Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-38821/2021) Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 12.11.2021 по делу № А56- 39463/2021, принятое

по заявлению акционерного общества «Гознак»

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу

3-е лицо: индивидуальный предприниматель ФИО4

об оспаривании решения и предписания,

установил:

акционерное общество «Гознак» (далее – заявитель, Общество, АО «Гознак») обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу (далее – Управление, УФАС, административный орган) об оспаривании решения от 19.02.2021 по жалобе № Т02-144/21 и предписания от 19.02.2021.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена индивидуальный предприниматель ФИО4 (далее – Предприниматель).

Решением суда от 12.11.2021 оспариваемые решение и предписание признаны недействительными.

Не согласившись с указанным решением, Управление обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт. По мнению Управления, с учетом положений Документации организатора торгов в действиях Общества усматриваются нарушения пункта 2 части 1 статьи 3, части 9 статьи 3.2, части 26 статьи 3.4, пункта 14 части 10 статьи 4 Закона № 223-ФЗ.

Определением апелляционного суда от 03.02.2022 производство по делу было приостановлено.

Протокольным определением от 23.03.2022 в отсутствие возражений представителя Общества производство по делу возобновлено.

В судебном заседании представитель Общества выразил несогласие с доводами апелляционной жалобы, представил письменный отзыв.

Управление и третье лицо извещены надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание своих представителей не направили, что в силу статей 156 и 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не препятствует рассмотрению апелляционной жалобы.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены в апелляционном порядке.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела,29.01.2021 на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок www.zakupki.gov.ru Общество (организатор торгов) опубликовало извещение № 32109938377 о проведении конкурса в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, на право заключения договора на оказание услуг комплексной уборки служебных и производственных помещений Московского монетного двора – филиала акционерного общества «Госзнак».

Закупка проводилась в порядке, предусмотренном Законом № 223-ФЗ и Положением о закупках товаров, работ, услуг АО «Гознак».

В Санкт-Петербургское УФАС поступила жалоба ИП ФИО4 (вх. № 3765-ЭП/21 от 04.02.2021) на действия Общества при организации и проведении конкурса в электронной форме, выразившиеся в установлении в Документации условия о том, что ценовые предложения участников закупки, являющихся и не являющихся плательщиками НДС, сравниваются по цене без учета НДС, а также установления ограничивающих конкуренцию неценовых критериев оценки заявок «Опыт и классификация участника».

-Решением Управления от 19.02.2021 по жалобе № Т02-144/21 жалоба ИП ФИО4 признана обоснованной (пункт 1); в действиях Общества (организатора торгов) признано нарушение требований пункта 2 части 1 статьи 3, части 26 статьи 3.4 Закона №223-Ф3, выразившееся в несоблюдении принципа равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, а также в незаконном установлении в подпункте 2 пункта 6 раздела 2 Документации дискриминационного условия о сравнении ценовых предложений участников Закупки, применяющих разные системы налогообложения, по цене без учета НДС; пункта 2 части 1 статьи 3, части 9 статьи 3.2, пункта 14 части 10 статьи 4 Закона № 223-ФЗ, выразившееся в несоблюдении принципа равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, допущенное путем незаконного установления в пункте 2 Приложения №1 к Информационной карте в составе критерия «Опыт и квалификация Участника» дискриминационного порядка оценки заявок по показателям К (1) и К (3), предусматривающего присвоение положительного рейтинга в случае наличия аналогичного опыта оказанных услуг и положительных отзывов по результатам оказания таких услуг исключительно на предприятиях, включенных на момент действия договора в Перечень стратегических предприятий и стратегических акционерных обществ соответствующим Указом Президента РФ (пункт 2); Обществу решено выдать предписание (пункт 3); материалы дела решено передать уполномоченному должностному лицу Управления для рассмотрения вопроса о возбуждении административного производства по итогам выявленных нарушений (пункт 4).

В соответствии с вынесенным предписанием от 19.02.2021Организатору торгов АО «Гознак» предписано устранить допущенные нарушения при проведении конкурса в электронной форме путем проведения и завершения процедуры закупки без учета условия о сравнении ценовых предложений участников Закупки, применяющих разные системы налогообложения, по цене без учета НДС, установленного в подпункте 2 пункта 6 раздела 2 документации о Закупке, а также без учета условия о нахождении предприятия на момент действия договора в Перечне стратегических предприятий и стратегических акционерных обществ, утвержденном Указом Президента РФ, по показателям К (1) и К (3) в подпункте 2 Приложения №1 к Информационной карте документации о Закупке.

Не согласившись с решением и предписанием Управления, Общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Суд первой инстанции, проанализировав Положение о закупке во взаимосвязи с положениями Закона №223-ФЗ, пришел к выводу о правомерности доводов заявителя, в связи с чем признал недействительными оспариваемые решение и предписание УФАС.

Исследовав материалы дела, выслушав и оценив доводы сторон, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что решение суда первой инстанции подлежит отмене в связи со следующим.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Согласно пункту 6 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018, принцип равноправия предполагает недопустимость предъявления различных требований к участникам закупки, находящимся в одинаковом положении, в отсутствие к тому причин объективного и разумного характера. Это, в частности, означает, что допустимым может быть признано установление заказчиком требований, которые в равной мере применяются ко всем участникам закупки и не приводят к исключению из числа участников закупки хозяйствующих субъектов по причинам, не связанным с обеспечением удовлетворения потребностей заказчика.

В силу части 9 статьи 3.2 Закона № 223-ФЗ для осуществления конкурентной закупки заказчик разрабатывает и утверждает документацию о закупке (за исключением проведения запроса котировок в электронной форме), которая размещается в единой информационной системе вместе с извещением об осуществлении закупки и включает в себя сведения, предусмотренные, в том числе, частью 10 статьи 4 настоящего Федерального закона.

Извещение об осуществлении конкурентной закупки является неотъемлемой частью документации о конкурентной закупке. Сведения, содержащиеся в извещении об осуществлении конкурентной закупки, должны соответствовать сведениям, содержащимся в документации о конкурентной закупке (часть 8 статьи 4 Закона № 223-ФЗ).

Согласно части 10 статьи 4 Закона № 223-ФЗ в документации о конкурентной закупке должны быть указаны сведения о начальной (максимальной) цене договора, либо формула цены и максимальное значение цены договора, либо цена единицы товара, работы, услуги и максимальное значение цены договора (пункт 5).

В соответствии с частью 10 статьи 3 Закона № 223-ФЗ любой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе в порядке, установленном статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ), с учетом особенностей, установленных настоящей статьей, действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

Как предусмотрено частью 20 статьи 18.1 Закона № 135-ФЗ, по результатам рассмотрения жалобы по существу комиссия антимонопольного органа принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и в случае, если жалоба признана обоснованной, либо в случае установления иных не являющихся предметом обжалования нарушений (нарушений порядка организации и проведения торгов, заключения договоров по результатам торгов или в случае признания торгов несостоявшимися, нарушений порядка осуществления в отношении юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, являющихся субъектами градостроительных отношений, процедур, включенных в исчерпывающие перечни процедур в сферах строительства) принимает решение о необходимости выдачи предписания, предусмотренного пунктом 3.1 части 1 статьи 23 настоящего Федерального закона.

Как следует из материалов дела, согласно пункту 6 раздела 2 Извещения о проведении конкурса начальная (максимальная) цена договора составляет 23 048 958 руб. 33 коп., в том числе НДС 20%.

Подпунктом 1 пункта 6 раздела 2 Извещения предусмотрено, что цена фиксируется в договоре и остается неизменной в течение срока действия договора.

При этом, согласно подпункту 2 пункта 6 раздела 2 Извещения в случае, если участник закупки освобожден от обязанности по уплате НДС или не является плательщиком данного налога, то предложенная таким участником цена не должна превышать установленную в извещении максимальную цену договора без НДС. При этом в указанном случае на стадии сопоставления и оценки заявок для целей сравнения ценовые предложения всех участников учитываются без НДС.

По условиям Извещения договор по итогам закупки заключается с указанием цены и условий, предложенных победителем закупки в заявке на участие в запросе котировок.

Как уже указывалось выше, на основании пункта 2 части 1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ к числу принципов, которыми должны руководствоваться заказчики при закупке товаров, работ, услуг, относится равноправие (отсутствие дискриминации) участников закупки.

Принцип равноправия предполагает недопустимость предъявления различных требований к участникам закупки, находящимся в одинаковом положении, в отсутствие к тому причин объективного и разумного характера. Это, в частности, означает, что допустимым может быть признано установление заказчиком требований, которые в равной мере применяются ко всем участникам закупки и не приводят к исключению из числа участников закупки хозяйствующих субъектов по причинам, не связанным с обеспечением удовлетворения потребностей заказчика. Данная правовая позиция нашла отражение в пункте 6 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018.

Предоставленное заказчику право самостоятельно определять порядок подготовки и проведения закупки, порядок заключения и исполнения договоров в соответствии с положением о закупках не может реализовываться с нарушением предусмотренных статьей 3 Закона № 223-ФЗ принципов, которыми должны руководствоваться заказчики при закупке товаров, работ, услуг.

В рассматриваемом случае Документация содержит различные правила сравнения ценовых предложений участников закупки в зависимости от применяемых ими систем налогообложения.

Таким образом, апелляционная коллегия соглашается с выводами Управления о том, что сравнение ценовых предложений участников закупки без учета НДС является дискриминационным условием, в связи с чем в действиях Организатора торгов правомерно установлено нарушение пункта 2 части 1 статьи 3, части 26 статьи 3.4 Закона №223-Ф3.

Указанные выводы суда согласуются с выводами, изложенными в постановлении Апелляционного суда Северо-Западного округа от 10.03.2022 по делу №А56-17540/2021.

Кроме того, согласно пунктам 13, 14 части 10 статьи 4 Закона №223-Ф3 в документации о конкурентной закупке должны быть указаны критерии оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке, а также порядок оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке.

Согласно пункту 22 раздела 3 Документации критерии, порядок рассмотрения и оценки заявок на участие в конкурсе, порядок начисления баллов по критериям (показателям), их содержание и значимость указаны в Приложении № 1 к настоящей Информационной карте.

В пункте 2 Приложения №1 к разделу 3 «Информационная карта» Документации установлен критерий «Опыт и квалификация Участника» (значимость критерия - 40 %), а также показатели К (1) и К (3).

Максимальное возможное количество баллов по данному показателю, присуждаемому каждому Участнику - 100.

Показатель К (1): Опыт успешного выполнения аналогичных работ, максимальное значение показателя составляет 50 баллов.

Сведения по указанному показателю подтверждаются копиями договоров на аналогичные работы, скомпонованными с копиями актов о выполнении работ по указанным договорам.

Аналогичными работами является ежедневная уборка офисных и производственных помещений общей площадью более 20 000 кв. м. на предприятии, включенном на момент действия Договора, в Перечень стратегических предприятий и стратегических акционерных обществ соответствующим Указом Президента РФ.

Участники, не подтвердившие наличие указанного опыта, получают 0 баллов по данному критерию.

Показатель К (3): Положительные отзывы заказчиков по ранее оказанным аналогичным услугам (в виде письменных отзывов, рекомендательных писем, благодарственных писем и пр.), максимальное значение показателя составляет 25 баллов.

Сведения по указанному показателю подтверждаются предоставлением копий рекомендательных или благодарственных писем или письменных отзывов к договору на аналогичные работы скомпонованных с копиями указанных договоров.

Участники, не предоставившие информацию, получают 0 баллов по данному критерию.

В соответствии с пунктом 1 раздела 5 «Техническая часть» Документации оказание услуг по уборке помещений включает в себя уборку внутренних служебных и производственных помещений общей площадью 26 300,00 м²согласно Приложению № 2 к Договору (IV. «Проект договора»).

В данном случае Управление установило, что положительная оценка предложения участника закупки по критерию «Опыт и квалификация Участника» присваивается на основании одних и тех же сведений об опыте оказания аналогичных услуг по показателям К (1) «Опыт успешного выполнения аналогичных работ» и К (3) «Положительные отзывы заказчиков по ранее оказанным аналогичным услугам (в виде письменных отзывов, рекомендательных писем, благодарственных писем и пр.)», обладающим общим удельным весом 30%.

Вместе с тем, с учетом отсутствия в Техническом задании Документации каких-либо особых условий и требований к порядку оказания услуг в рамках Закупки, объективно сформированных в силу возможной специфики объекта Закупки, которые выделяли бы АО «Гознак» среди иных режимных предприятий вследствие отнесения Организатора торгов к стратегическим акционерным обществам, и включение в соответствующий перечень, утвержденный Указом Президента РФ, Управление пришло к обоснованному выводу, что в пункте 2 Приложения №1 к Информационной карте Документации Организатором торгов незаконно применен дискриминационный порядок оценки заявок по показателям К (1) и К (3), предусматривающий присвоение положительного рейтинга в случае наличия аналогичного опыта оказанных услуг и положительных отзывов по результатам оказания таких услуг только на предприятиях, включенных на момент действия договора в Перечень стратегических предприятий и стратегических акционерных обществ соответствующим Указом Президента РФ.

Вопреки выводам суда первой инстанции, несмотря на то, что Закон о закупках не обязывает заказчиков допускать к участию в закупке всех хозяйствующих субъектов, имеющих намерение получить прибыль в результате заключения договора, включение определенных показателей не должны нарушать Закон о закупка и приводить к необоснованному ограничению конкуренции, созданию неоправданных барьеров хозяйствующим субъектам при реализации ими права на участие в конкурентных процедурах закупки.

В данном случае следует признать, что вышеназванные нестоимостные показатели носят субъективный характер и являются избыточными с учетом значимости критерия, так как не отражают фактической способности потенциальных исполнителей в той или иной степени исполнить объем работ по договору по итогам закупки.

В связи с чем, апелляционная коллегия соглашается с выводами Управления о том, что установление вышеназванных показателей также является дискриминационным условием, в связи с чем в действиях Организатора торгов правомерно установлено нарушение пункта 2 части 1 статьи 3, части 9 статьи 3.2, пункта 14 части 10 статьи 4 Закона № 223-ФЗ.

На основании вышеизложенного решение суда первой инстанции подлежит отмене как вынесенное с нарушением норм материального права и неполном фактическом установлении всех значимых обстоятельств дела.

Руководствуясь статьей 146, пунктом 2 статьи 269, статьями 270-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил:

Возобновить производство по делу № А56-39463/2021.

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 12 ноября 2021 года по делу № А56-39463/2021 отменить.

В удовлетворении заявления отказать.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

Л.В. Зотеева

Судьи

М.И. Денисюк

Н.И. Протас