Гражданский кодекс часть 1

при участии от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 28 по Санкт-Петербургу Волковой О.Г. (доверенность от 13.01.2015 № 03-04/00060), Фроловой Е.Ф. (доверенность от 13.01.2015 № 03-04/00086), от индивидуального предпринимателя Березовской Елены Самуиловны представителя Орловой М.А. (доверенность от 09.06.2014 № 78 АА 6633007),

рассмотрев 14.01.2015 в открытом судебном заседании кассационные жалобы индивидуального предпринимателя Березовской Елены Самуиловны и Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 28 по Санкт-Петербургу на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 02.06.2014 (судья Рыбаков С.П.) и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.09.2014 (судьи Горбачева О.В., Будылева М.Ф., Семиглазов В.А.) по делу № А56-15717/2014,

у с т а н о в и л:

Индивидуальный предприниматель Березовская Елена Самуиловна (ОГРНИП 304781018000118, далее также – предприниматель, заявитель, налогоплательщик) обратилась в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 28 по Санкт-Петербургу (далее – инспекция, налоговый орган) от 27.12.2013 № 09-10/15 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением суда первой инстанции от 02.06.2014 заявленные требования удовлетворены полностью.

Постановлением апелляционного суда от 08.09.2014 решение суда от 02.06.2014 отменено в части признания недействительным решения инспекции от 27.12.2013 № 09-10/15 по доначислению 195 607 руб. 36 коп. налога на добавленную стоимость (далее - НДС), соответствующих пеней. В указанной части в удовлетворении требований отказано. В остальной части решение суда оставлено без изменения.

В кассационной жалобе предприниматель, ссылаясь на неправильное применение апелляционным судом норм материального права, просит постановление апелляционного суда отменить в части отказа в признании недействительным решения инспекции от 27.12.2013 № 09-10/15 по доначислению 195 607 руб. 36 коп. НДС и соответствующих пеней, а решение арбитражного суда первой инстанции в этой части оставить в силе.

Инспекция в своей кассационной жалобе, ссылаясь на неправильное применение судами норм материального права, просит отменить принятые по делу судебные акты в части признания недействительным решения от 27.12.2014 № 09-10/15 о доначислении 254 290 руб. налога на доходы физических лиц (далее - НДФЛ), 39 121 руб. единого социального налога (далее - ЕСН) и соответствующих пеней, а также 4 191 876 руб. 92 коп. НДС, 375 282 руб. 49 коп. штрафа, соответствующих пеней и принять новый судебный акт об отказе предпринимателю в удовлетворении требований.

В отзыве на кассационную жалобу инспекции предприниматель указывает на неправильное толкование налоговым органом норм материального права в отношении обложения реализованных заявителем товаров НДС по пониженной ставке.

В судебном заседании представители сторон поддержали доводы, приведенные в кассационных жалобах, и возражали против доводов противоположной стороны.

Законность постановления суда апелляционной инстанции от 08.09.2014, которым частично отменено решение суда первой инстанции по настоящему делу, проверена в кассационном порядке.

Как следует из материалов дела, инспекцией проведена выездная налоговая проверка правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) предпринимателем налогов и сборов за период с 01.01.2009 по 31.12.2011, по результатам которой составлен акт от 24.10.2013 № 09-10/15 и с учетом возражений предпринимателя принято решение 27.12.2013 № 09-10/15 о привлечении его к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) за неполную уплату НДС в виде наложения 375 282 руб. 49 коп. штрафа.

Этим же решением предпринимателю доначислено 4 387 483 руб. 92 коп. НДС за 2009 - 2011 годы, 1 320 663 руб. 26 коп. пеней по этому налогу, 254 290 руб. НДФЛ за 2009 год и 39 121 руб. ЕСН за 2009 год.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Санкт-Петербургу от 26.02.2014 № 16-13-25/07604 апелляционная жалоба налогоплательщика оставлена без удовлетворения.

Считая решение инспекции не соответствующим требованиям налогового законодательства и нарушающим права и законные интересы хозяйствующего субъекта, предприниматель оспорил его в арбитражном суде.

Суд кассационной инстанции, изучив материалы дела, доводы кассационных жалоб и возражений на них, проверив правильность применения судебными инстанциями норм материального и процессуального права, считает, что суд апелляционной инстанции правомерно удовлетворил заявление предпринимателя частично.

Как следует из материалов дела, предприниматель в проверяемом периоде осуществлял оптовую торговлю море и рыбопродуктами с использованием складов, арендованных у закрытого акционерного общества «Петербургоптпродторг», общества с ограниченной ответственностью «Союз», общества с ограниченной ответственностью «УК Ренессанс».

В ходе выездной налоговой проверки налоговым органом выявлено, что в нарушение пункта 1 статьи 221, пункта 3 статьи 237, пункта 1 статьи 252, пункта 49 статьи 270 НК РФ предпринимателем неправомерно включены в состав расходов, уменьшающих налоговую базу по НДФЛ и ЕСН, затраты по хозяйственным операциям, связанным с приобретением в 2009 году рыбных консервов «Горбуша натуральная» у общества с ограниченной ответственностью «Лика СПб» (далее - ООО «Лика СПб»), а также в нарушение статей статей 169 и 171 НК РФ необоснованно применены налоговые вычеты по НДС в отношении указанных операций.

Выводы инспекции в этой части основаны на установленной инспекцией недостоверности сведений, содержащихся в представленных налогоплательщиком первичных документах и счетах-фактурах.

В результате указанных нарушений налогоплательщику произведено доначисление 254 290 руб. НДФЛ, 39 121 руб. ЕСН, а также 195 607 руб. 36 коп. НДС и соответствующих пеней по налогу за 2009 год.

Суд первой инстанции, удовлетворяя требования налогоплательщика по данному эпизоду, исходил из фактов реального приобретения им товара и продажи его покупателям.

Апелляционный суд, посчитав выводы суда первой инстанции в части доначисления налогоплательщику НДС по операциям с ООО «Лика СПб» в сумме 195 607 руб. 36 коп. и соответствующих пеней ошибочными, отменил решение суда в этой части и отказал предпринимателю в удовлетворении заявления.

В силу пункта 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму НДС, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные этой статьей налоговые вычеты.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Кодекса, и товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Как определено пунктом 1 статьи 172 НК РФ, налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3,6 - 8 статьи 171 настоящего Кодекса.

Требования к содержанию и порядку выставления счетов-фактур содержатся в статье 169 НК РФ.

Как установлено апелляционным судом и подтверждается материалами дела, между ООО «Лика СПб» (поставщиком) и предпринимателем (покупателем) заключен договор от 26.02.2009 № 38 (далее – договор), согласно которому поставщик поставляет, а покупатель принимает и оплачивает консервы рыбные (далее - товар). Условия поставки, сроки и порядок оплаты поставляемого товара определяются дополнительными соглашениями к договору.

Согласно дополнительному соглашению от 26.02.2009 № 1 к договору поставщик обязался поставить, а покупатель оплатить и принять товар, который находится в Федеральном государственном учреждении «Комбинат «Рубин» (далее – ФГУ Комбинат «Рубин») (Оренбургская обл., г. Бузулук, ул. Гая, д. 78), на условиях самовывоза, при 100 процентной предоплате каждой партии товара.

В обоснование заявленных вычетов по НДС налогоплательщиком представлены в инспекцию товарные накладные от 01.03.2009 № 24 и от 23.03.2009 № 46, счета-фактуры от 11.03.2009 № 24, от 23.03.2009 № 46, согласно которым, поставщиком товара является ООО «Лика СПб», а грузоотправителем -ФГУ Комбинат «Рубин», а также платежные документы.

При этом согласно накладным, составленным по форме Р-23 от 11.03.2009 № 19, от 11.03.2009 № 30, которые в соответствии с положениями приказа Федерального агентства по государственным резервам от 30.03.2007 № 38 «Об утверждении Порядка ведения бюджетного учета в бюджетных учреждениях системы государственного материального резерва» выписываются при выпуске материальных ценностей учреждениями системы государственного материального резерва, товар отпущен (отгружен) ФГКУ Комбинат «Рубин» обществу с ограниченной ответственностью «Никос».

Приобретенные у ООО «Лика СПб» товары - консервы рыбные «Горбуша натуральная», реализованы предпринимателем на территории Российской Федерации обществу с ограниченной ответственностью «Агроторг» (сеть магазинов «Пятерочка»), что налоговым органом не опровергается.

Между тем из материалов дела видно, что согласно сведениям из Единого государственного реестра юридических лиц (далее – ЕГРЮЛ) номинальным учредителем и руководителем ООО «Лика СПб» числится Макарова Светлана Ивановна, которая одновременно является учредителем и руководителем иных 13 юридических лиц.

В ходе проведенного инспекцией опроса в порядке статьи 90 НК РФ Макарова С.И. пояснила, что к деятельности ООО «Лика СПб» не имеет отношения, функции руководителя и учредителя компании никогда не выполняла, документы от имени компании не подписывала. Наличие своей подписи на товарных накладных и счетах фактурах не признала.

Согласно заключению почерковедческой экспертизы от 16.12.2013 № 083-13 подписи от имени Макаровой С.И. на договоре, товарных накладных и счетах- фактурах выполнены не Макаровой С.И., а иным не установленным лицом.

При этом инспекцией установлено, что у поставщика отсутствовали основные, транспортные средства и трудовые ресурсы, необходимые для осуществления деятельности.

В ходе проведения проверки инспекцией истребованы документы у ФГУ Комбинат «Рубин», которое сообщило, что не имело хозяйственных отношений с ООО «Лика СПб» и предпринимателем и, соответственно, не располагает какими-либо первичными документами, свидетельствующими о поставках товаров в их адрес.

Согласно банковской выписке о движении денежных средств по расчетному счету ООО «Лика СПб» перечисления денежных средств на покупку рыбных консервов у ФГУ Комбинат «Рубин» либо у ООО «Никос» отсутствуют.

По дебету расчетного счета ООО «Лика СПб» числятся платежи за табачные изделия, фрукты, овощи, металлолист, комплектующие и т.д. Расходы на приобретение рыбных консервов у отсутствуют. Равно как отсутствуют расходы на ведение хозяйственной деятельности: перечисление денежных средств в оплату аренды помещений, коммунальных платежей, электроэнергии и т.д.

Налоговые обязательства ООО «Лика СПб» отражены в налоговых декларациях в минимальных размерах.

Правоспособность ООО «Лика СПб» прекращена 12.03.2012 в связи с исключением из ЕГРЮЛ на основании пункта 2 статьи 21.1 Федерального закона от 21.11.1996 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» (далее - Закон № 129-ФЗ).

Совокупность указанных обстоятельств позволила суду апелляционной инстанции сделать обоснованный вывод о том, что представленные предпринимателем счета-фактуры, которые в нарушение статьи 169 НК РФ подписаны неустановленными лицами и не отражают достоверных сведений о поставщике товара, не могут служить основанием для применения налоговых вычетов по НДС применительно к положениям пункта 1 статьи 172 НК РФ.

В этой связи апелляционный суд правомерно установил, что законных оснований для признания недействительным решения инспекции в части доначисления предпринимателю НДС за 2009 год в сумме 195 607 руб. 36 коп. и соответствующих пеней не имеется.

Между тем судом апелляционной инстанции законно и обоснованно оставлено в силе решение суда первой инстанции, которым удовлетворены требования предпринимателя в части признания недействительным решения инспекции по доначислению НДФЛ в сумме 254 290 руб., ЕСН в сумме 39 121 руб.

В соответствии со статьей 209 НК РФ объектом обложения НДФЛ признается доход, полученный налогоплательщиками от источников в Российской Федерации и (или) от источников за пределами Российской Федерации - для физических лиц, являющихся налоговыми резидентами Российской Федерации.

Согласно пункту 3 статьи 210 НК РФ для доходов, в отношении которых предусмотрена налоговая ставка 13 процентов, налоговая база определяется как денежное выражение таких доходов, подлежащих налогообложению, уменьшенных на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьями 218 - 221 НК РФ.

Как установлено подпунктом 1 статьи 221 НК РФ, профессиональные налоговые вычеты предоставляются индивидуальным предпринимателям в сумме фактически произведенных и документально подтвержденных расходов, непосредственно связанных с извлечением доходов от осуществляемой ими деятельности. Состав расходов, принимаемых к вычету, определяется налогоплательщиком самостоятельно в порядке, аналогичном порядку определения расходов для целей налогообложения, установленному главой 25 Кодекса.

Пунктом 2 статьи 236 НК РФ установлено, что объектом обложения по ЕСН для налогоплательщиков - индивидуальных предпринимателей признаются доходы от предпринимательской либо иной профессиональной деятельности за вычетом расходов, связанных с их извлечением.

Налоговая база указанных налогоплательщиков определяется как сумма доходов, полученных ими за налоговый период от предпринимательской либо иной профессиональной деятельности, за вычетом расходов, связанных с их извлечением. При этом состав расходов, принимаемых к вычету, определяется в порядке, аналогичном порядку определения состава затрат, установленных для плательщиков налога на прибыль.

В соответствии со статьей 252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов.

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Согласно пункту 2 статьи 4 Закона № 129-ФЗ граждане, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, ведут учет доходов и расходов в порядке, установленном налоговым законодательством Российской Федерации.

Приказом Министерства финансов Российской Федерации от 13.08.2002 № 86н и Министерства Российской Федерации по налогам и сборам № БГ-3-04/430 утвержден Порядок учета доходов и расходов и хозяйственных операций для индивидуальных предпринимателей (далее - Порядок учета доходов и расходов).

Пунктом 9 Порядка учета доходов и расходов установлено, что выполнение хозяйственных операций, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, должно подтверждаться первичными учетными документами. Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, утвержденных Государственным комитетом Российской Федерации по статистике по согласованию с Министерством финансов Российской Федерации и Министерством экономического развития и торговли Российской Федерации.

Согласно пункту 2 статьи 9 Закона № 129-ФЗ первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, представленной в альбомах унифицированных форм первичной документации, а документы, форма которых не определена в этих альбомах, должны содержать следующие обязательные реквизиты: наименование документа, дату составления документа, наименование организации, от имени которой составлен документ, содержание хозяйственной операции, измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении, наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления, личные подписи указанных лиц.

Таким образом, под расходами понимаются фактически произведенные при осуществлении деятельности и подтвержденные первичными учетными документами затраты.

Как правильно указал апелляционный суд, при решении вопроса о возможности учета тех или иных расходов для целей исчисления НДФЛ и ЕСН необходимо исходить из того, подтверждают ли представленные налогоплательщиком документы произведенные им расходы или нет. Условием учета понесенных затрат для целей налогообложения является возможность на основании имеющихся документов сделать однозначный вывод о том, что расходы на приобретение товаров (работ, услуг) фактически понесены и связаны с предпринимательской деятельностью. При этом во внимание должны приниматься представленные налогоплательщиком доказательства в подтверждение факта и размера этих затрат, их целей, которые подлежат правовой оценке в совокупности.

В рассматриваемом случае совокупность представленных в материалы дела доказательств свидетельствует о том, что предпринимателем действительно приобретены спорные рыбные консервы, которые приняты к учету и реализованы ООО «Агроторг» (сеть магазинов «Пятерочка»). Факт реализации спорного товара инспекцией не оспорен. Операции по реализации товара отражены предпринимателем в составе доходов, которые приняты налоговым органом как подтвержденные документально.

Как следует из материалов проверки и пояснений представителей инспекции, в учете налогоплательщика в составе расходной части отражен один поставщик - ООО «Лика СПб».

В пункте 8 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 № 57 «О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации» разъяснено, что в случае отсутствия или признания ненадлежащими документов по отдельным совершенным налогоплательщиком операциям доходы (расходы) по этим операциям определяются налоговым органом по правилам подпункта 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ с учетом данных об аналогичных операциях самого налогоплательщика.

Исключение налоговым органом расходов налогоплательщика по приобретению товара у названного поставщика и не применение расчетного метода повлекло необоснованное начисление НДФЛ и ЕСН только на доходы, полученные заявителем от операций по продаже рыбных консервов покупателю.

В Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 03.07.2012 № 2341/12 также отмечено, что при принятии налоговым органом решения, в котором установлена недостоверность представленных налогоплательщиком документов и содержались предположения о наличии в его действиях умысла на получение необоснованной налоговой выгоды либо непроявлении должной осмотрительности при выборе контрагентов, реальный размер предполагаемой налоговой выгоды и понесенных налогоплательщиком затрат при исчислении налога на прибыль подлежит определению исходя из рыночных цен, применяемых по аналогичных сделкам.

Иной правовой подход влечет искажение реального размера налоговых обязательств налогоплательщика.

При этом налоговый орган, не соглашаясь с размером расходов, учтенных налогоплательщиком при исчислении НДФЛ и ЕСН по спорным хозяйственным операциям, не лишен возможности опровергнуть представленный налогоплательщиком расчет, обосновав несоответствие таких цен рыночным и, как следствие, завышение соответствующих расходов.

Между тем, как установлено апелляционным судом, в материалах дела отсутствуют доказательства того, что цена приобретения рыбных консервов не соответствует рыночным ценам, соответствующих доводов налоговым органом не приведено ни в оспариваемом решении, ни в ходе рассмотрения дела в суде.

Таким образом, у суда апелляционной инстанции не имелось оснований полагать, что налогоплательщиком не понесено расходов, связанных с приобретением рыбных консервов, либо их размер определен неправильно.

При таких обстоятельствах апелляционный суд правомерно признал доначисление предпринимателю НДФЛ и ЕСН по указанному эпизоду проверки не основанным на нормах налогового законодательства.

Также по результатам выездной налоговой проверки предпринимателю произведены доначисления по НДС в сумме 4 191 876 руб. 92 коп. за 2009 - 2011 годы, соответствующим пеням и штрафу в сумме 375 282 руб. 49 коп., основанные на выводе инспекции о неправомерном применении налогоплательщиком налоговой ставки по НДС в размере 10% при реализации консервов «Семга кусочки натуральная» и «Семга кусочки натуральная филе». По мнению инспекции, в данном случае налогоплательщик в силу пункта 2 статьи 164 НК РФ должен был применять ставку 18%.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 2 статьи 164 НК РФ обложение налогом на добавленную стоимость производится по налоговой ставке 10 процентов при реализации море- и рыбопродуктов, в том числе рыбы охлажденной, мороженой и других видов обработки, сельди, консервов и пресервов (за исключением деликатесных: икры осетровых и лососевых рыб; белорыбицы, лосося балтийского, осетровых рыб - белуги, бестера, осетра, севрюги, стерляди; семги; спинки и теши нельмы х/к; кеты и чавычи слабосоленых, среднесоленых и семужного посола; спинки кеты, чавычи и кижуча х/к; теши кеты и боковника чавычи х/к; спинки муксуна, омуля, сига сибирского и амурского, чира х/к; пресервов филе - ломтиков лосося балтийского и лосося дальневосточного; мяса крабов и набора отдельных конечностей крабов варено-мороженых; лангустов).

Из последнего абзаца пункта 2 статьи 164 НК РФ следует, что коды видов продовольственных товаров, поименованных в этом пункте, определяются Правительством Российской Федерации в соответствии с Общероссийским классификатором продукции и Товарной номенклатурой внешнеэкономической деятельности.

Как разъяснено в пункте 20 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.05.2014 №33 «О некоторых вопросах, возникающих у арбитражных судов при рассмотрении дел, связанных с взиманием налога на добавленную стоимость», пунктом 2 статьи 164 НК РФ установлена пониженная налоговая ставка 10 процентов при реализации продовольственных и других товаров отдельных наименований, а также предусмотрены полномочия Правительства Российской Федерации по определению кодов видов таких товаров в соответствии с Общероссийским классификатором продукции и Товарной номенклатурой внешнеэкономической деятельности.

При рассмотрении споров, касающихся обоснованности применения данной налоговой ставки, судам необходимо учитывать, что в силу пункта 1 статьи 4 Кодекса при осуществлении указанных полномочий Правительство Российской Федерации не вправе вводить дополнительные основания ограничений на ее применение, которые прямо не вытекают из положений пункта 2 статьи 164 НК РФ.

В частности, применение налоговой ставки 10 процентов в отношении конкретного вида товара не может быть поставлено в зависимость от того, имела ли место реализация этого товара на территории Российской Федерации либо товар был ввезен на территорию Российской Федерации, поскольку из пункта 2 статьи 164 Кодекса не вытекает возможность различного налогообложения операций с одним и тем же товаром в зависимости от приведенного критерия.

Учитывая изложенное, для применения пониженной налоговой ставки достаточно, чтобы реализуемый (ввозимый) товар соответствовал коду, определенному Правительством Российской Федерации со ссылкой хотя бы на один из двух источников - Общероссийский классификатор продукции или Товарную номенклатуру внешнеэкономической деятельности.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 31.12.2004 № 908 утверждены два перечня кодов видов продовольственных товаров, облагаемых налогом на добавленную стоимость:

- Перечень кодов видов продовольственных товаров в соответствии с Общероссийским классификатором продукции ОК 005-93 (утвержден Постановлением Госстандарта России от 30.12.1993 № 301), облагаемых налогом на добавленную стоимость по ставке 10 процентов при реализации;

- Перечень кодов видов продовольственных товаров в соответствии с Товарной номенклатурой внешнеэкономической деятельности Российской Федерации (утверждена Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.11.2001 № 830), облагаемых НДС по налоговой ставке 10 процентов при ввозе на таможенную территорию Российской Федерации.

Следовательно, при реализации продовольственных товаров на территории Российской Федерации обложению НДС по ставке 10 процентов подлежат только те товары, которые поименованы в Перечне продовольственных товаров, облагаемых НДС по ставке 10 процентов при реализации, по коду, соответствующему Общероссийскому классификатору продукции ОК 005-93.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.02.2006 № 108 «О внесении изменений в Перечень кодов видов продовольственных товаров в соответствии с Общероссийским классификатором продукции, облагаемых налогом на добавленную стоимость по налоговой ставке 10 процентов при реализации, утвержденный Постановлением Правительства Российской Федерации от 31.12.2004 № 908» (далее - Постановление № 108) утверждены изменения, которые вносятся в Перечень (далее - Изменения).

С учетом этих Изменений, вступивших в силу с 01.05.2006, в Перечень по ставке НДС 10 процентов включены по коду 92 7130 консервы рыбные натуральные (92 7131, 92 7133 (кроме балтийского лосося), 92 7134, 92 7135, 92 7139).

В подгруппу ОК 92 7130 входят консервы рыбные натуральные: из печени трески (ОК 92 7131), крабовые (ОК 92 7132), лососевые (кроме балтийского лосося) (ОК 92 7133), из сельди (ОК 92 7134), из скумбрии (ОК 92 7135), прочие (уха и супы, в желе, с добавлением масла) (ОК 92 7139).

Таким образом, с 01.05.2006 при реализации на территории Российской Федерации консервов рыбных натуральных (лососевых) (код 92 7133 по ОК 005-93), за исключением изготовленных из балтийского лосося, применяется налоговая ставка по НДС 10 процентов.

Из материалов дела судом апелляционной инстанции установлено, что предприниматель в период с 2009-2011 годов осуществлял реализацию консервов рыбных «Семга кусочки натуральная» и «Семга кусочки натуральная филе», с применением налоговой ставки 10%.

Указанные консервы приобретались предпринимателем у поставщиков - производителей (закрытое акционерное общество «Рыбный двор», общество с ограниченной ответственностью «Балт-Фиш плюс», общество с ограниченной ответственностью «Верхнетуломский рыбзавод» и т.д.) также с оплатой НДС по ставке 10%.

Согласно представленным в материалы дела сертификатам соответствия на спорные консервы № РОСС RU.AЯ27.В21527, сроком действия с 02.09.2009 по 02.09.2011, № РОСС RU.AЮ89.В01427, сроком действия с 16.12.2009 по 15.12.2012 консервы рыбные натуральные серийного выпуска имеют код ОК 005-93 (ОКП): 92 7130, то есть входят в указанную группу как консервы рыбные натуральные лососевые (ОК 92 7133), при реализации которых применяется ставка НДС 10%.

Суд апелляционной инстанции правомерно отклонил доводы налогового органа о том, что при реализации консервов рыбных натуральных из семги подлежит применению ставка 18 процентов, поскольку в Перечень видов продовольственных товаров, облагаемых НДС по налоговой ставке 10%, такой вид товара не входит.

В Перечень кодов видов продовольственных товаров в соответствии с Общероссийским классификатором продукции ОК 005-93 облагаемых НДС по ставке 10 процентов в подгруппу ОК 92 7130 включены консервы рыбные натуральные лососевые (ОК 92 7133).

Согласно Перечню видов водных биологических ресурсов, в отношении которых осуществляется промышленное рыболовство и прибрежное рыболовство (утвержденного приказом Минсельхоза России от 16.10.2012 № 548), а также Перечню особо ценных и ценных видов водных биологических ресурсов, отнесенных к объектам рыболовства (утвержденного приказом Росрыболовства от 16.03.2009 № 191) к ценным видам рыбы отнесен лосось атлантический (семга).

Поскольку семга относится к семейству лососевых, консервы из семги, также подлежат отнесению к такому виду продовольственных товаров как консервы рыбные натуральные лососевые (ОК 92 7133).

Как правильно указал апелляционный суд, указанное обстоятельство исключает необходимость указания в Перечне видов продовольственных товаров, облагаемых НДС по налоговой ставке 10%, консервов из семги как отдельного вида товара.

Включая в Перечень кодов видов продовольственных товаров в соответствии с Общероссийским классификатором продукции ОК 005-93 облагаемых НДС по ставке 10 процентов, консервы рыбные натуральные лососевые (ОК 92 7133), Правительство сделало одно исключение, указав, что по ставке НДС 10 процентов не подлежат обложению операции по реализации консервов изготовленных из балтийского лосося.

Доказательства того, что балтийский лосось и семга являются одним и тем же видом товара налоговым органом не представлено.

При отсутствии указанных доказательств, правовых оснований для отнесения консервов из семги к продовольственному товару "консервы из балтийского лосося", реализация которого осуществляется с применением ставки НДС 18 процентов, не имеется.

На основании изложенного, и учитывая то обстоятельство, что реализуемые предпринимателем консервы включены в Перечень кодов видов продовольственных товаров в соответствии с Общероссийским классификатором продукции ОК 005-93 облагаемых НДС по ставке 10 процентов, апелляционный суд правомерно признал решение налогового органа в части доначисления предпринимателю 4 191 876 руб. 92 коп. НДС, соответствующих пеней и 375 282 руб. 49 коп. налоговых санкций недействительным.

Доводы кассационных жалоб предпринимателя и инспекции противоречат установленным апелляционным судом по делу фактическим обстоятельствам и не свидетельствуют о неправильном применении им норм материального права.

Несогласие подателей жалоб с приведенной в обжалуемом судебной акте правовой оценкой доказательств, несмотря на правильное установление апелляционным судом фактических обстоятельств дела и правильное применение норм материального права, не может служить достаточным основанием для изменения или отмены принятого по делу постановления апелляционного суда.

Руководствуясь статьей 286, пунктом 1 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Западного округа,

п о с т а н о в и л:

постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.09.2014 по делу № А56-15717/2014 оставить без изменения, а кассационные жалобы индивидуального предпринимателя Березовской Елены Самуиловны и Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 28 по Санкт-Петербургу - без удовлетворения.

Председательствующий Л.И. Корабухина

Судьи М.В. Пастухова

С.В. Соколова