Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-20443/2023) общества с ограниченной ответственностью "СМС-ЦЕНТР" на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 24.05.2023 по делу № А56-1949/2023 (судья Устинкина О.Е.), принятое

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "СМС-ЦЕНТР"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу

3-е лицо: общество с ограниченной ответственностью «Интеллин»

о признании постановления,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "СМС-ЦЕНТР" (далее – заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу (далее – Управление, УФАС) по делу № 078/04/14.3-1401/2022 о назначении административного наказания от 27.12.2022, предусмотренном частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), с назначением наказания в виде административного штрафа в размере 250 000 руб.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «Интеллин» (далее- третье лицо).

Решением суда от 24.05.2023 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда, ООО "СМС-ЦЕНТР" обратилось в Тринадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда, принять по делу новый судебный акт. В обоснование апелляционной жалобы податель указывает что не состоит в каких-либо рекламных правоотношениях с отправителем буквенных номером «VIVADENGI» и не может квалифицироваться в качестве рекламораспространителя по смыслу положений Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе", так как не обладает признаками рекламораспространителя

Податель апелляционной жалобы указывает, что не обладает и не может обладать необходимыми техническими и правовыми возможностями определять содержание сообщений, подлинность получения согласия абонентов, проводить какие-либо меры по идентификации лиц, выразивших согласие, и принадлежности номера телефона конкретному абоненту, так как предоставляет юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям технический доступ к сервису SMSC.RU для самостоятельной передачи сообщений операторам свя.

Общество и третье лицо извещены надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание своих представителей не направили, что в силу статей 156 и 266 АПК РФ не препятствует рассмотрению апелляционной жалобы.

В судебном заседании представитель Управления просил в удовлетворении жалобы отказать, по мотивам, изложенным в представленном отзыве.

Законность и обоснованность обжалуемого решения проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела и установлено судом, в Управление Федеральной антимонопольной службы по Санкт- Петербургу поступило заявление физического лица относительно нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе. Заявитель сообщил, что 02.03.2022 в 08:57 на абонентский номер мобильного телефона заявителя <***> поступило смс «Poluchite do 50 000 rub. na 12 mes. po stavke ot 0,2% v den! AKCIA-zaym 0%! Skolko vzyal-stolko I otdal! Tel: 88007001049 AO MFK CFP zaim.vivadengi.ru» от отправителя с буквенным обозначением «VIVADENGI».

Согласно ответу АО «Теле2-Санкт-Петербург» (вх. № 10776-ЭП/22 от 19.04.2022) ООО «СМС-Центр» является заказчиком рассылки коротких текстовых сообщений «Poluchite do 50 000 rub. na 12 mes. po stavke ot 0,2% v den! AKCIA-zaym 0%! Skolko vzyal-stolko I otdal! Tel: 88007001049 AO MFK CFP zaim.vivadengi.ru» от отправителя «VIVADENGI», одно из которых поступило 02.03.2022 в 08:57 на абонентский номер <***>. Рассылка осуществлялась рамках договора от 1 июня 2015 года № 224/SMS-BULK.

Согласно поступившему заявлению физического лица, владельца телефонного номера + 7921 752 06 88, согласие на получение рекламы он не давал.

Следовательно, реклама «Poluchite do 50 000 rub. na 12 mes. po stavke ot 0,2% v den! AKCIA-zaym 0%! Skolko vzyal-stolko I otdal! Tel: 88007001049 AO MFK CFP zaim.vivadengi.ru» нарушает требования части 1 статьи 18 Федерального закона «О рекламе».

Комиссия Санкт-Петербургского УФАС России в результате рассмотрения дела № 078/05/18-509/2022 о нарушении законодательства РФ о рекламе решением от 28.07.2022 исх. № 78/17776/22 признала ненадлежащей рекламу, распространенную ООО «СМС-Центр» 02.03.2022 в 08 часов 57 минут на абонентский номер заявителя, посредством отправки смс-сообщения посредством отправки смс-сообщения от отправителя с буквенным обозначением «VIVADENGI» без согласия ее получателя, поскольку в ней нарушены требования установленные частью 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе».

13.12.2022 Управлением в отношении ООО "СМС-центр" составлен протокол об административном правонарушении № 078/04/14.3-1401/2022.

Постановлением Управления от 27.12.2022 № 078/04/14.3-1401/2022 ООО «СМС-Центр» признано виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьей 14.3 КоАП РФ и ему назначено административное наказание в виде административного штрафа в размере 250 000 руб.

Полагая незаконным и необоснованным постановление о назначении административного наказания за нарушение законодательства о рекламе, Общество обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявления, суд первой инстанции посчитал доказанным событие административного правонарушения и вину Общества, не усмотрел нарушений процедуры привлечения заявителя к административной ответственности.

Исследовав материалы дела, доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей Управления, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения суда ввиду следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 4 настоящей статьи, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

В соответствии с пунктом 1 статьи 3 Закона о рекламе под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В силу положений статьи 3 Закона о рекламе рекламодатель - это изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо (часть 5 статьи 3 Закона о рекламе); рекламопроизводитель - это лицо, осуществляющее полностью или частично приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму (часть 6 статьи 3 Закона о рекламе); рекламораспространитель - это лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств (часть 7 статьи 3 Закона о рекламе).

Поскольку технология SMS предполагает использование электросвязи, то распространение рекламы при помощи данной технологии регулируется статьей 18 Закона о рекламе.

В соответствии с пунктом 22.1 статьи 2 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" (далее - Федеральный закон N 126-ФЗ, Закон о связи), рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи - автоматическая передача абонентам коротких текстовых сообщений (сообщений, состоящих из букв и (или) символов, набранных в определенной последовательности) по сети подвижной радиотелефонной связи или передача абонентам коротких текстовых сообщений с использованием нумерации, не соответствующей российской системе и плану нумерации, а также сообщений, передача которых не предусмотрена договором о межсетевом взаимодействии с иностранными операторами связи.

Поскольку Закон о связи не содержит исключений из информации, которая может распространяться с помощью рассылки, указанное понятие рассылки включает в себя, в том числе рассылку сообщений рекламного характера.

При этом понятие рассылки включает в себя только сообщения, направляемые с использованием нумерации, не соответствующей российской системе и плану нумерации, а также сообщений, передача которых не предусмотрена договором о межсетевом взаимодействии с иностранными операторами связи (то есть, например, с использованием "коротких" или "буквенных" номеров) и сообщения, направляемые автоматически. Сообщения, рассылаемые с номеров, входящих в российскую систему и план нумерации или предусмотренные договором о межсетевом взаимодействии с иностранными операторами связи и не являющиеся автоматическими, не подпадают под указанное понятие рассылки.

В соответствии с частью 1 статьи 44.1 Федерального закона N 126-ФЗ, рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи (далее также - рассылка) должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки. Рассылка признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе или оператор подвижной радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки по инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи не докажет, что такое согласие было получено.

В соответствии с данной нормой согласие абонента на получение рекламы должно быть выполнено таким образом, чтобы можно было однозначно идентифицировать такого абонента (простое заполнение бланка/формы, не позволяющее однозначно установить и подтвердить, кто именно заполнил такую форму, не является соблюдением указанного требования)

В соответствии с частью 2 статьи 44.1 Закона о связи, рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи по инициативе заказчика рассылки осуществляется на основании договора, заключенного с оператором подвижной радиотелефонной связи, абоненту которого предназначена рассылка. Предметом указанного договора являются услуги по осуществлению рассылки оператором связи.

Данная норма, закрепляет положение, согласно которому оператор связи абонента, которому предназначена рассылка, выполняет не только функции доставки сообщения, но также обеспечивает направление сообщения в сеть электросвязи, соответственно имеет правовую и техническую возможность оценить содержание сообщения, в том числе наличие у сообщения рекламного характера, и проверить у заказчика рассылки наличие согласия абонента на получение такой рассылки.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между АО «Теле2-Санкт-Петербург» (исполнитель) и ООО «СМС-Центр» (заказчик) заключен договор от 01.06.2015 № 224/SMS-BULK.

Дополнительными соглашениями в него внесены изменения.

Исполнитель по заданию заказчика и в интересах заказчика (или клиента заказчика) обязуется предоставлять услуги на согласованных сторонами условиях (пункт 2.1). Одной из услуг является возможность заказчика осуществлять рассылку коротких текстовых сообщений абонентам АО «Теле2-Санкт-Петербург».

Согласно разделу 2 договора оказания услуг №413054 от 22.09.2015 заключенного между ООО "СМС-центр" (исполнитель) и ООО "Интеллин" (заказчик), исполнитель предоставляет заказчику услуги доступа к сервису smsc.ru для самостоятельной отправки сообщений из Личного кабинета. При пользовании услугами заказчик самостоятельно без участия исполнителя формирует базу телефонных номеров абонентов для рассылки сообщений, определяет содержание сообщений, производит набор текса и осуществляет рассылку сообщений абонентам.

Согласно пункту 3.2.3 договора, заказчик обязан в обязательном порядке получить от абонента или адресата согласие на получение сообщений выраженного посредством совершениями ими действий, однозначно идентифицирующих этого абонента или адресата и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение сообщений, в форме, которая может быть предъявлена оператору связи в качестве доказательства наличия такого согласия.

Согласно статье 309 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В соответствии с частью 1 статьи 8 ГК РФ гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

В этой связи гражданские права и обязанности возникают, в том числе, из договоров.

Заключив вышеуказанные договоры, заявитель конклюдентно согласился с тем, что предоставляемые им услуги связи будут использоваться в целях распространения, в том числе рекламной информации.

Согласно статье 18 Закона о рекламе, распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Пунктом 15 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе", установлено, что поскольку Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи, то, следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Согласно части 7 статьи 38 Закона о рекламе ответственность за нарушение статьи 18 Закона о рекламе несет рекламораспространитель.

При этом законодательно установленное определение распространителя рекламы в зависимость от обязательной осведомленности им относительно ее содержания не поставлено.

По смыслу приведенной нормы права, при разрешении вопроса относительно признания лица распространителем рекламы необходимо исходить из наличия у такого лица возможности либо непосредственно ознакомиться с содержанием распространяемой рекламы, либо предполагать, что ее распространение станет возможным посредством его действий.

Законом о рекламе не оговорено количество рекламораспространителей, которые могут принимать участие в распространении определенной рекламы.

Таким образом, количество рекламораспространителей, участвовавших в рекламной sms-рассылке определяется не только набором и отправкой сообщения конечным лицом, но и фактически созданными и/или предоставленными возможностями для распространения рекламы иными лицами, которые осуществляют набор и отправку сообщений.

В настоящем случае, заявитель является неотъемлемой частью правоотношений, складывающихся в процессе передачи смс-сообщений, в том числе рекламного характера, конечным потребителям. Отсутствие в этих правоотношениях такого звена, как ООО "СМС-центр", сделает распространение указанных сообщений невозможным.

Доводы о том, что Общество не формировало SMS-сообщение и не являлось инициатором его отправки, не имеет правового значения для определения его статуса в качестве рекламораспостранителя, поскольку законодательно установленное определение рекламораспространителя рекламы в зависимость от обязательной осведомленности им относительно ее содержания не поставлено.

С учетом конкретных обстоятельств дела, исходя из положений Закона о рекламе и существующих договорных обязательств, ООО "СМС-центр" является рекламораспространителем указанного выше sms-сообщения, поскольку именно действиями Общества осуществлялось непосредственное доведение sms-сообщением до конечного получателя.

В рамках рассмотрения обращения возникла необходимость установления администратора доменного имени «vivadengi.ru», так как указанное доменное имя было указано в спорном смс, отправленном заявителю.

Управлением был направлен запрос (исх. № 78/6957/22 от 25.03.2022) в АО «РСИЦ», который является регистраторм доменного имени «vivadengi.ru».

Согласно ответу АО «РСИЦ» (вх. № 8355-ЭП/22 от 25.03.2022) с 14.06.2012 администратором домена второго уровня «vivadengi.ru» является ООО микрофинансовая организация «Центр Финансовой Поддержки» (ИНН <***>, адрес местонахождения: 117218, Москва, ул. Кржижановского, д. 29, к. 5, пом. I, ком. 10). Это общество является право предшественником МФК «ЦФП» (АО).

Необходимо отметить, что в спорном смс сообщении, отправленном заявителю, для сведения указан телефонный номер + 7(800)700-10-49.

Согласно информации, предоставленной ПАО «ВымпелКом» (вх. № 9750-ЭП/22 от 08.04.2022), указанный номер выделен юридическому лицу – АО МФК «ЦФП» (ИНН <***>, ОГРН <***>, адрес местонахождения: 117218, Москва, ул. Кржижановского, д. 29, к. 5, пом. I, ком. 10).

Таким образом, рекламодателем рассматриваемой рекламы является АО МФК «ЦФП».

Кроме того, в представленном лог-файле указано, что заявитель при посещении сайта www.vivadengi.ru использовал IP-адрес 78.141.221.103.

Этот IP-адрес 78.141.221.103 не выделен кому-либо из российских операторов. Этот IP-адрес предоставлен иностранному лицу.

Само по себе это обстоятельство ставит под сомнение тот факт, что именно заявитель посетил сайт www.vivadengi.ru.

С учетом изложенного, в материалах дела № 078/05/18-509/2022 отсутствует предварительное согласие заявителя на получение рассылки смс с рекламой от отправителя «VIVADENGI».

Согласно поступившему заявлению физического лица, владельца телефонного номера + 7921 752 06 88, согласие на получение рекламы он не давал. Соответственно, волеизъявление абонента на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя не выражено.

В настоящем случае распространение рекламных смс-сообщений было осуществлено посредством последовательных действий со стороны ряда хозяйствующих субъектов на основании заключенных гражданско-правовых договоров.

Поскольку в рассматриваемых случаях у ООО "СМС-центр" отсутствовало надлежащим образом выраженное согласие абонента ООО «Интеллин» на получение рекламы посредством направления SMS-сообщений, в его действиях имеются признаки административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Согласно части 1 статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В соответствии с пунктом 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что доказательств, свидетельствующих о принятии обществом всех зависящих от него мер для соблюдения требований законодательства по рекламе, в материалах дела не содержится. Заявителем не доказано, что правонарушение было вызвано чрезвычайными, объективно непредотвратимыми обстоятельствами и другими непредвиденными, непреодолимыми препятствиями, находящимися вне контроля данного юридического лица, при соблюдении им той степени заботливости и осмотрительности, какая требовалась от него в целях надлежащего исполнения обязанностей по соблюдению требований законодательства Российской Федерации в области рекламы.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о наличии в действиях ООО "СМС-центр" состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Каких-либо нарушений КоАП РФ при составлении протоколов об административном правонарушении и вынесении оспариваемого постановления судом апелляционной инстанций не установлено. Наказание назначено административным органом в пределах санкции части 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Срок давности привлечения к административной ответственности, предусмотренный статьей 4.5 КоАП РФ, соблюден.

Исключительных обстоятельств, позволяющих квалифицировать совершенное заявителем правонарушение как малозначительное, а также оснований для замены наказания в виде административного штрафа на предупреждение апелляционным судом не усмотрено.

При данных обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что, отказав в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение.

Суд апелляционной инстанции считает, что обществом в данном случае не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.

Возражения заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, апелляционным судом проверены в полном объеме, однако не могут быть приняты во внимание, поскольку не влекут иных выводов апелляционного суда, чем тех, которые суд изложил в настоящем судебном акте.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения.

Нормы материального права применены арбитражным судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. Таким образом, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда не имеется, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 24.05.2023 по делу № А56-1949/2023 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

О.В. Фуркало

Судьи

Л.В. Зотеева

А.Б. Семенова