Гражданский кодекс часть 1

при участии от закрытого акционерного общества «Проминвест» ФИО1 (доверенность от 01.12.2021), ФИО2 (доверенность от 20.05.2022), от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ленинградской области ФИО3 (доверенность от 10.01.2022 № 01/2),

рассмотрев 01.06.2022 - 08.06.2022 в открытом судебном заседании кассационную жалобу закрытого акционерного общества «Проминвест» на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 18.11.2021 и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.02.2022 по делу № А56-65383/2021,

у с т а н о в и л:

закрытое акционерное общество «Проминвест», адрес: 190098, Санкт-Петербург, Галерная ул., д.13, лит.А, пом. 65, ОГРН <***>, ИНН <***> (далее – Общество, ЗАО «Проминвест») обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением об оспаривании решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ленинградской области, адрес: 191124, Санкт-Петербург, ул. Смольного, 3, ОГРН <***>, ИНН <***>; (далее – Управление, УФАС) от 21.05.2021 № 05/738 об отказе в возбуждении антимонопольного дела.

Судом к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Ленинградское областное государственное предприятие «Волосовское дорожное ремонтно-строительное управление», адрес: 188410, Ленинградская обл., Волосовский р-н, д. Лаганово, ОГРН <***> (далее – Предприятие, ГП «Волосовское ДРСУ»).

Решением суда от 18.11.2021, оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции 21.02.2022, Обществу отказано в удовлетворении заявления.

В кассационной жалобе ЗАО «Проминвест», указав на неправильное установление и оценку судами обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения дела, просит отменить судебные акты и направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции. Податель жалобы не согласен с решением УФАС и настаивает на доказанности обстоятельств, позволяющих возбудить в отношении ГП «Волосовское ДРСУ» дела о нарушении антимонопольного законодательства на основании пункта 2 части 8, пункта 2 части 9 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции, Закон № 135-ФЗ), поскольку Предприятие в нарушение положений статьи 3.6 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон № 223-ФЗ, Закон о закупках) и пункта 14 статьи 50 Положения о закупке товаров, работ, услуг ГП «Волосовско ДРСУ» (утв. 28.06.2018) в зимний период 2020-2021 годов провело пять закупок концентрата минерального - галита (соли технической) у единственного поставщика ООО «ТК «Минерал», при этом не отразив в Единой информационной системе порядок формирования цены, причину закупки у единственного поставщика, тогда как основание для заключения контракта без проведения конкурентной процедуры должно обладать свойством внезапности, чрезвычайности и неотвратимости. По мнению Общества, такие действия свидетельствует об искусственном формировании цены закупки без конкурентных процедур, повлекшие, в конечном счете, значительное превышение цены закупаемого сырья от цены, формируемой на конкурентных торгах.

Представители Предприятия, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного заседания, в суд не явились. Жалоба рассмотрена в их отсутствие (часть 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации; далее - АПК РФ).

В судебном заседании 01.06.2022 представитель Общества поддержал доводы жалобы, а представитель УФАС с доводами жалобы не согласился.

В судебном заседании 08.06.2022, после объявленного перерыва 01.06.2022 в соответствии со статьей 163 АПК РФ, представитель Общества поддержал свою правовую позицию, другие участники процесса в судебное заседание не явились.

Судебное заседание продолжено тем же составом суда.

Законность обжалуемых судебных актов проверена в кассационном порядке.

Как видно из материалов дела и установлено судами, ЗАО «Проминвест» обратилось в УФАС с заявлением от 12.03.2021 № 12/03-С-01 (вх. №2462 от 12.03.2021) о нарушении ГП «Волосовское ДРСУ» требований Закона № 223-ФЗ при проведении (неконкуретной процедуры) закупок концентрата минерального – галита (соли технической) (№ 32009401527 от 13.08.2020, № 32009401537 от 13.08.2020, № 32109973030 от 09.02.2021, № 32110033439 от 26.02.2021, № 32110033480 от 26.02.2021) у единственного поставщика ООО «ТК Минерал», что, по мнению Общества, привело к ограничению конкуренции на рынке и свидетельствует о возможном сговоре между заказчиком и поставщиком.

По результатам рассмотрения данного заявления (с учетом представленных Предприятием пояснений от 03.05.2021), УФАС приняло решение от 21.05.2021 № 05/738 об отказе в возбуждении в отношении ГП «Волосовское ДРСУ» дела о нарушении антимонопольного законодательства на основании пункта 2 части 8, пункта 2 части 9 Закона № 135-ФЗ в связи с отсутствием в действиях Предприятия признаков нарушения антимонопольного законодательства.

Общество не согласилось с указанным решением и обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Суды двух инстанций исследовали и оценили доказательства, представленные участниками спора, их доводы, установили обстоятельства дела и указали на отсутствие правовых и фактических оснований для возбуждения в отношении ГП «Волосовское ДРСУ» антимонопольного дела в виду недоказанности инкриминируемого ему деяния.

Разрешая заявленные требования, суды двух инстанций руководствовались частью 2 статьи 1, частями 1, 5 статьи 17, частями 1, 2, 5, 8, 9 статьи 39 Закона № 135-ФЗ, частями 2, 3.2, 3.6 Закона № 223-ФЗ, пунктом 2 части 2.2, частью 4 статьи 15 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 44-ФЗ), правовыми позициями и разъяснениями, изложенными в пункте 37 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» (далее - Постановление Пленума ВС РФ № 2), и верно исходили из того, что заказчик вправе самостоятельно определять способы закупки, порядок и условия их применения, не ограничиваясь только конкурентными способами, при условии, что данные способы закупки и порядок их применения установлены в Положении о закупке (нашем случае пункта 30 статьи 50 Раздела 9 Положения); проведение закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) с соблюдением всех требований действующего законодательства, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в торгах и не является нарушением законодательства о защите конкуренции.

Установив, что при осуществлении спорной закупки Предприятие правомерно руководствовалось Положением о закупках в соответствии с требованиями Закона № 223-ФЗ, а пункт 30 статьи 50 Раздела 9 Положения о закупке товаров, работ, услуг для нужд ГП «Волосовское ДРСУ» не противоречит действующему законодательству Российской Федерации в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, антимонопольному законодательству Российской Федерации, суды отказали в удовлетворении заявленных требований.

Изучив материалы дела и доводы жалобы, суд кассационной инстанции считает, что выводы судебных инстанций являются достаточно обоснованными, в полной мере отвечающими требованиям антимонопольного законодательства и административного судопроизводства.

В соответствии со статьей 22 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган обеспечивает государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства хозяйствующими субъектами, физическими лицами; выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлекает к ответственности за такие нарушения.

В целях осуществления данных функций антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и предписания, привлекает к ответственности за нарушение антимонопольного законодательства коммерческие и некоммерческие организации. Одним из оснований для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства является заявление юридического лица (часть 1 статьи 23, части 1 и 2 статьи 39 Закона № 135-ФЗ).

Порядок рассмотрения заявления, материалов и возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства закреплен в статье 44 Закона № 135-ФЗ, согласно пункту 2 части 5 которой при рассмотрении заявления или материалов антимонопольный орган, помимо прочего, устанавливает наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства и определяет нормы, которые подлежат применению.

В соответствии с частью 8 статьи 44 Закона № 135-ФЗ по результатам рассмотрения заявления, материалов антимонопольный орган принимает одно из следующих решений: о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства (пункт 1); об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства (пункт 2); о выдаче предупреждения в соответствии со статьей 39.1 настоящего Федерального закона (пункт 3).

Согласно части 9 статьи 44 Закона № 135-ФЗ антимонопольный орган принимает решение об отказе в возбуждении дела, в том числе, в следующих случаях: вопросы, указанные в заявлении, материалах, не относятся к компетенции антимонопольного органа (пункт 1); признаки нарушения антимонопольного законодательства отсутствуют (пункт 2).

С учетом изложенных норм, антимонопольный орган не обязан возбуждать дело о нарушении антимонопольного законодательства по всем заявлениям, в которых содержатся доводы о возможном нарушении антимонопольного законодательства без проверки обстоятельств, указанных в части 5 статьи 44 Закона № 135-ФЗ.

В настоящем деле, рассмотрев заявление Общества, УФАС пришло к выводу об отсутствии в действиях Предприятия признаков нарушения антимонопольного законодательства (части 1 статьи 17 Закона № 135-ФЗ) при осуществлении закупки у единственного поставщика.

Согласно части 1 статьи 17 Закона № 135-ФЗ при проведении торгов, запроса котировок цен на товары (далее - запрос котировок), запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе:

1) координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников, а также заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации;

2) создание участнику торгов, запроса котировок, запроса предложений или нескольким участникам торгов, запроса котировок, запроса предложений преимущественных условий участия в торгах, запросе котировок, запросе предложений, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом;

При этом, в силу части 5 статьи 17 Закона № 135-ФЗ положения части 1 настоящей статьи распространяются в том числе на все закупки товаров, работ, услуг, осуществляемые в соответствии с Законом № 223-ФЗ.

Направляя заявление в антимонопольный орган ЗАО «Проминвест» указало, что ГП «Волосовское ДРСУ» нарушило требования Закона № 223-ФЗ при проведении закупок концентрата минерального – галита (соли технической) (№ 32009401527 от 13.08.2020, № 32009401537 от 13.08.2020, № 32109973030 от 09.02.2021, № 32110033439 от 26.02.2021, № 32110033480 от 26.02.2021) у единственного поставщика ООО «ТК Минерал». Неконкурентная закупка, на чем настаивает Общество, привела к ограничению конкуренции на рынке и свидетельствует о возможном сговоре между заказчиком и поставщиком.

При этом, как следует из кассационной жалобы, Общество ставит под сомнение саму возможность осуществления закупки государственным предприятием у единственного поставщика, указывая на одно исключение: основание для заключения контракта без проведения конкурентной процедуры должно обладать свойством внезапности, чрезвычайности и неотвратимости, между тем Предприятие не отразило в Единой информационной системе ни порядок формирования цены, ни причину закупки у единственного поставщика.

Такое восприятие правомочий заказчика является неверным в силу следующего.

При осуществлении закупочной деятельности заказчик в соответствии с частями 1, 2 статьи 2 Закона № 223-ФЗ должен наряду с законами, нормативными актами руководствоваться также Положением о закупке - документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и осуществления закупок способами, указанными в частях 3.1 и 3.2 статьи 3 настоящего Федерального закона, порядок и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Так, в соответствии с частью 3.2. статьи 3 Закона № 223-ФЗ неконкурентной закупкой является закупка, условия осуществления которой не соответствуют условиям, предусмотренным частью 3 настоящей статьи. Способы неконкурентной закупки, в том числе закупка у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), устанавливаются Положением о закупке.

В свою очередь Положением о закупке предусматриваются: конкурентные и неконкурентные закупки, устанавливается порядок осуществления таких закупок с учетом положений настоящего Федерального закона (пункт 2 статьи 3 Закона № 223-ФЗ); порядок подготовки и осуществления закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) и исчерпывающий перечень случаев проведения такой закупки (статья 3.6 Закона № 223-ФЗ).

Таким образом, действующим законодательством заказчику предоставлено право самостоятельно определять способы закупки товаров (работ, услуг) в соответствии с Положением о закупках, в том числе, условия и порядок заключения договора с единственным поставщиком, (исполнителем, подрядчиком).

Позиция Общества также противоречит пункту 2 части 2.1 статьи 15 Закона № 44-ФЗ, которым предусмотрено, что государственные унитарные предприятия вправе осуществлять закупки в соответствии с требованиями Закона № 223-ФЗ (при наличии действующего Положения о закупке) в качестве исполнителя по контракту в случае привлечения на основании договора в ходе исполнения данного контракта иных лиц для поставки товара, выполнения работы или оказания услуги, необходимых для исполнения предусмотренных контрактом обязательств данного предприятия.

В рассматриваемом случае УФАС, получив от Предприятия соответствующие документы по запросу, удостоверилось в том, что закупка концентрата минерального - галита производилась у единственного поставщика на основании пункта 30 статьи 50 «Положения о закупках, учитывая заключенный между ГП «Волосовское ДРСУ» и ГКУ «Ленавтодор» государственный контракт на выполнение работ по эксплуатации региональных автомобильных дорог, т.е. Предприятие является не заказчиком, а исполнителем по госконтракту, для выполнение работ по которому необходима закупка минерального сырья.

При этом разделом 9 Положения о закупке ГП «Волосовское ДРСУ» (утвержденным 28.06.2018) предусмотрена процедура проведения закупки у единственного поставщика, в том числе в статье 50 названного Положения установлен исчерпывающий перечень оснований для размещения заказа у единственного поставщика, включающий в себя 45 пунктов (а не только пункт 14 на который ссылается податель жалобы), а пунктом 30 статьи 50 Положения - возможность размещения заказа у единственного поставщика, в том числе, в случае если заказчик, являющийся исполнителем по государственному контракту, гражданско-правовому договору на выполнение исследовательских, опытно-конструкторских, технологических работ, или является поставщиком, привлекает в ходе исполнения договора или государственного контракта иных лиц для поставок товаров, выполнения работ или оказания услуг, необходимых для выполнения работ по государственному контракту или гражданско-правовому договору (что полностью корреспондируется с требованием пункта 2 части 2.1 статьи 15 Закона № 44-ФЗ).

На основании изложенного следует признать, что заказчик, включив в Положение о закупке оспариваемый пункт, предусматривающий возможность проводить закупку у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя), с исчерпывающим перечнем критериев и случаев, допускающим такую закупку, вопреки доводам кассационной жалобы заявителя, не нарушил требований Закона № 223-ФЗ.

Проверяя утверждение ЗАО «Проминвест» о возможном сговоре между Предприятием и ООО «ТК «Минерал» для установления наиболее комфортных цен для поставщика (отличных от средних по рынку), Управление установило не только факт получения Предприятием ценовых предложений от иных участников конкурентного рынка поставщиков предмета закупки (поставка концентрата минерального - галита), анализ которых подтвердил, что ценовое предложение ООО «ТК «Минерал» на тот период являлось самым низким, но и то, что закупка у единственного поставщика концентрата минерального - галита производилась Предприятием не только у ООО «ТД «Минерал», но и у ООО «Интерконсента», ООО «Балтийская торговая компания» (что подтверждается протоколами заседания комиссии о закупке у единственного поставщика от 26.02.2021).

При таких обстоятельствах и доказательствах, Управление обоснованно пришло к выводу об отсутствии в действиях Предприятия признаков нарушения части 1 статьи 17 Закона № 135-ФЗ; из материалов настоящего дела также не усматривается и Обществом не доказано нарушение Предприятием положений Закона № 223-ФЗ при проведении спорных закупок, перечисленных в заявлении Общества от 12.03.2021 № 12/03-С-01. Представленные распечатки из Единой информационной системы в сфере закупок в отношении проведенных Предприятием в 2021 году закупок у единственного поставщика, таковыми не являются.

Суд, оценив имеющиеся в деле доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ, обоснованно счел правомерным решение УФАС от 21.05.2021 № 05/738 об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства по заявлению Общества от 12.03.2021 № 12/03-С-01, на основании статьи 44 Закона № 135-ФЗ в связи с отсутствием признаков нарушения антимонопольного законодательства в действиях Предприятия.

Суд также обратил внимание на разъяснения, изложенные в пункте 37 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства»: исходя из требований части 5 статьи 17 Закона № 135-ФЗ, частей 2 - 3.1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ в их взаимосвязи, правила статьи 17 Закона № 135-ФЗ применяются к конкурентным закупкам товаров, работ, услуг, осуществляемым в соответствии с Законом № 223-ФЗ. Действия хозяйствующих субъектов при осуществлении закупки товаров, работ, услуг у единственного поставщика согласно Положению о закупке, принятому в соответствии с Законом № 223-ФЗ, не могут быть рассмотрены на предмет нарушения статьи 17 Закона № 135-ФЗ.

В силу изложенного, исследовав и оценив по правилам статьи 71 АПК РФ, представленные в обоснование заявленных требований доказательства, исходя из достаточности и взаимной связи всех доказательств в их совокупности, установив все обстоятельства, входящие в предмет доказывания и имеющие существенное значение для правильного разрешения спора суды двух инстанций сделали правомерный вывод об отсутствии правовых оснований для удовлетворения заявленных требований.

По делу исключено дополнительное исследование и повторная оценка доказательств; основания для изменения либо отмены обжалуемых судебных актов отсутствуют (статья 288 АПК РФ).

Учитывая изложенное и руководствуясь статьями 110, 286, 287 (пункт 1 части 1) Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Западного округа

п о с т а н о в и л:

решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 18.11.2021 и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.02.2022 по делу № А56-65383/2021 оставить без изменения, а кассационную жалобу закрытого акционерного общества «Проминвест» - без удовлетворения.

Возвратить закрытому акционерному обществу «Проминвест» (адрес: 190098, Санкт-Петербург, Галерная ул., д.13, лит.А, пом. 65, ОГРН <***>, ИНН <***>) из федерального бюджета государственную пошлину излишне уплаченную по платежному поручению от 05.04.2022 № 190 в размере1500 руб.

Председательствующий

Л.Б. Мунтян

Судьи

О.А. Алешкевич

Е.А. Аникина