Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-3892/2022) Управление Федеральной антимонопольной службы по Московской области на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 02.12.2021 по делу № А56-59460/2021 (судья Ресовская Т.М.), принятое

по заявлению публичного акционерного общества "Ростелеком"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Московской области

3-е лицо: индивидуальный предприниматель ФИО3

потерпевший ФИО4

о признании незаконным и отмене постановления,

установил:

публичное акционерное общество «Ростелеком» (далее – Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области от 09.06.2021 по делу №050/04/14.3-1178/2021об административном правонарушении.

К участию в деле в качестве третьего лица привлечен индивидуальный предприниматель ФИО3; потерпевший ФИО4.

Решением Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 02.12.2021 заявленные требования удовлетворены.

В апелляционной жалобе Управление просит решение суда отменить, ссылаясь на то, что исходя из представленной аудиозаписи, представитель Общества при осуществлении звонка спросил, слышал ли ФИО4 о проекте «Доступный интернет», запущенном в рамках федеральной программы. То есть, заявитель, в нарушении требований законодательства о рекламе, не спросил о согласии ФИО4 на получение рекламной информации о проекте «Доступный интернет», а лишь спросил, известно ли о данном проекте ФИО4 Далее, заявитель рассказал об указанном проекте, вместе с тем, ФИО4 указал заявителю, что данная информация является рекламной и согласия на ее получение он не давал. Таким образом, в нарушении части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» при осуществлении рекламного звонка, согласие на получение рекламы заявителем не получено

Податель жалобы считает, что подпись абонента в договоре не свидетельствует о его согласии на получение рекламы. В договоре не представлена реальная возможность выразить свое согласие либо несогласие на рассылку рекламной информации, отсутствуют какие-либо сведения, информирующие лицо, заключившее договор, о возможности выражения им своего несогласия на доведение до него рекламной информации, абонент выражает свое согласие на соответствующие действия путем подписания договора, то есть по умолчанию, а отказ заявляет путем дополнительного направления соответствующего письменного уведомления. Данные обстоятельства противоречат требованиям закона, поскольку абоненту не предоставляется право выбора, он вынужден подписать договор на условиях Общества и согласиться с тем, что при оказании услуг кабельного вещания ему будет направляться реклама. Таким образом, Общество не представил предварительное согласие абонента на получение рекламных сообщений.

Также ИП ФИО3 осуществляет распространение рекламы по поручению и в интересах Общества на основании агентского договора №01/25/1576/20 от 20.08.2020.Согласно сведениям, представленным Заявителем, в соответствии с Выпиской из базы данных перенесенных абонентских номеров ФГУП «Центральный научно-исследовательский институт связи» телефонный номер +74822452872 принадлежит Обществу и ИП ФИО3 не передавался. Таким образом, рекламодателем и инициатором распространения указанной рекламы (рекламораспространителем) является Общество.

УФАС и третье лица извещены надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, с учетом положений части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) и пункта 16 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 26.12.2017 N 57 "О некоторых вопросах применения законодательства, регулирующего использование документов в электронном виде в деятельности судов общей юрисдикции и арбитражных судов", в судебное заседание представителей не направили, что в силу статей 156, 266 АПК РФ не препятствует рассмотрению апелляционной жалобы.

В судебном заседании представитель Общества просил в удовлетворении жалобы отказать, решение суда оставить без изменения.

ПАО «Ростелеком» и ИП ФИО3 представили отзывы на апелляционную жалобу.

Законность и обоснованность обжалуемого решения проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела и установлено судом, УФАС по Московской области на основании обращения гр. ФИО4 о поступлении 22.03.2021 в 14 час. 45 мин. на его абонентский номер рекламного звонка с абонентского номера, определением от 28.04.2021 возбудило в отношении ПАО «Ростелеком» дело № 050/04/14.3-1178/2021 по признакам части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» в связи с распространением рекламы без согласия абонента.

Управлением в отношении заявителя составлен протокол от 25.05.2021 по делу № 08/8924/21 об административном правонарушении, предусмотренномчастью 1 статьи14.3КоАП РФ.

Постановлением от 09.06.2021 по делу об административном правонарушении № 050/04/14.3-1178/2021 ПАО «Ростелеком» признано виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи14.3КоАП РФ, ему назначено наказание в виде административного штрафа в размере 200 000 рублей.

Не согласившись с вынесенным постановлением УФАС, Общество оспорило его в арбитражном суде.

Суд первой инстанции пришел к выводу о недоказанности в действиях Общества события и состава административного правонарушения, в связи с чем признал оспариваемое постановление незаконным и отменил его.

Повторно рассмотрев дело, апелляционный суд приходит к следующим выводам.

В части 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 6 указанной статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 Кодекса.

Объектом административных правонарушений, предусмотренных данной нормой права, выступают общественные отношения в сфере рекламы, ее содержания и установленного порядка распространения на территории Российской Федерации.

Объективная сторона состоит в нарушении обязательных требований законодательства о рекламе, которые носят общий характер, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 6 статьи 14.3, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

К отношениям в сфере рекламы независимо от места ее производства, если распространение рекламы осуществляется на территории Российской Федерации, применяется Федеральный закон от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе).

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 3 Закона о рекламе под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Согласно пункту 2 статьи 3 Закона о рекламе объект рекламирования -товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама. Под товаром согласно пункту 3 указанной статьи понимается продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Таким образом, под рекламой понимается определенная не персонифицированная информация, направленная на продвижение определенного объекта рекламирования, даже если она направляется по определенному адресному списку.

В соответствии с частью 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Согласно части 7 стать 38 Закона о рекламе, ответственность за нарушение требований, установленных статьей 18 данного Федерального закона, несет рекламораспространитель. Ответственность рекламодателя установлена лишь в отношении перечня статей, прямо предусмотренных ч.6 ст.38 Закона о рекламе.

В соответствии с частью 7 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006г. № 38-ФЗ «О рекламе» рекламораспростанителем является лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Исходя из данной нормы, рекламораспространителем является исключительно лицо, которое непосредственно осуществляет деятельность по распространению рекламы.

Телефонный звонок, ставший основанием для привлечения к административной ответственности, был осуществлен сотрудниками ИП ФИО3 в рамках исполнения агентского договора от 20.08.2020 № 01/25/1576/20.

ИП ФИО3 не является абонентом ПАО «Ростелеком», а действует как агент в соответствии с положениями гражданского законодательства.

Номер выделен ИП ФИО3 в соответствии с пунктом 4.1 Технического задания к агентскому договору, согласно которому ПАО «Ростелеком» обязано обеспечивать исполнителя необходимыми для исполнения технологическими и информационными материалами.

В соответствии с условиями заключенного договора, агент должен был организовать и провести в целях продаж (допродаж) услуг связи действующим и потенциальным абонентам ПАО «Ростелеком» директ-маркетинговые кампании (посредством исходящего обзвона указанных лиц).

Звонок на абонентский номер гражданина ФИО4 был произведен агентом в рамках завершения обработки контактов за декабрь 2020 года по заявке №12/20 от 30.11.2020 к договору.

ИП ФИО3 подтвердил заключение договора, передачу ему для осуществления обзвона телефонного номера, совершение его сотрудником спорного звонка 22.03.2021 в 14.44.

В рамках агентского договора предусмотрено обязательное получение агентом при осуществлении обзвона дополнительного согласия абонента на получение информации.

В обоснование получения согласия Обществом суду первой инстанции были представлены аудиозаписи разговора оператора ПАО «Ростелеком» (в лице ИП ФИО3) и абонента ФИО4

При этом суд первой инстанции отметил, что аудиозапись, представленная Обществом, более полная по длительности разговора и принял указанную запись в качестве доказательства.

Оснований для переоценки указанного вывода суд апелляционной инстанции не усмотрел.

Из представленной аудиозаписи следует, что ФИО4 дал согласие на получение информации.

Также ФИО4 является действующим абонентом ПАО «Ростелеком» на основании договора от 07.05.2018 на оказание услуг кабельного вещания (лицевой счет <***>) по адресу: Московская область, г. Клин, ул.60 лет комсомола, д.3, к.1, кв.26.

В соответствии с п.п. 3.2.7, 6.2 Правила оказания услуг связи ПАО «Ростелеком» физическим лицам (далее – Правила), абонент согласился на получение информации, в том числе рекламного характера, в том числе, путем осуществления прямых контактов с абонентом с помощью средств связи.

В информационных системах ПАО «Ростелеком» в качестве контактного номера абонента указан мобильный телефон <***>.

Информация об отказе ФИО4 в порядке пункта 6.3 Правил от получения информации, в том числе рекламного характера, отсутствует.

Согласно пункту 2.1 Технического задания к договору исполнитель выполняет поручения по проведению Директ-маркетинговой компании в объеме, срок и порядке, устанавливаемых заказчиком в официальных уведомлениях заказчика, направляемых исполнителю.

Согласно пункту 2.1.1 Технического задания официальные уведомления содержат в том числе сценарии обслуживания (речевые модули), которые должны быть использованы операторами при осуществлении исходящего обзвона.

В соответствии с Приложением №1 «Сценарий для продажи продуктов ПАО «Ростелеком» к официальному уведомлению к Техническому заданию к договору телефонный разговор должен начинаться с запроса работником агента согласия абонента на получение информации, при этом диалог завершается в случае отказа абонента.

В соответствии с Разъяснениями ФАС России от 11.11.2019 №ДФ/98054/19 «согласие абонента на получение рекламы, содержащееся в договоре на оказание услуг связи, позволяет однозначно идентифицировать абонента и может рассматриваться как надлежащее».

Судом установлено, что сотрудником ИП ФИО3 в начале разговора было дополнительно запрошено согласие абонента на получение информации, данный ФИО4 ответ расценен как согласие, что подтверждается аудиозаписью телефонного разговора. После дачи согласия на получение информации, ФИО4 продолжил разговор, ответил на вопрос сотрудника ИП ФИО3 по поводу осведомленности о новом проекте «Доступный интернет», выслушал дополнительную информацию и в отказался от получения информации на 44 секунде разговора.

Таким образом, вывод суда первой инстанции об отсутствии в действиях ПАО «Ростелеком» как рекламодателя признаков нарушения законодательства о рекламе является правомерным.

Довод Управления, что в соответствии с пунктом 11.1. срок действия агентского договора истек 31.12.2020, не влечет того, что звонок не мог быть совершен агентом.

Согласно пункту 11.1 договора, окончание его действия не влечет прекращения обязательств сторон, не исполненных в течение срок действия договора.

Ссылка Управления на пп. 3 и 7 Правил распределения и использования ресурсов нумерации единой сети электросвязи Российской Федерации, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 13.07.2004 №350 не обоснована, поскольку данные Правила касаются распределения ресурса нумерации между операторами связи, обладающими соответствующей лицензией.

С учетом изложенного суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о недоказанности в действиях Общества события и состава административного правонарушения, что в силу пункта 2 части 1 статьи 24.5 КоАП РФ является обстоятельством, исключающим производство по делу об административном правонарушении, и основанием для признания незаконным и отмены оспариваемогопостановленияпо делу об административном правонарушении (часть 2 статьи 211 АПК РФ).

С учетом вышеизложенного, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы.

Судом первой инстанции при рассмотрении спора правильно установлены обстоятельства, имеющие значение для дела, полно, всесторонне и объективно исследованы представленные доказательства в их совокупности и взаимосвязи с учетом доводов и возражений, приводимых сторонами, и сделаны правильные выводы по делу.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

Руководствуясь статьями 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 02.12.2021 по делу № А56-59460/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

О.В. Фуркало

Судьи

Г.Н. Богдановская

А.Б. Семенова