Постановление № А56-40580/15 от 02.08.2017 АС Северо-Западного округа

02 августа 2017 года

Дело №

А56-40580/2015

Арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Журавлевой О.Р., судей Александровой Е.Н., Васильевой Е.С.,

при участии от общества с ограниченной ответственностью «Лемминкяйнен Строй» ФИО1 (доверенность от 05.09.2016), ФИО2 (доверенность от 21.02.2017), от общества с ограниченной ответственностью «Земляничные поляны» ФИО3 (доверенность от 03.04.2017), ФИО4 (генеральный директор, протокол от 14.03.2013),

рассмотрев 26.07.2017 в открытом судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Земляничные поляны» на постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.04.2017 (судьи Лущаев С.В., Будылева М.В., Горбачева О.В.) по делу № А56-40580/2015,

у с т а н о в и л:

Общество с ограниченной ответственностью «Лемминкяйнен Строй», место нахождения: 199004, Россия, Санкт-Петербург, В.О., Средний пр., д. 36/40, литера А, ОГРН <***>, ИНН <***>,  (далее - ООО «Лемминкяйнен Строй», Генподрядчик) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с иском о взыскании с общества с ограниченной ответственностью «Земляничные поляны», место нахождения: 188530, Россия, <...>, ОГРН <***>, ИНН <***>, (далее - ООО «Земляничные поляны», Заказчик) и с учетом принятого судом уточнения исковых требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) просило взыскать 43 385 523,28 руб. задолженности по оплате работ, выполненных по договору генерального подряда от 27.01.2014 № 690L8-206013; 334 479,90 руб. задолженности по оплате товара, переданного по договору поставки от 05.09.2014 № 13; 804 506,50 руб. неустойки на основании пункта 10.3 Договора подряда за период с 26.09.2014 по 22.04.2015 и 228 128,17 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 18.05.2015 по 11.06.2015.

ООО «Земляничные поляны» обратилось со встречным иском к ООО «Лемминкяйнен Строй» и с учетом принятого судом уточнения исковых требований в порядке статьи 49 АПК РФ просило взыскать 49 450 076 руб. убытков, 3 149 611,91 руб. неустойки за период с 31.10.2014 по 22.04.2015, 560 000 руб. расходов на оплату строительно-технического исследования.

Решением суда первой инстанции от 22.06.2016 первоначальные исковые требования удовлетворены в части взыскания 29 475 798,41 руб. задолженности и 131 727,64 руб. расходов по уплате государственной пошлины. В удовлетворении остальной части первоначального иска отказано.

Встречный иск удовлетворен в части взыскания 49 450 076 руб. убытков, 3 149 611,91 руб. неустойки, 197 893,14 руб. расходов на оплату государственной пошлины и 140 000 руб. судебных расходов на оплату экспертизы. В удовлетворении остальной части встречного иска отказано.

Судом произведен зачет удовлетворенных требований по основному и встречному искам, в результате которого с ООО «Лемминкяйнен Строй» в пользу ООО «Земляничные поляны» взыскано 23 330 055 руб.

Постановлением апелляционного суда от 10.04.2017 решение суда первой инстанции изменено.

Первоначальный иск удовлетворен в части взыскания с ООО «Земляничные поляны» задолженности в размере 43 694 781 руб. 77 коп., расходов по уплате государственной пошлины в размере 195 260 руб., расходов по оплате судебной экспертизы в размере 97 630 руб., а всего 43987671 руб. 77 коп. В остальной части в удовлетворении первоначального иска отказано.

Встречный иск удовлетворен в части взыскания с ООО «Лемминкяйнен Строй» убытков в размере 60 612 руб. 50 коп., расходов по уплате государственной пошлины в размере 240 руб., расходов по оплате судебной экспертизы в размере 168 руб., а всего 61 020 руб. 50 коп. В остальной части в удовлетворении встречного иска отказано.

Судом произведен зачет удовлетворенных требований по основному и встречному искам, в результате которого с ООО «Земляничные поляны» в пользу ООО «Лемминкяйнен Строй» денежные средства в размере 43 926 651 руб. 27 коп.

В кассационной жалобе ООО «Земляничные поляны», ссылаясь на неправильное применение апелляционным судом норм материального права и несоответствие его выводов фактическим обстоятельствам дела, просит отменить постановление апелляционного суда от 10.04.2017 и направить дело на новое рассмотрение в суд апелляционной инстанции.

В судебном заседании представители ООО «Земляничные поляны» поддержали доводы кассационной жалобы и дополнения к ней, а представители ООО «Лемминкяйнен Строй» отклонили их по основаниям, изложенным в отзыве.

Законность обжалуемого судебного акта проверена в кассационном порядке.

Как следует из материалов дела, 27.01.2014 между ООО «Земляничные поляны» (Заказчик) и ООО «Лемминкяйнен Строй» (Генеральный подрядчик) заключен Договор генерального подряда № 690L8-206013 (далее - договор генерального подряда, договор подряда, договор) на выполнение работ по строительству Объекта: Гольф поле, строящееся на земельном участке площадью приблизительно 70 га, расположенном по адресу: Ленинградская область, Ломоносовский район, МО «Пениковское сельское поселение», ЗАО «Плодоягодное», в районе дер. Сойкино.

Цена работ по Объекту на момент подписания Договора генерального подряда составляла приблизительно 235 751 304 руб. 38 коп., в том числе НДС.

Дата начала работ в соответствии с Договором генерального подряда -03.02.2014, дата окончания - 15.10.2015.

Основные технические показатели Объекта, в соответствии с техническим заданием (Приложение 1): количество лунок - 18 шт.; площадка Драйвинг рэйндж - 1 шт.; тренировочное поле ПАРЗ - 1 шт.; площадка Чиппинг - 1 шт.; площадка Паттинг - 1 шт.

Работы по Договору генерального подряда выполняются поэтапно (в 2 этапа) в соответствии с Календарным графиком выполнения работ (Приложение 3).

В дополнительном соглашении № 3 от 19.05.2014 к Договору сторонами согласовано выполнение ранее не вошедших в Договор дополнительных работ по устройству откосов и дна озер G и Е на Объекте. Стоимость дополнительных работ составляет 7 791 813,28 руб., в том числе НДС.

В дополнительном соглашении № 4 от 04.07.2014 к Договору стороны изменили ряд условий Договора генерального подряда. Стоимость работ по Договору генерального подряда составила 260 960 352,35 руб., в том числе НДС. Окончание выполнения работ - 30.10.2015 г. Сроки выполнения работ по первому этапу - 30.10.2014; по второму этапу - 30.10.2015. Основные технические показатели по Объекту: количество лунок - 18 шт.; площадка Драйвинг рэйндж - 1 шт.; тренировочное поле ПАРЗ - 1 шт.; площадка Чиппинг грин - 1 шт.; площадка Паттинг грин А - 1 шт.; площадка Паттинг грин В - 1 шт.; питомник - 1 шт.

В дополнительном соглашении № 5 от 22.07.2014 к Договору  стороны предусмотрели выполнение ранее не вошедших в Договор дополнительных работ по устройству откосов и дна озер I и Н на Объекте. Стоимость дополнительных работ составляет 7 157 271,77 руб., в том числе НДС.

В дополнительном соглашении № 6 от 26.08.2014 к Договору стороны согласовали выполнение ранее не вошедших в Договор дополнительных работ по посеву трав на Драйвинг Рэйнже на Объекте. Стоимость дополнительных работ составляет 695 512,06 руб., в том числе НДС.

В дополнительном соглашении № 7 от 04.09.2014 к Договору  стороны предусмотрели выполнение ранее не вошедших в Договор дополнительных работ по устройству подпорной стенки озера I на Объекте. Стоимость дополнительных работ составляет 1 298 000 руб., в том числе НДС.

В дополнительном соглашении № 8 от 10.09.2014 к Договору стороны согласовали выполнение ранее не вошедших в Договор дополнительных работ по устройству трубопровода и приемного колодца для насосной станции на Объекте. Стоимость дополнительных работ составляет 3 207 135,59 руб., в том числе НДС.

В дополнительном соглашении № 9 от 14.08.2014 к Договору стороны предусмотрели выполнение ранее не вошедших в Договор дополнительных работ по наполнению водой озера I и озера Н на Объекте. Стоимость дополнительных работ составляет 328 254,34 руб., в том числе НДС.

Между сторонами также заключен Договор № 13 от 05.09.2014 на поставку игрового инвентаря, указанного в Спецификации (Приложение 1). Стоимость поставляемых товаров - 334 479,90 руб., в том числе НДС.

Таким образом, состав работ, выполняемых Генеральным подрядчиком по Договору генерального подряда, включает в себя:

- подготовка и организация строительной площадки, включая устройство временных зданий и сооружений. Указанные работы выполняются в объеме, необходимом для работы Подрядчика. В объем работ входит временное ограждение площадки бытового городка. Устройство временного ограждения территории гольф поля не предусмотрено;

- расчистка территории Гольф поля;

- комплекс работ по устройству непосредственно Гольф поля: земляные работы по формированию поверхности грунта; откопка озер; устройство дренажа; работы по устройству конструкций гринов, площадок для удара, бункеров, фервеев, тренировочных площадок рафов; финальное формирование поверхности - подготовка к засеву; засев - устройство дорожек для гольф-мобилей.

- дополнительные работы по устройству откосов и дна озер G и Е на Объекте;

- дополнительные работы по устройству откосов и дна озер I и Н на Объекте;

- дополнительные работы по посеву трав на Драйвинг Рэйнже на Объекте;

- дополнительные работы по устройству подпорной стенки озера I на Объекте;

- дополнительные работы по устройству трубопровода и приемного колодца для насосной станции на Объекте;

- дополнительные работы по наполнению водой озера I и озера Н на Объекте;

- поставка игрового инвентаря.

В объем работ, выполняемых Генеральным подрядчиком, не входят следующие работы и затраты:

- устройство автодорог и парковочных площадей Устройство публично автодороги;

- устройство двора технического обслуживания;- устройство пешеходных зон, покрытий из бетонных плиток;

- устройство временной площадки для бытового городка, строительного оборудования и материалов. Устройство постоянного ограждения территории гольф поля, ворот, калиток, шлагбаумов.

- строительство зданий Гольф поля, гольф академии, технического обслуживания;

- строительство внутриплощадочных инженерных сетей за исключением дренажа. Устройство поддерживающих конструкций берегов озер;

- устройство конструкций с мембраной по дну и откосам озер;

- работы и затраты по укреплению откосов озер при сложных гидрогеологических условиях;

- работы и затраты по лабораторному исследованию и анализу образцов грунтов, а также образцов материалов, предназначенных для создания нового почвенного слоя и дренажа (песок, торф, щебень) и образцов нового почвенного слоя;

- работы и затраты, связанные с временным подключением объекта к городским инженерным сетям и прокладкой внеплощадочных инженерных сетей для нужд строительства (электроэнергия, вода, канализация). Работы и затраты, связанные с обеспечением подрядчика энергоресурсами для нужд строительства (электроэнергия, вода, канализация). В качестве временной канализации будет использоваться септик.

- работы и затраты, связанные с подключением объекта к городским инженерным сетям и прокладкой внеплощадочных инженерных сетей по постоянной схеме (электроэнергия, вода, канализация);

- охрана строительной площадки;

- транспортировка на свалку и размещение снятого растительного грунта и разрабатываемого грунта. (Подразумевается, что часть снятого растительного грунта будет закопана на участке строительства (площади рафов) и, что будет решен вопрос с утилизацией на прилегающем карьере остальной части растительного грунта);

- специальные машины и оборудование для гольф поля (машины и оборудование для финишной обработки игровых площадок, передвижения и транспортировки по подготовленной поверхности, для укладки, распределения и уплотнения почвенного слоя и песка, для посева, для удобрений и т.д.), которые будут необходимы Заказчику в эксплуатационный период;

- разработка разрешительной экологической документации, а именно ПНООЛР (Проект нормативов образования отходов и лимитов на их размещение), Паспорт отходов, Проекта предельно допустимых выбросов в атмосферу; Платежи за негативное воздействие отходов;

- работы по сбору камней и по устройству подпорной стенки озера I.

В случае, осуществления указанных работ Генеральным подрядчиком, Заказчик компенсирует соответствующие затраты.

Согласно материалам дела генподрядчик на основании пунктов 8.3, 8.5 Договора генерального подряда, в связи с нарушением заказчиком сроков оплаты выполненных работ, приостановил выполнение работ с 25.03.2015, о чем направил ответчику уведомление от 19.03.2015.

Пунктами 11.3 - 11.3.2 Договора предусмотрено, что Генеральный подрядчик вправе в одностороннем внесудебном порядке отказаться от исполнения договора в случае нарушения Заказчиком срока внесения любого платежа, предусмотренного Договором, более чем на пятьдесят календарных дней; в случае приостановки работ или их части по основаниям, предусмотренным Договором, более чем на пятьдесят календарных дней.

Договор генерального подряда между сторонами расторгнут 22.04.2015 на основании письма истца от 01.04.2015 об отказе от исполнения договора.

Согласно условиям пункта 11.6. Договора Стороны в течение десяти рабочих дней с даты расторжения Договора подписывают Акт сдачи-приемки фактически выполненных работ.

В силу пункта 5 статьи 720 ГК РФ при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Письмом об отказе от исполнения договора от 01.04.2015 (том 2, л.д. 65-73) истец сообщил ответчику о намерении привлечь экспертную организацию - ООО «Комфортпроект» для определения качества, объемов и стоимости работ, фактически выполненных при исполнении Договора, указал вопросы, поставленные перед экспертной организацией, предложил ответчику уточнить поставленные вопросы, а также представить экспертам всю имеющуюся у ответчика информацию, необходимую для проведения объективного всестороннего исследования и получения ответов на поставленные вопросы. Также ответчик был уведомлен о том, что эксперты ООО «Комфортпроект» приглашены для проведения исследования на итоговую приемку результатов работ по Договору, которую истец предложил назначить на 23.04.2015.

В указанный день истец вручил ответчику на рассмотрение итоговый акт приемки выполненных работ по Договору и акт приема-передачи строительной площадки Объекта, подписанный с участием специалиста ООО «Комфортпроект» (том 7, л.д. 88-93), согласно которому работы выполнены на сумму 133 236 336,32 руб.

Ответчик направил истцу письмо от 28.04.2015 (том 2, л.д. 78-95) с перечнем замечаний к качеству по предъявленным работам.

Часть замечаний заказчика к качеству работ была устранена генеральным подрядчиком, что подтверждается двусторонними актами сдачи-приемки работ по устранению замечаний (том 7, л.д. 103-113).

Однако истец не согласился с обоснованностью всех предъявленных ответчиком замечаний к качеству работ по основаниям, изложенным в ответном письме от 08.05.2015 (том 2, л.д. 96-101), и на основании положений части 4 статьи 753 ГК РФ подписал итоговый акт сдачи-приемки от 16.04.2015 выполненных работ по Договору на сумму 133 236 336,32 руб. в одностороннем порядке, о чем сообщил заказчику в письме от 08.05.2015.

Письмом от 04.06.2015 (том 7, л.д. 99-102) ответчик отказался от услуг истца по устранению выявленных замечаний к качеству результата работ по Договору генерального подряда, просил прекратить все работы и освободить Объект от персонала и имущества истца.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения генерального подрядчика в суд с иском о взыскании с заказчика задолженности по оплате работ, выполненных по договору генерального подряда от 27.01.2014 № 690L8-206013, и задолженности по оплате товара, переданного по договору поставки от 05.09.2014 № 13, а также  договорной неустойки и процентов за пользование чужими денежными средствами.

Ответчик, возражая против требований истца, и в обоснование встречных требований указал, что основания для оплаты некачественно выполненных истцом работ отсутствуют. Кроме того, исправление недочетов и дефектов потребует финансирования в размере 49 450 076 руб.

На основании Договора поставки ООО «Лемминкяйнен Строй» (поставщик) по товарной накладной от 31.10.2014 № 332 передало ООО «Земляничные поляны» (покупатель) товар на сумму 334 479,90 руб. Доказательств оплаты товара ответчиком не представлено. При таких обстоятельствах сумма задолженности по договору поставки в размере 334 479,90 руб. подлежит взысканию с ответчика в пользу истца, что сторонами не оспаривается.

Истцом также заявлено требование о взыскании с Ответчика неустойки в размере 804 506,50 рублей за период с 26.09.2014 по 22.04.2015 на основании положений пункта 10.3. Договора за нарушение сроков платежей, а также требование о взыскании процентов за пользование денежными средствами в размере 228 128,17 руб. за период с 18.05.2015 по 11.06.2015. В удовлетворении данных требований судом отказано. Выводы суда в указанной части в кассационном порядке не обжалованы.

Во встречном иске ответчиком также заявлено требование о взыскании 3 149 611,91 руб. неустойки, начисленной на основании пункта 10.2 Договора подряда за нарушение сроков выполнения работ за период с 30.10.2014 по дату отказа истца от договора. В удовлетворении данного требования судом отказано. В удовлетворении встречного иска в части требования о взыскании 560 000 руб. расходов на оплату строительно-технического исследования судом также отказано. Доводов в указанной части в кассационной желобе не приведено.

По мнению подателя жалобы, судами нарушены положения статьи 729 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), поскольку в сумму задолженности по первоначальному иску неправомерно включено вознаграждение генподрядчика. В части встречного иска ООО «Земляничные поляны» не согласно с выводом апелляционного суда об отсутствии вины генподрядчика в недостатках выполненных работ, поскольку вывод суда о том, что недостатки вызваны пороками проектной документации, сделан без привлечения проектных организаций к участию в деле.

Согласно положениям статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

На основании пункта 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В соответствии пунктом 1 статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:

безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Согласно положениям статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

Истцом в материалы дела представлено заключение специалистов ООО «Комфортпроект» от июня 2015 года (том 6, л.д. 1-121). Согласно данному заключению визуальный осмотр объекта проводился в период с 23.04.2015 по 16.06.2015. Из указанного заключения следует, что работы, выполненные Истцом по Договору генерального подряда, в общем объеме соответствуют требованиям технического задания, проектной и рабочей документации. Стоимость фактически выполненных Истцом работ составляет 137 735 766, 69 руб.

В материалы дела также представлено заключение специалиста ООО «Комфортпроект» от сентября 2015 года (том 7, л.д. 1-52), согласно которому причиной возникновения пузырей на озере является неточность проектной документации. Нарушения в работе колодцев вызваны эрозией окружающей территории, которая связана с отсутствием травяного слоя. Специалистом сделаны выводы, что работы по устройству дренажной системы, а также планировочные уклоны выполнены истцом в соответствии с предоставленной ответчиком проектной документацией.

Ответчиком в материалы дела представлено заключение специалиста АНО «Евроэкспертиза» от 18.09.2015 (том 8, л.д. 10-99). Согласно данному заключению результаты работ не соответствуют техническому заданию, технической документации, рабочей документации, условиям Договора. Стоимость работ надлежащего качества составляет 112 708 529,55 руб. Стоимость работ по устранению допущенных недочетов и дефектов составляет 43 804 569,03 руб.

Суд первой инстанции, руководствуясь статьями 82, 144, 145 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом предмета и оснований как основного, так и встречного исков, наличием между сторонами спора в отношении объема, стоимости и качества выполненных работ по Договору, заключений специалистов, содержащих различные выводы, удовлетворил ходатайство ответчика о назначении судебной строительно-технической экспертизы.

Согласно заключению эксперта Городского учреждения судебных экспертиз (частное экспертное учреждение) ФИО5 от 12.01.2016 № 893/16 (том 10, л.д. 2-64) стоимость выполненных ООО «Лемминкяйнен Строй» работ по Договору составляет 122 712 126,88 руб., стоимость устранения недостатков выполненных подрядчиком по Договору подряда работ составляет 49 450 076 руб.

Суд первой инстанции при разрешении спора основывался на выводах эксперта, изложенных в заключении от 12.01.2016 N 893/16.

При рассмотрении спора в суде апелляционной инстанции эксперт ФИО5 был вызван для дачи пояснений по заключению от 12.01.2016 № 893/16.

В судебном заседании 03.10.2016 эксперт пояснил, что проектная документация, имеющая отношение к Договору, при проведении экспертизы предоставлена не была и не исследовалась.

Также из заключения эксперта ФИО5 следует, что при расчете стоимости устранения допущенных истцом нарушений стоимость наполнения озер водой определена в размере 19 800 000 руб. (озеро Е) и 8 280 000 руб. (озеро I).

В судебном заседании эксперт пояснил, что стоимость наполнения озер водой была определена исходя из объема озер и рыночной стоимости соответствующих услуг, стоимости привозной воды.

При этом апелляционный суд обратил внимание, что по смете к соответствующему дополнительному соглашению стоимость наполнения озера I водой составляла 120 447,91 руб.

Также экспертом при расчете стоимости устранения допущенных нарушений был учтен показатель «фиксированные затраты» в размере 6 016 431,30 руб. и «вознаграждение» в размере 5 073 979,73 руб., в отношении которых эксперт не смог дать пояснения в судебном заседании о причинах их учета при расчете стоимости устранения недостатков.

По результатам пояснений эксперта ФИО5 в судебном заседании, учитывая наличие сомнений в обоснованности выводов эксперта, проведение экспертизы в отсутствие проектной документации, апелляционный суд на основании части 2 статьи 87 АПК РФ определил назначить повторную судебную строительно-техническую экспертизу, проведение которой поручил эксперту ООО «Испытательный центр «Стройэксперт» ФИО6

При назначении повторной экспертизы апелляционным судом была истребована у сторон проектная документация, материалы дела с представленной истцом проектной документацией были направлены эксперту ООО «Испытательный центр «Стройэксперт» ФИО6

Перед экспертом были поставлены следующие вопросы:

1) Каковы объем и стоимость работ, фактически выполненных ООО «Лемминкяйнен Строй» в соответствии с условиями Договора генерального подряда № 690L8-206013 от 27.01.2014 и дополнительных соглашений к нему (с приложениями), в том числе работ, указанных в актах о приемке выполненных работ формы КС-2, КС-3 представленных в материалы дела и в акте сдачи-приемки выполненных работ от 08.05.2015?

2) Соответствуют фактически выполненные ООО «Лемминкяйнен Строй» работы требованиям Договора генерального подряда № 690L8-206013 от 27.01.2014 (с дополнительными соглашениями и приложениями к нему), техническому заданию, нормам и правилам действующего законодательства, если не соответствуют и имеются недостатки выполненных работ, то являются ли они существенными и неустранимыми, либо устранимыми, и какова стоимость устранения данных недостатков?

3) В случае выявления недостатков работ, фактически выполненных ООО «Лемминкяйнен Строй», какие виды работ (в каком объеме и какова их стоимость) должны быть выполнены для устранения выявленных недостатков по Договору генерального подряда № 690L8-206013 от 27.01.2014?

4) Какие изменения претерпели результаты работ, фактически выполненных ООО «Лемминкяйнен Строй» по Договору генерального подряда № 690L8-206013 от 27.01.2014 (с дополнительными соглашениями и приложениями к нему) и переданных ООО «Земляничные поляны» по акту сдачи-приемки выполненных работ от 08.05.2015, за период с 08.05.2015 по дату проведения судебной экспертизы?

5) Кем именно были выполнены работы на объекте?

В материалы дела представлено заключение эксперта ООО «Испытательный центр «Стройэксперт» ФИО6 от 24.01.2017 (том 13, л.д. 3-81).

Эксперт ФИО6 был вызван в судебное заседание 06.03.2017 и дал пояснения по экспертному заключению от 24.01.2017.

Экспертом в заключении от 24.01.2017 были даны следующие ответы на поставленные вопросы:

- общая стоимость работ, фактически выполненных ООО «Лемминкяйнен Строй» в соответствии с условиями Договора генерального подряда и дополнительных соглашений к нему (с приложениями), составляет 136 931 110,24 руб., в том числе НДС;

- фактически выполненные ООО «Лемминкяйнен Строй» работы, в целом, соответствуют требованиям Договора генерального подряда (с дополнительными соглашениями и приложениями к нему), техническому заданию, нормам и правилам действующего законодательства, за исключением не устраненных (на период составления акта сдачи-приемки выполненных работ от 08.05.2015) недостатков по Замечаниям Заказчика, в соответствии с актами сдачи-приемки по устранению замечаний. Данные недостатки являются несущественными, устранимыми (на период проведения экспертизы все недостатки устранены), стоимость устранения недостатков, возникших по вине Генерального подрядчика составляет 60 612,51 руб., в том числе НДС. Недостатки, возникшие в связи с несоответствием и неполнотой проектной документации, переданной в производство работ, являются существенными, но устранимыми, стоимость устранения недостатков, без учета работ по результатам принятых проектных решений, составляет 1 936 837,21 руб., в том числе НДС;

- неустраненные (на период составления акта сдачи-приемки выполненных работ от 08.05.2015) недостатки по замечаниям Заказчика, в соответствии с актами сдачи-приемки по устранению замечаний, на момент проведения экспертизы устранены, рыночная стоимость устранения таких недостатков составляет 60 612,50 руб., в том числе НДС. Других недостатков, вызванных действиями ООО «Лемминкяйнен Строй», не установлено;

- на территории Объекта выполнены работы по не устраненным (на период составления акта сдачи-приемки выполненных работ от 08.05.2015) недостаткам по замечаниям Заказчика. Кроме того, выполнены работы, не включенные в состав работ по Договору генерального подряда: работы по устройству и наладке ирригационной системы, устройству дорожек для гольф-мобилей, посев трав и укладка дерна, устранению эрозий на территории Объекта. Выполнение названных работ могло повлиять на качество работ, выполненных ООО «Лемминкяйнен Строй»;

- в отношении объемов на сумму 136 931 110,24 руб. работы выполнены ООО «Лемминкяйнен Строй». В отношении остальных работ, выполненных на Объекте, в материалах дела отсутствуют документы, устанавливающие, кем были выполнены такие работы.

В Заключении эксперта от 24.01.2017 указано, что стоимость фактически выполненных работ по Договору генерального подряда определена без учета работ по дополнительным соглашениям № 11, 12 и 14, и некоторых других работы, на которые в материалах дела отсутствуют подтверждающие документы.

Экспертом в заключении была составлена карта выявленных дефектов.

В ходе проведения инструментального обследования были вскрыты шурфы у двух дренажных колодцев на вторичных рафах с целью оценки соответствия колодцев проектной документации. Проведены замеры конструкций колодцев и обратной засыпки.

Экспертом сделан вывод о том, что конструкция водоприемных колодцев, в целом, соответствует рабочей документации (том «Проектная документация «В производство работ». Раздел 3. Чертежи и авторские листы» лист 121. План устройства дренажного колодца).

При обследовании Экспертом были выявлены участки с образованием наледи.

При этом эксперт пришел к выводу, что работы по формированию рельефа и по устройству дренажной сети территории гольф поля выполнены в соответствии с техническим заданием и проектной документацией. Нарушений требований норм и правил действующего законодательства в технологии, производстве работ и результатах работ не выявлено.

Основной причиной выявленных дефектов и повреждений, по мнению эксперта, является недостаточная проработанность рабочей документации в части отсутствия физико-механических показателей грунта основания, степени уплотнения грунта, гидравлического расчета, сечений и уклонов элементов дренажной сети. Перечисленные показатели в значительной степени влияют как на сформированный рельеф Объекта (изменение рельефа под действием уплотнения и/или морозного пучения грунта), так и на корректность функционирования дренажной системы.

По мнению эксперта, для устранения данных недостатков необходимо выполнить корректировку рабочей документации с разработкой конкретных решений, обеспечивающих корректное функционирование существующих конструкций и систем.

Экспертом в заключении от 24.01.2017 указано, что выявленная в ходе визуального осмотра непроектная насыпь грунта образовалась в результате работ ООО «Лемминкяйнен Строй» по снятию растительного слоя. Вместе с тем, в объем работ, выполняемый Генеральным подрядчиком, не входит транспортировка на свалку и размещение снятого растительного грунта.

Экспертом указано, что выявленные в ходе визуального осмотра непроектные карьеры, заполненные водой, образовались в результате работ ООО «Лемминкяйнен Строй» по выемке грунта на площадях гольф поля для шейпинга территории. При этом в предоставленной проектной и технической документации отсутствует информация о ликвидации карьеров, образованных в результате работ по выемке грунта на площадях гольф поля для шейпинга территории; в Техническом задании (Приложение № 1 к Договору) отсутствует информация о работах, связанных с ликвидацией образовавшихся карьеров.

Выявленные в ходе визуального осмотра следы промывов (эрозии) на территории вторичного рафа между лунками 14 и 15 образовались в результате климатических воздействий воды и ветра. Причинами возникновения данных дефектов является отсутствие сплошного растительного слоя. На участках гольф поля со сплошным травяным покровом аналогичных дефектов не выявлено. При этом работы по засеву соответствующей территории согласно условиям Договора генерального подряда истцу не поручались.

В отношении воздушных пузырей и всплытия мембран озер I и Е экспертом указано, что данные недостатки образовались в результате наличия подпорных грунтовых вод, уменьшения давления воды из-за уменьшения уровня воды в озере и отсутствия соответствующих проектных решений (отсутствие гидравлического расчета, отсутствие проектных решений по фиксации мембраны в проектном положении).

При этом соответствующие работы выполнялись истцом в соответствии с техническим заданием и проектной документацией. Основной причиной выявленных дефектов и повреждений, по мнению эксперта, являются просчеты и недостаточная проработанность рабочей документации.

В отношении труб, выходящих в озеро Н и не выполняющих своих функций, экспертом указано, что анализ материалов дела, проектной и исполнительной документации не выявил некачественного выполнение соответствующих работ и подтверждающих наличие спорного дефекта. Кроме того, соответствующие конструктивные решения были разработаны с целью восстановления и укрепления откосов озера Н. На момент проведения экспертизы подвижек и обвалов береговой линии озера Н не наблюдается.

Апелляционный суд, исследовав экспертное заключение от 24.01.2017, указал, что оно содержит ответы на все поставленные перед экспертом вопросы, ответы эксперта понятны, непротиворечивы, следуют из проведенного исследования, сделаны с учетом анализа предоставленной проектной документации.

Оценив представленные в материалы дела доказательства, в том числе заключение эксперта от 24.01.2017, апелляционный суд пришел к выводу, что стоимость выполненных истцом по Договору работ, подлежащих оплате ответчиком, составляет 136 931 110,24 руб. Соответствующие недостатки результата работ (за исключение недостатков, стоимость устранения которых составляет 60 612,50 руб.) были вызваны пороками проектной документации, которые не могли быть обнаружены истцом при выполнении работ.

Исходя из этого вывода апелляционный суд взыскал по первоначальному иску 43 360 301, 87 задолженности по Договору подряда, а по встречному иску - 60 612 руб. 50 коп. убытков, составляющих стоимость устранения недостатков.

Суд кассационной инстанции, изучив материалы дела, доводы и возражения сторон, проверив правильность применения судебными инстанциями норм материального и процессуального права, считает, что принятые судебные акты подлежат отмене по следующим основаниям.

Согласно статье 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере; под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права.

Таким образом, возмещение убытков - это мера ответственности, к которой может быть привлечен подрядчик в случае некачественного выполнения работы.

В пункте 12 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела 1 части первой ГК РФ» разъяснено, что по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

Лицо, требующее возмещения убытков, должно доказать факт причинения ему убытков, их размер, виновность и противоправность действий причинителя вреда, причинно-следственную связь между виновными противоправными действиями причинителя вреда и наступившими убытками. Для удовлетворения требований о взыскании убытков необходима доказанность совокупности указанных условий.

В пункте 5 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 разъяснено, что при установлении причинной связи между нарушением обязательства и убытками необходимо учитывать, в частности, то, к каким последствиям в обычных условиях гражданского оборота могло привести подобное нарушение. Если возникновение убытков, возмещения которых требует кредитор, является обычным последствием допущенного должником нарушения обязательства, то наличие причинной связи между нарушением и доказанными кредитором убытками предполагается.

Должник, опровергающий доводы кредитора относительно причинной связи между своим поведением и убытками кредитора, не лишен возможности представить доказательства существования иной причины возникновения этих убытков.

Вина должника в нарушении обязательства предполагается, пока не доказано обратное. Отсутствие вины в неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательства доказывается должником (пункт 2 статьи 401 ГК РФ).

Апелляционный суд отказал в удовлетворении встречного иска о взыскании  убытков, составляющих стоимость устранения недостатков (за исключением суммы 60 612,50 руб.) посчитав, что соответствующие недостатки результата работ (за исключение недостатков, стоимость устранения которых составляет 60 612,50 руб.) были вызваны пороками проектной документации, которые не могли быть обнаружены генподрядчиком при выполнении работ.

Таким образом, в данном деле вывод апелляционного суда об отсутствии вины генподрядчика основывается на том, что недостатки (за исключение недостатков, стоимость устранения которых составляет 60 612,50 руб.) вызваны пороками проектной документации.

Из материалов дела следует, что проектную документацию (тома 14-18) разрабатывали четыре организации, причем, как по заказу ООО «Земляничные поляны», так и по заказу ООО «Лемминкяйнен Строй».

При этом ни одна из проектных организаций не привлечена к участию в деле, в котором вывод апелляционного суда об отсутствии вины генподрядчика основывается на том, что недостатки вызваны пороками проектной документации.

По мнению подателя жалобы, при таких обстоятельствах судебные акты приняты о правах и обязанностях лиц, не привлеченных к участию в деле, поскольку в случае предъявления иска к проектным организациям необходимо будет повторно доказывать, в том числе путем назначения новой судебной экспертизы, факт недостатков проектов и наличие причинной связи между этими недостатками и обнаруженными дефектами.

При таких обстоятельствах выводы апелляционного суда об отсутствии вины генподрядчика в связи с пороками проектной документации следует признать преждевременными.

Встречное требование направлено к зачету первоначального и их совместное рассмотрение приведет к правильному рассмотрению дела, что сторонами не оспаривается.

По мнению подателя жалобы, судами при рассмотрении первоначального иска нарушены положения статьи 729 ГК РФ, которые обязывают заказчика при расторжении договора подряда компенсировать подрядчику реально понесенные издержки. При этом ООО «Земляничные поляны» ссылается на то, что в стоимость фактически выполненных работ неправомерно включено вознаграждение генподрядчика.

В свою очередь, ООО «Лемминкяйнен Строй» указывает, что сумма вознаграждения генподрядчика включена в задолженность по оплате выполненных работ правомерно, поскольку рассчитана в соответствии с согласованными сторонами сметными расценками.

Согласно статье 729 ГК РФ в случае прекращения договора подряда по основаниям, предусмотренным законом или договором, до приемки заказчиком результата работы, выполненной подрядчиком (пункт 1 статьи 720), заказчик вправе требовать передачи ему результата незавершенной работы с компенсацией подрядчику произведенных затрат.

Иные последствия предусмотрены в случае расторжения договора по инициативе подрядчика на основании пункта 1 статьи 719 ГК, подрядчик в таком случае вправе потребовать от заказчика возмещения убытков.

Доводы сторон относительно включения в сумму задолженности по первоначальному иску вознаграждения генподрядчика судами обеих инстанций не рассмотрены и не оценены.

С учетом изложенного кассационная инстанция считает, что решение и постановление вынесены по неполно исследованным материалам дела, являются недостаточно обоснованными и не соответствующими нормам материального и процессуального права, в связи с чем не могут быть признаны законными и обоснованными.

При таких обстоятельствах решение и постановление подлежат отмене с направлением дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

При новом рассмотрении дела суду первой инстанции следует учесть изложенное, исследовать и оценить совокупность собранных по делу доказательств, решить вопросы о целесообразности привлечения к участию в деле проектных организаций, оценить в полном объеме доводы и возражения участвующих в деле лиц, после чего принять законный, обоснованный и мотивированный судебный акт в соответствии с нормами права, регулирующими спорные правоотношения, с соблюдением норм процессуального права, а также распределить судебные расходы.

Руководствуясь статьей 286, пунктом 3 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Западного округа

п о с т а н о в и л:

решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 22.06.2016 и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.04.2017 по делу № А56-40580/2015 отменить.

Дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области.

Отменить приостановление исполнения постановления Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.04.2017 по делу № А56-40580/2015, наложенное определение Арбитражного суда Северо-Западного округа от 17.05.2017.

Председательствующий

О.Р. Журавлева

Судьи

Е.Н. Александрова

Е.С. Васильева