Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев 22.07.2015 в открытом судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «КонтекстМедиа» на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 10.11.2014 (судья Соколова Н.Г.) и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.04.2015 (судьи Сомова Е.А., Борисова Г.В., Горбачева О.В.) по делу № А56-51882/2014,

у с т а н о в и л:

Общество с ограниченной ответственностью «КонтекстМедиа», место нахождения: 195197, Санкт-Петербург, Минеральная <...>, ОГРН <***>, ИНН <***> (далее – Общество), обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю, место нахождения: 355003, <...> (далее – Управление), от 24.07.2014 по делу об административном правонарушении № 253, которым Общество привлечено к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 Кодекса об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ) в виде штрафа в размере 101 000 руб.

Решением суда первой инстанции от 10.11.2014 оспариваемое постановление изменено в части назначения Обществу наказания, размер штрафа снижен до 50 000 руб.

Постановлением апелляционного суда от 13.04.2015 решение от 10.11.2014 оставлено без изменения.

В кассационной жалобе Общество, ссылаясь на нарушение судами норм материального права, просит отменить решение от 10.11.2014 и постановление от 13.04.2015. По мнению подателя жалобы, антимонопольным органом не доказано, что вменяемое ему нарушение совершено именно Обществом.

В отзыве на кассационную жалобу, Управление просит оставить без изменения обжалуемые судебные акты, считая их законными обоснованными.

Лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения кассационной жалобы извещены надлежащим образом, однако представители в судебное заседание не явились, в связи с чем жалоба рассмотрена в их отсутствие.

Законность обжалуемых судебных актов проверена в кассационном порядке, и суд кассационной инстанции не находит оснований для удовлетворения жалобы.

Как видно из материалов дела, житель города Ессентуки ФИО1 10.04.2014 обратился в Управление в связи с тем, что 21.03.2014 в 10 час. 28 мин. на принадлежащий ему номер мобильной связи +79886784169 с номера +79023814669 поступило рекламное смс-сообщение следующего содержания: «Цифровая техника в кредит 0-0-24 в DNS. Подробности: dns-shop.ru» без предварительного согласия абонента.

Общество с ограниченной ответственностью «ДНС-Ставрополь» (далее – ООО «ДНС-Ставрополь» представило в Управление информацию о том, что на основании договора от 19.03.2014 № 4705-см14 рекламораспространителем названной рекламы является Общество.

Общество в письменных объяснениях, представленных в Управление, указало, что распространителем спорной рекламы является индивидуальный предприниматель ФИО2, который действует на основании договора от 01.11.2013 № 14072-см. При этом Общество уточнило, что у него имеется полученная от ИП ФИО2 анкета от 03.02.2012 абонента номера мобильной связи +79886784169 о согласии гражданина ФИО3 на получение информации по каналам связи и обработку персональных данных.

Однако в распоряжение Управления эта анкета не представлена.

По факту установленного нарушения, выразившегося в распространении рекламы сети магазинов цифровой техники по сети электросвязи без предварительного согласия на то адресата, Управлением в отношении Общества составлен протокол об административном правонарушении от 10.07.2014 № 215 и вынесено 24.07.2014 постановление по делу об административном правонарушении № 253, которым Общество признано виновным в совершении правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, и ему назначено наказание в виде штрафа в размере 101 000 руб.

Общество, полагая, что указанное постановление Управления нарушает его права и законные интересы, обратилось с заявлением в арбитражный суд.

Суд первой инстанции пришел к выводу о наличии в действиях Общества состава вмененного правонарушения, не установил процессуальных нарушений при производстве по делу, однако принял во внимание правовую позицию Конституционного Суда Российской Федерации, изложенную в Постановлении от 25.02.2014 № 4-П «По делу о проверке конституционности ряда положений статей 7.3, 9.1, 14.43, 15.19, 15.23.1 и 19.7.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях», и счел возможным снизить размер назначенного Обществу административного штрафа до 50 000 руб.

Апелляционный суд согласился с этими выводами и оставил решение суда первой инстанции без изменения.

Кассационная инстанция, изучив материалы дела и проверив правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, считает обжалуемые судебные акты законными и обоснованными.

В соответствии со статьей 3 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон № 38-ФЗ) под рекламой понимается информация, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, на формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке (пункт 1).

Объектом рекламирования является товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2). Рекламодатель – это изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо (пункт 5); Рекламопроизводитель – это лицо, осуществляющее полностью или частично приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму (пункт 6); Рекламораспространитель – это лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств (пункт 7).

Согласно части 1 статьи 18 Закона № 38-ФЗ распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. При этом рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Согласно части 1 статьи 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 – 5 настоящей статьи, частью 4 статьи 1.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Пунктом 15 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» предусмотрено, что согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

За нарушение требований статьи 18 Закона № 38-ФЗ ответственность несет рекламораспространитель (часть 7 статьи 38 Закона № 38-ФЗ).

Судами установлено и материалами дела подтверждается, что информация, переданная 21.03.2014 физическому лицу с помощью смс-сообщения, содержит все признаки рекламы, однако предварительное согласие на ее распространение от абонента получено не было.

При таких обстоятельствах суды, оценив в порядке, предусмотренном статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, имеющиеся в материалах дела доказательства, правомерно признали доказанным Управлением факт нарушения Обществом статьи 18 Закона № 38-ФЗ.

Доводу подателя кассационной жалобы о том, что административным органом неправильно определен субъект правонарушения, дана надлежащая правовая оценка судами первой и апелляционной инстанций и данный довод правомерно отклонен.

Судами установлено и материалами дела подтверждается, что Общество (исполнитель) на основании договора от 19.03.2014 № 47-05 см14, заключенного с ООО «ДНС-Ставрополь» (заказчик), обязалось оказывать услуги по размещению рекламного материала заказчика в смс-сообщениях, отправляемых плательщикам (физическим лицам, совершающим платеж в пользу оператора связи за услуги цифровой радиотелефонной связи).

Также, в соответствии с пунктом 2.1.5 названного договора Общество обязалось осуществлять передачу смс-сообщений плательщикам, выразившим свое согласие на получение рекламной информации.

При этом согласно пункту 1.2 этого договора передача плательщикам смс-сообщений осуществляется с участием сотрудников исполнителя с использованием технических и программных средств исполнителя.

Пунктом 1.3 указанного договора предусмотрено, что исполнитель вправе привлекать третьих лиц в целях исполнения настоящего договора, оставаясь ответственным за действия последних.

В свою очередь, Общество (заказчик) заключило с ИП ФИО2 (исполнитель) договор от 01.11.2013 № 14072-см, пунктом 3.2.2 которого предусмотрено, что заказчик обязуется предоставлять информацию и материалы, использование и соблюдение которых исполнителем не приведет к нарушению законодательства о рекламе.

На исполнителя по данному договору возложена обязанность получения предварительного письменного согласия абонента или адресата на получение смс-сообщений, рекламы или другой информации (пункт 6.8 договора).

При этом Общество, самоустранилось от выполнения своих обязательств, возникших как в силу договорных отношений с ООО «ДНС-Ставрополь», так и в силу Закона (части 1 статьи 18 Закона № 135-ФЗ).

Общество не представило каких-либо доказательств того, что самостоятельно предпринимало какие либо действия, направленные на получение согласия абонента, а также доказательств осуществления надлежащего контроля за массовой рассылкой смс-сообщений на предмет ее законности.

Более того, Управлением установлено, материалами дела подтверждается и Обществом не опровергнуто, что спорный номер мобильной связи зарегистрирован за гражданином ФИО1, который не давал согласия на получение информации по каналам связи и обработку персональных данных.

В связи с этим суды обоснованно отклонили в качестве надлежащего доказательства наличие согласия на получение информации по каналам связи и обработку персональных данных анкету от 03.02.2012 гражданина ФИО3

Юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (часть 2 статьи 2.1 КоАП РФ).

Суды, приняв во внимание отсутствие доказательств невозможности соблюдения Обществом требований законодательства в силу чрезвычайных событий и обстоятельств, которые он не мог предвидеть и предотвратить при соблюдении той степени заботливости и осмотрительности, которая от него требовалась, сделали правильный вывод о наличии вины Общества в совершении вмененного ему правонарушения.

При таких обстоятельствах суды пришли к правомерному выводу о наличии в действиях Общества состава вмененного ему административного правонарушения.

Суд кассационной инстанции считает, что суды первой и апелляционной инстанций правильно установили обстоятельства дела, всесторонне, полно и объективно исследовали все представленные сторонами документы и дали им надлежащую правовую оценку, что обжалуемые судебные акты соответствуют нормам материального и процессуального права и основания для их отмены отсутствуют.

Руководствуясь статьями 286, 287 (пункт 1 часть 1) Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Западного округа

п о с т а н о в и л:

решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 10.11.2014 и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.04.2015 по делу № А56-51882/2014 оставить без изменения, а кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «КонтекстМедиа» – без удовлетворения.

Председательствующий А.В. Асмыкович

Судьи А.Г. Кудин

Л.Б. Мунтян