указаны, в том числе, критерии оценки и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке.

При этом согласно части 6 статьи 3 Закона № 223-ФЗ не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Как следует из материалов дела, оценочные критерии (цена договора; квалификация участников закупки), подкритерии «Опыт успешного выполнения работ, связанный с предметом договора – наличие исполненного договора (контракта)» «Опыт успешного выполнения работ, связанный с предметом договора – Объем выполнения аналогичных работ» и порядок оценки заявок участников по ним установлены в разделе 12 Тома 2 конкурсной документации, а требования к объему и содержанию заявки установлены в разделе 5 (пункты 5.3, 5.3.1, 5.3.2) Тома 2 конкурсной документации.

В соответствии с пунктами 5.3.1 и 5.3.2 Тома 2 для получения баллов по указанным подкритериям необходимо представление исполненных договоров (контрактов), заключенных в соответствии с Законом № 44-ФЗ или Законом № 223-ФЗ, с приложением актов приемки, предусмотренных договором (контрактом) и реестром исполненных договоров (контрактов) (форма № 5).

При этом спорные подкритерии «Опыт успешного выполнения работ, связанный с предметом договора – наличие исполненного договора (контракта)» и «Опыт успешного выполнения работ, связанный с предметом договора – Объем выполнения аналогичных работ» не являются критериями допуска к закупке, не приводят к отклонению заявки, а влияют на начисление баллов по ним, что подтверждается содержанием пункта 5.3 Тома 2 конкурсной документации, согласно которому в нем предусмотрены не обязательные для предоставления документы, которые могут быть предоставлены по желанию участника для получения баллов по критериям, определенным в Томе 2.

Согласно конкурсной документации под системами интеллектуального видеонаблюдения понимаются системы видеонаблюдения, работающие совместно с не менее чем одним детектором видеоаналитики, при этом оснащение такими детекторами осуществляется одновременно с системой видеонаблюдения в рамках одного договора (контракта). Под аналогичными работами понимается выполнение работ по оснащению и/или монтажу систем интеллектуального видеонаблюдения на станциях метрополитенов и/или железнодорожных вокзалах и/или аэровокзалах для обеспечения транспортной безопасности.

Согласно части 8 статьи 12.2 Федерального закона от 09.02.2007 № 16-ФЗ «О транспортной безопасности» технические средства обеспечения транспортной безопасности (системы и средства сигнализации, контроля доступа, досмотра, видеонаблюдения, аудио- и видеозаписи, связи, оповещения, сбора, обработки, приема и передачи информации, предназначенные для использования на объектах транспортной инфраструктуры и транспортных средствах в целях обеспечения транспортной безопасности) подлежат обязательной сертификации в соответствии с законодательством Российской Федерации. Требования к функциональным свойствам технических средств обеспечения транспортной безопасности и порядок их сертификации определяются Правительством Российской Федерации.

Дооснащение системой интеллектуального видеонаблюдения станций Санкт-Петербургского метрополитена предусмотрено Комплексной программой обеспечения безопасности населения на транспорте, утвержденной распоряжением Правительства Российской Федерации от 30.07.2010 № 1285-р во исполнение Указа Президента Российской Федерации от 31.03.2010 № 403 «О создании комплексной системы обеспечения безопасности населения на транспорте».

Применительно к конкретным обстоятельствам настоящего дела суд кассационной инстанции отмечает следующее.

В отличие от закупок, осуществляемых в рамках контрактной системы для обеспечения государственных и муниципальных нужд, первоочередной целью Закона № 223-ФЗ является создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности (часть 1 статьи 1 Закона № 223-ФЗ), что предполагает относительную свободу заказчиков в определении условий закупок, недопустимость вмешательства кого-либо в процесс закупки по мотивам, связанным с оценкой целесообразности ее условий и порядка проведения.

Как указал Верховный Суд Российской Федерации (далее - ВС РФ) в Определении от 02.10.2017 № 309-ГК17-7502, воля законодателя не направлена на то, чтобы предоставить антимонопольному органу тот же объем полномочий по оперативному вмешательству в закупки, какими данный орган в силу положений части 1 статьи 99, части 1 статьи 105 Закона № 44-ФЗ, пункта 4.2. части 1 статьи 23 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» обладает в отношении закупок для публичных нужд и в иных случаях, когда проведение торгов является обязательным в соответствии с законодательством.

Закон № 223-ФЗ не содержит норм о явно выраженном законодательном запрете, аналогичном запрету, изложенному в части 2 статьи 8 Закона о контрактной системе, исходя из цели указанного закона, принципов закупочной деятельности, гражданско-правового характера этих отношений (Обзор судебной практики ВС РФ № 2(2020), утвержденный Президиумом ВС РФ 22.07.2020).

Законом № 223-ФЗ заказчикам предоставлено право сформировать свою систему закупок в зависимости от особенностей осуществления деятельности, установив при необходимости дополнительные требования к участникам закупки, направленные в первую очередь на выявление в результате закупочных процедур лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, удовлетворения потребности заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности.

Согласно пункту 6 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», утвержденного Президиумом ВС РФ 16.05.2018, уменьшение числа участников закупки в результате предъявления к ним требований само по себе не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции.

В настоящей ситуации судами двух инстанций отмечено, что установление подкритериев, которые могут быть подтверждены только исполненными договорами (контрактами), заключенными в соответствии с Законами № 44-ФЗ или № 223-ФЗ в отношении станций метрополитенов и/или железнодорожных вокзалов и/или аэровокзалов, обусловлено конкретной потребностью заказчика, не создают преимуществ конкретному хозяйствующему субъекту (иного УФАС не доказано), направлены на отбор надежных и квалифицированных подрядчиков, имеющих опыт реализации контрактов (договоров), сравнимых по предмету и объему с настоящей закупкой. При этом судами отмечено, что Предприятие не ограничило подтверждение опыта исполнения только объектами станций метрополитена, указав также на договоры в отношении железнодорожных вокзалов и/или аэровокзалов, расширив тем самым потенциальный круг участников. Управление не отрицало, что такие объекты имеют схожие признаки (отнесены к особо опасным и технически сложным, работы на них проводятся в помещениях в стесненных условиях, с учетом кабельного оборудования и инженерно-технических трасс при значительном количестве пассажиропотока без остановки перевозочного процесса).

УФАС же, не оспаривая обоснованность формирования объекта закупки по нескольким станциям метрополитена и НМЦК, заявляет об ограничении порядком оценки заявок по спорным подкритериям конкуренции и доступа иных лиц с опытом исполнения по гражданско-правовым договорам (в том числе в качестве субподрядчика).

Между тем, исходя из бремени доказывания обоснованности принятых ненормативных правовых актов (часть 1 статьи 65, часть 5 статьи 200 АПК РФ), антимонопольный орган не изучил и не учел специфику настоящей закупки, связанную с информационно-аналитическим обеспечением устойчивого и безопасного функционирования объектов транспортной инфраструктуры, защитой населения от актов незаконного вмешательства (в том числе террористической направленности), чрезвычайных ситуаций техногенного и природного характера, необходимостью выполнения работ с учетом совместимости и интеграции с уже имеющимися внутри метрополитена и городскими системами контроля и наблюдения.

УФАС не привело обоснования того, что по аналогичным нуждам в отношении станций метрополитенов и/или железнодорожных вокзалов и/или аэровокзалов с учетом статуса заказчиков (владельцев/операторов обслуживания) и сферы такой деятельности заключаются именно/только гражданско-правовые договоры вне закупок, предусмотренных Законами № 44-ФЗ и 223-ФЗ. С учетом НМЦК в настоящей закупке (471 476 719 руб. 73 коп.) и подтверждения опыта исполнения предыдущих договоров в размере не менее, чем 20-30 % от указанной НМЦК, УФАС не привело ссылок на объективную распространенность гражданско-правовых договоров (в том числе субподряда) в указанной стоимости, какой-либо анализ конкурентной среды не проводило. Более того, судами двух инстанций учтено, что Общество, подавая заявку на участие в закупке, согласилось как со всеми условиями документации о закупке, так и с правомерностью их установления, при этом запросы на разъяснение положений конкурсной документации, в том числе касающихся оценки и сопоставления заявок по критерию «Квалификация участников закупки», от него не поступали. Согласно материалам дела и пояснениям представителей Предприятия, исходя из начисленных баллов, Общество все же представило договоры, исполненные в рамках Закона № 44-ФЗ и/или Закона № 223-ФЗ, однако в меньшем количестве, чем победитель закупки.

С учетом исключительных особенностей настоящих обстоятельств УФАС не приведено весомых оснований для отмены обжалованных судебных актов, которая способствовала бы видимому ему восстановлению положения, УФАС не спорило, что контракт с победителем закупки заключен.

Основания для изменения либо отмены обжалованных судебных актов отсутствуют (статья 288 АПК РФ).

Нарушений норм материального и процессуального права, влекущих отмену судебных актов, не допущено, имеющимся в деле доказательствам дана оценка, соответствующая требованиям статей 9, 65-71, 200, 201 АПК РФ, в их совокупности и взаимной связи.

Переоценка судом кассационной инстанции доказательств по делу, в том числе их относимости, допустимости, достаточности, достоверности, не допускается (пункт 32 Постановления Пленума ВС РФ от 30.06.2020 № 13 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде кассационной инстанции», часть 3 статьи 286, часть 2 статьи 287 АПК РФ).

Руководствуясь статьей 286, пунктом 1 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Западного округа

п о с т а н о в и л:

решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 10.05.2023 и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.08.2023 по делу № А56-12493/2023 оставить без изменения, а кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной по Санкт-Петербургу – без удовлетворения.

Председательствующий

В.М. Толкунов

Судьи

О.А. Алешкевич

Л.Б. Мунтян