Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер АП-19077/2017 ) АО "БТК ДЕВЕЛОПМЕНТ" на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 08.06.2017 по делу № А56-6734/2017 (судья Захаров В.В.), принятое

по заявлению АО "БТК ДЕВЕЛОПМЕНТ"

заинтересованное лицо Межрайонная Инспекция Федеральной Налоговой службы № 7 по Санкт-Петербургу

3-е лицо: УФНС России по Санкт-Петербургу

о признании недействительным решения

установил:

АО «БТК девелопмент» (далее – Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга с заявлением, в соответствии с которым просит признать недействительным Решение Межрайонной инспекции ФНС России № 7 по Санкт-Петербургу (далее – Инспекция, налоговый орган) от 30.09.2016 № 19/657 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налога на добавленную стоимость (далее - НДС) в сумме 30 752 836 руб., начисления пеней в сумме 9 897 490,08 руб. за несвоевременную уплату НДС, привлечения к ответственности в виде штрафа по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) в сумме 232 235 руб. за неуплату НДС, а также доначисления налога на прибыль за 2012 г. в сумме 214 246 руб., доначисления пеней в сумме 29 458,83 руб. за несвоевременную уплату налога на прибыль и предложения уменьшить убыток по налогу на прибыль в сумме 2 822 576 руб.

Решением суда от 08.06.2017 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с указанным решением суда, заявитель обжаловал его в Тринадцатый арбитражный апелляционный суд.

В судебном заседании представители Общества поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе, а представители налоговых органов их отклонили.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, Межрайонной ИФНС России №7 по Санкт-Петербургу на основании решения от 29.12.2015 №48 проведена выездная налоговая проверка АО «БТК девелопмент» по всем налогам и сборам (проверяемый период 01.01.2012 по 31.12.2014).

По результатам проведенной проверки па основании ст.89 НК РФ составлена справка от 14.07.2016 №10, на основании ст.100 НК РФ составлен акт от 12.08.2016 №19/15 выездной налоговой проверки, на основании ст. 101 НК РФ вынесено решение от 30.09.2016 №19/657 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Управлением Федеральной налоговой службы России по Санкт-Петербургу решением от 27.12.2016 № 16-13/59384 решение Инспекции оставлено без изменения.

АО «БТК девелопмент» обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции ФНС России № 7 по Санкт-Петербургу от 30.09.2016 № 19/657 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 30 752 836 руб., начисления пеней в сумме 9 897 490,08 руб. за несвоевременную уплату НДС, привлечения к ответственности в виде штрафа по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 232 235 руб. за неуплату НДС, а также доначисления налога на прибыль за 2012 г. в сумме 214 246 руб., доначисления пеней в сумме 29 458,83 руб. за несвоевременную уплату налога на прибыль и предложения уменьшить убыток по налогу на прибыль в сумме 2 822 576 руб.

Решением суда от 08.06.2017 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Апелляционный суд не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции, исходя из следующего.

В ходе выездной налоговой проверки Инспекцией установлено, что в проверяемом периоде АО «БТК девелопмент» приобретало работы (услуги) по приспособлению для современного использования (реконструкции) объектов культурного наследия.

Основанием для вынесения указанного решения послужил вывод налогового органа о неправомерном предъявлении Обществом к вычету НДС на основании счетов-фактур, выставленных подрядными организациями с выделенной суммой НДС в части работ, освобождаемых от налогообложения НДС в соответствии с п.п.15 п.2 ст. 149 НК РФ НДС к вычету.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 2 статьи 170 НК РФ при приобретении товаров (работ, услуг), в том числе основных средств и нематериальных активов, используемых для операций по производству и (или) реализации (а также передаче, выполнению, оказанию для собственных нужд) товаров (работ, услуг), не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения), суммы НДС, предъявленные покупателю продавцом таких товаров (работ, услуг), учитываются в стоимости таких товаров (работ, услуг), то есть не подлежат отнесению в состав налоговых вычетов в порядке, установленном статьями 171 и 172 НК РФ.

На основании пункта 1 статьи 146 НК РФ объектом обложения НДС признаются операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

В статье 149 НК РФ установлен перечень операций, освобождаемых от обложения НДС.

В силу подпункта 15 пункта 2 статьи 149 НК РФ не подлежит налогообложению (освобождается от налогообложения) реализация работ (услуг) по сохранению объекта культурного наследия (памятника истории и культуры) народов Российской Федерации, включенного в единый государственный реестр объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, выявленного объекта культурного наследия, проведенных в соответствии с требованиями Федерального закона от 25.06.2002 N 73-ФЗ "Об объектах культурного наследия (памятниках истории и культуры) народов Российской Федерации" (далее - Закон N 73-ФЗ), культовых зданий и сооружений, находящихся в пользовании религиозных организаций, включающих в себя консервационные, противоаварийные, ремонтные, реставрационные работы, работы по приспособлению объекта культурного наследия, выявленного объекта культурного наследия для современного использования, спасательные археологические полевые работы, в том числе научно-исследовательские, изыскательские, проектные и производственные работы, научное руководство проведением работ по сохранению объекта культурного наследия, выявленного объекта культурного наследия, технический и авторский надзор за проведением этих работ на объектах культурного наследия, выявленных объектах культурного наследия.

Реализация работ (услуг), указанных в подпункте 15 пункта 2 статьи 149 НК РФ, не подлежит налогообложению (освобождается от налогообложения) при представлении в налоговые органы предусмотренных абзацами 3 и 4 подпункта 15 пункта 2 статьи 149 НК РФ документов.

Отношения в области сохранения, использования, популяризации и государственной охраны объектов культурного наследия народов Российской Федерации регулируются Законом N 73-ФЗ.

В соответствии со статьей 40 Закона N 73-ФЗ под сохранением объекта культурного наследия понимаются направленные на обеспечение физической сохранности объекта культурного наследия ремонтно-реставрационные работы, в том числе консервация объекта культурного наследия, ремонт памятника, реставрация памятника или ансамбля, приспособление объекта культурного наследия для современного использования, а также научно-исследовательские, изыскательские, проектные и производственные работы, научно-методическое руководство, технический и авторский надзор.

В соответствии со статьей 44 Закона N 73-ФЗ под приспособлением объекта культурного наследия для современного использования понимаются научно-исследовательские, проектные и производственные работы, проводимые в целях создания условий для современного использования объекта культурного наследия без изменения его особенностей, составляющих предмет охраны, в том числе реставрация представляющих собой историко-культурную ценность элементов объекта культурного наследия.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции , АО «БТК девелопмент» является собственником зданий, расположенных по адресу Санкт-Петербург, наб. р. Мойки, д.73 лит.А, д.75 лит.А наб. р. Мойки д.75-79 лит.Б (дом №75, дом №79).

Также АО «БТК девелопмент» (правопреемник ЗАО «Фабрика одежды Санкт-Петербурга») выступает инвестором по договору от 22.10.2007 №11-И000021 с Комитетом по управлению городским имуществом Санкт-Петербурга (далее - Комитет), в соответствии с которым Комитет предоставляет здания по адресу: Санкт-Петербург, наб. р. Мойки, д. 75 лит.А, кадастровый номер 78:32:1257:0:48 , расположенное на земельном участке площадью 1 700 кв. м., кадастровый номер 78:32:1257:8 по адресу: Санкт-Петербург, наб. р. Мойки 75, лит.А для осуществления в установленном порядке работ по приспособлению объекта для современного использования (реконструкции) под офисно-гостиничный комплекс.

В проверяемом периоде Общество выполняло работы по сохранению объектов культурного наследия, расположенных по указанным адресам, в том числе их реставрации и современного использования под многофункциональный центр.

АО «БТК девелопмент» заключило договоры на выполнение строительных и ремонтно-реставрационных работ и оказание услуг с подрядными организациями ООО «Реставрационно-строительная компания «Контрфорс», ООО «Эдван-И», ООО «Берег», ООО «МультиЛайт», ЗАО «Акме-дек», ООО «СК «Равелин», ООО «Каменный стиль», ООО «Терес-3», ООО «Аллегория», ООО «Аркада», ООО «Сирокко инжиниринг», ЗАО «Технопарк ЛТА».

По факту выполнения работ и оказания услуг между сторонами были составлены и подписаны акты о приемке выполненных работ (КС-2), справки о стоимости выполненных работ (КС-3) за период с 1-го квартала 2012 г. по 4-й квартал 2014 г.

В налоговых декларациях по НДС за 1, 2, 3, 4 кварталы 2012 года, 1, 2, 3, 4 кварталы 2013 года, 1, 2, 3, 4 кварталы 2014 года АО «БТК девелопмент» предъявило к вычету НДС по счетам-фактурам, выставленным в его адрес подрядными организациями. В ходе выездной налоговой проверки Межрайонной ИФНС России №7 по Санкт-Петербургу установлено, что здания, расположенные по адресам Санкт-Петербург д.73 лит.А, наб. р. Мойки д.75-79 лит.Б (дом №75, дом №79), д.75 лит.А являются объектами культурного наследия («Особняк Вельцина», «Дом А. Тура», «Дом Ф. Понжелиса», «Здание Торгового дома «Эсдерс и Схеффальс»)

Заявителем получены охранные обязательства от 05.06.2008 №8183, №8184, №8185, №8186, выданные Комитетом по государственному контролю, использованию, и охране памятников истории и культуры Правительства Санкт-Петербурга (далее - КГИОП) на объект культурного наследия регионального значения, а основанием отнесения памятника к числу объектов культурного наследия являются решение Малого Совета Санкт-Петербургского горсовета от 07.09.1993 №327 (охранное обязательство от 05.06.2008 №8183), приказ председателя КГИОП от 20.02.2001 №15 (охранные обязательства от 05.06.2008 №8184, №8185, №8186).

Комитетом по государственному контролю, использованию, и охране памятников истории и культуры Правительства Санкт-Петербурга Заявителю выданы разрешения на право выполнения работ:

-разрешение от 28.11.2011 №5-131/11, 5234/11, №2-10095 на право выполнения на объекте культурного наследия регионального значения «Здание Торгового дома «Эсдерс и Схеффальс», расположенного по адресу Санкт-Петербург наб. р. Мойки, д.73 реставрационного ремонта здания, с приспособлением для современного использования, в соответствии с документацией, согласованной КГИОП;

-разрешение от 19.07.2011 №5-133/11 на право выполнения на выявленном объекте культурного наследия «Особняк Вельцина», расположенного по адресу Санкт-Петербург наб. р. Мойки, д.75 реставрационного ремонта лицевого флигеля, с приспособлением под современное использование;

-разрешение от 03.08.2011 №5-137/11 на право выполнения на выявленном объекте культурного наследия «Дом Ф. Понжелиса» по адресу: Санкт-Петерубрг наб. р. Мойки д.79 следующих работ: реставрационный ремонт лицевого флигеля, с приспособлением Под современное использование;

-разрешение от 03.08.2011 №5-132/11 на право выполнения на выявленном объекте культурного наследия «Дом А. Тура», по адресу: Санкт-Петербург наб. р. Мойки д.77 лит. А следующих работ: реставрационный ремонт лицевого флигеля, с приспособлением под современное использование.

В ходе выездной налоговой проверки Межрайонной ИФНС России №7 по Санкт-Петербургу от КГИОП получены справки от 27.01.2016 №30-196-С, 18.02.2016 №30-545/1-С, №30-545/3-С, №30-545/3-С об отнесении объектов «Особняк Вельцина», «Дом А. Тура», «Дом Ф. Понжелиса», «Здание Торгового дома «Эсдерс и Схеффальс» к объектам культурного наследия и подлежит государственной охране и использованию в соответствии с Законом №73-Ф3.

В ст. 18 Закона №73-Ф3 предусмотрен порядок включения объектов культурного наследия в реестр.

Согласно п.8 ст. 18 №73-Ф3 до принятия решения о включении объектов в реестр либо об отказе включить их в реестр объекты, обладающие признаками объектов культурного наследия, подлежат государственной охране.

Следовательно, объект в зависимости от своей исторической, культурной и художественной ценности может признаваться объектом культурного наследия вне зависимости от включения его в реестр.

В силу ст.20 Закона №73-Ф3 ведение реестра включает в себя регистрацию объекта культурного наследия в реестре, документационное обеспечение реестра, мониторинг данных об объектах культурного наследия. Регистрация объекта культурного наследия в реестре представляет собой присвоение объекту культурного наследия регистрационного номера в реестре и осуществляется актом федерального органа охраны объектов культурного наследия. Порядок формирования и ведения реестра определяется Положением о едином государственном реестре объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, утверждаемым федеральным органом охраны объектов культурного наследия.

При этом указанное положение регулирует порядок ведения единого государственного реестра объектов культурного наследия, но не содержит норм, регулирующих оформление справок, выдаваемых КГИОП.

Справки КГИОП от 27.01.2016 №30-196-С, 18.02.2016 №30-545/1-С, №30-545/3-С, №30-545/3-С об отнесении объектов «Особняк Вельцина», «Дом А. Тура», «Дом Ф. Понжелиса», «Здание Торгового дома «Эсдерс и Схеффальс» к объектам культурного наследия имеют характер подтверждения уполномоченным органом факта присвоения спорному объекту статуса объекта культурного наследия.

АО «БТК девелопмент» и привлеченные им подрядчики располагали информацией о том, что указанное здание является объектом культурного наследия, в связи с этим работы, выполненные привлеченными контрагентами, в силу п.п.15 п.2 ст. 149 НК РФ не подлежат обложению НДС (не являются объектами обложения названным налогом), а значит, выставление счетов-фактур с выделенным НДС (по ставке 18%) не правомерно, как и заявленные по ним налоговые вычеты по НДС.

В соответствии с подпунктом 15 пункта 2 статьи 149 НК РФ реализация спорных работ не образуют объекта обложения НДС, а, следовательно, у налогоплательщика отсутствует право выбора и неприменения этого положения закона в спорной ситуации независимо от того, в чьей собственности находится объект, в отношении которого осуществляются работы по его приспособлению для современного использования, и как он впоследствии будет использоваться (в облагаемой НДС деятельности или нет).

В пункте 2 ст. 146 НК РФ перечислены операции, которые в рамках данной нормы права не признаются объектом налогообложения. Данный перечень является исчерпывающим в рамках ст. 146 НК РФ.

Довод Общества о том, что суд первой инстанции не учел факта, так как операции, перечисленные в пп. 15 п. 2 ст. 149 НК РФ не входят в операции, указанные в п. 2 ст. 146 НК РФ, а следовательно могут являться объектом налогообложения, но при выполнении определенных условий, подлежит отклонению апелляционным судом.

В силу прямого указания закона такие операции не подлежат налогообложению, иными словами эти операции, не являются объектом налогообложения, как это возможно было бы при обычных условиях хозяйственной деятельности, а соответственно не формируют налоговую базу по НДС для применения налоговой ставки в размере 18%.

Работы (услуги), выполненные вышеуказанными подрядными организациями, относятся к работам по реконструкции, сохранению и приспособлению объекта культурного наследия для современного использования, а следовательно, являются операциями, не подлежащими налогообложению (освобождаемыми от налогообложения) налогом на добавленную стоимость в силу пп. 15 п. 2 ст. 149 НК РФ.

Отказ от льготного налогообложения может быть произведен только в отношении тех льгот, которые предусмотрены п. 3 ст. 149 НК РФ. От применения остальных льгот, в частности предусмотренных п. 1 и п. 2 ст. 149 НК РФ, налогоплательщик отказаться не вправе.

В силу п. 1 ст. 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав (включая комиссионера, агента, которые осуществляют реализацию товаров (работ, услуг), имущественных прав от своего имени) сумм налога к вычету в порядке, предусмотренном главой 21 НК РФ.

Пунктом 3 статьи 169 НК РФ установлен порядок, при котором налогоплательщик обязан составить счет-фактуру, вести книги покупок и книги продаж, в частности:

- при совершении операций, признаваемых объектом налогообложения в соответствии с настоящей главой (за исключением операций, не подлежащих налогообложению (освобождаемых от налогообложения) в соответствии со статьей 149 настоящего Кодекса, если иное не предусмотрено подпунктом 1.1 настоящего пункта). При совершении операций по реализации товаров (работ, услуг), имущественных прав лицам, не являющимся налогоплательщиками налога на добавленную стоимость, и налогоплательщикам, освобожденным от исполнения обязанностей налогоплательщика, связанных с исчислением и уплатой налога, по письменному согласию сторон сделки счета-фактуры не составляются.

Счета-фактуры являются основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету при выполнении требований, установленных пунктами 5, 5.1 и 6 ст. 169 НК РФ.

В выставленных контрагентами Обществу счетах-фактурах необоснованно выделен НДС по ставке 18%, поскольку налогоплательщик не вправе произвольно по своему усмотрению применять установленные налоговым законодательством ставки в отношении операций, которые в силу прямого указания закона не являются объектом обложения НДС.

Суд первой инстанции пришел к верному выводу о том , что счета-фактуры ООО «Реставрациошю-строительная компания «Контрфорс», ООО «Эдван-И», ООО «Берег», ООО «МультиЛайт», ЗАО «Акме-дек», ООО «СК «Равелин», ООО «Каменный стиль», ООО «Терес-3», ООО «Аллегория», ООО «Аркада», ООО «Сирокко инжиниринг», ЗАО «Технопарк ЛТА» считаются составленными с нарушением ст. 149, ст. 169 НК РФ, в связи с чем правомерность применения АО «БТК девелопмент» соответствующих вычетов по НДС материалами дела не подтверждается.

Приобретая спорные работы (услуги) на выполнение работ по приспособлению для современного использования (реконструкции) об'ьскта культурного наследия, включенного в реестр, то есть для операций, которые в силу п.п.15 п.2 ст. 149 НК РФ не подлежат обложению НДС, Общество не имеет право на включение в порядке, предусмотренном ст. 171, ст. 172 НК РФ в состав налоговых вычетов по НДС сумм налога, уплаченных подрядным организациям за выполнение спорных работ (оказание услуг) не подлежащих обложению НДС.

Установленные инспекцией в ходе проверки фактические обстоятельства свидетельствуют об осведомленности всех участников рассматриваемых правоотношений о проведении работ, в отношении которых в обязательном порядке в целях налогообложения применяются положения п.п.15 п.2 ст. 149 НК РФ.

Судом первой инстанции установлено, по имеющимся материалам судебного дела, что Общество и его подрядные организации знали, что работы (услуги) ими будут выполняться на объекте культурного значения.

Доказательств обратного Обществом в материалы дела не представлено, в заседаниях суда первой инстанции Заявителем данный факт не оспаривался.

Общество не проявило должной осмотрительности и не обеспечило соблюдение требований норм налогового законодательства РФ по операциям, освобождаемым от налогообложения в рамках пп. 15 п. 2 ст. 149 НК РФ, которые повлекли за собой неправомерное применение ставки НДС в стоимости работ по заключенным с подрядными организациями договорам, а соответственно в дальнейшем и выставление счетов-фактур контрагентами с нарушением требований действующего порядка.

Заявитель не оспаривал факта заключения договоров с подрядными организациями с указанием в части стоимости суммы работ (услуг) с НДС, доказательств внесения изменений в заключенные договоры в этой части в материалы судебного дела не представлено, а также не представлено соответствующих доказательств уведомления своих подрядчиков о том, что в заключенные договора необходимо внести соответствующие изменения в части указания стоимости работ без включения суммы НДС, что соответствовало бы требованиям налогового законодательства и для того, чтобы в дальнейшем контрагентами не выставлялись оформленные с нарушением ст. 169 НК РФ счета-фактуры с применением ставки налога 18%, так как работы (услуги) произведенные на объектах культурного наследия являются операциями, освобождаемыми от налогообложения в порядке пп. 15 п. 2 ст. 149 НК РФ.

По мнению АО «БТК девелопмент» со ссылкой на п.6 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации 30.05.2014 №33, Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 03.06.2014 №17-П, Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 29.03.2016 №460-0, Общество вправе применить и налоговые вычеты по НДС по спорным работам (услугам).

Указанный довод отклонен судом первой инстанции правомерно.

В п.6 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.05.2014 №33 разъяснено, что в силу п.п.2 п.5 ст.173 НК РФ если при реализации товаров (работ, услуг), операции по реализации которых не подлежат налогообложению, налогоплательщиком был выставлен счет-фактура с выделением суммы налога, налог подлежит уплате в бюджет, в связи с чем это же лицо вправе применить и налоговые вычеты по товарам (работам, услугам) имущественным правам, приобретенным для осуществления указанных операций.

Согласно пункту 5 ст. 173 НК РФ действительно установлено, что сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется следующими лицами в случае выставления ими покупателю счета-фактуры с выделением суммы налога:

1) лицами, не являющимися налогоплательщиками, или налогоплательщиками, освобожденными от исполнения обязанностей налогоплательщика, связанных с исчислением и уплатой налога;

2) налогоплательщиками при реализации товаров (работ, услуг), операции по реализации которых, не подлежат налогообложению;

При этом сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, определяется как сумма налога, указанная в соответствующем счете-фактуре, переданном покупателю товаров (работ, услуг).

Перечень операций, не подлежащих налогообложению, приведен в пунктах 2 и 3 ст. 149 НК РФ.

Определение от 07.11.2008 г. N 1049-0-0 Конституционного Суда РФ было принято по результатам рассмотрения спора, при котором заявитель указывал, что в силу неопределенности между п. 5 ст. 168 НК РФ и п. 5 ст. 173 НК РФ лишают его возможности использования льготы, установленной именно п. 3 ст. 149 НК РФ.

В Постановлении Конституционного Суда РФ от 03.06.2014 г. N 17-П усматриваются иные фактические обстоятельства (в частности рассматривался вопрос о применении п. 5 ст. 173 НК РФ в отношении организаций, применяющих специальные налоговые режимы ЕНВД и УСН соответственно).

К рассмотренному судом первой инстанции спору по настоящему делу Определение Конституционного Суда РФ от 07.11.2008 г. N 1049-0-0, а следовательно и Постановление Конституционного Суда РФ от 03.06.2014 г. N 17-П не имеют отношения, т.к. данные судебные акты приняты по результатам рассмотрения спора по иным обстоятельствам.

Из системного толкования норм п. 5 ст. 173 НК РФ и п. 5 ст. 149 НК РФ в их взаимосвязи следует, что счета-фактуры с выделением сумм НДС могут быть выставлены исключительно в отношении операций, поименованных в п. 3 ст. 149 НК РФ, так как в отношении операций перечисленных в п. 2 ст. 149 НК РФ не предусмотрен самостоятельный отказ налогоплательщика по освобождению таких операций от налогообложения.

Заявитель и его контрагенты при заключении договоров располагали информацией о том, что указанные здания (сооружения) являются объектами культурного наследия, в связи с этим работы, на спорном объекте в силу пп. 15 п. 2 ст. 149 НК РФ не подлежат обложению НДС.

Таким образом, поскольку общество, осуществляя операции, не подлежащие налогообложению в соответствии с п.п.15 п.2 ст. 149 НК РФ, счетов-фактур с выделением сумм НДС по указанным работам не выставляло, суммы НДС по приобретенным товарам (работам, услугам) для осуществления указанных операций подлежат включению в стоимость товаров (работ, услуг) на основании п.2 ст. 170 НК РФ и в соответствии с п.2 ст.171 НК РФ пунктом 2 статьи 171 НК РФ не подлежат вычету.

По мнению АО «БТК девелопмент» доводы о правомерности применения Обществом вычетов по НДС подтверждаются выводами Верховного Суда Российской Федерации, содержащимися в Определениях от 24.10.2016 №305-КГ16-6640, №305-КГ16-8642, №305-КГ 16-7096, обзоре судебной практике Верховного суда Российской Федерации от 20.12.2016 №4 (2016), а также письмами ФНС России от 23.09.2016 №СД-4-3/17871@, от 25.03.2016 №СД-4-3/5153 и др.

Суд первой инстанции правомерно отметил, что приведенные судебные акты, а также письма ФНС России касаются случаев применения в составе вычетов сумм НДС, предъявленных налогоплательщику при приобретении услуг, освобожденных от налогообложения на основании п.п.22 п.2 ст. 149 НК РФ, а именно - услуг, оказываемых непосредственно в аэропортах Российской Федерации и воздушном пространстве Российской Федерации по обслуживанию воздушных судов, включая аэронавигационное обслуживание, которые предметом рассматриваемой выездной налоговой проверки не являлись.

Ссылки Заявителя на письма Минфина РФ от 21.96.2017 и от 18.06.2017 не могут быть приняты во внимание, поскольку носят информационный характер.

При принятии решения суд первой инстанции принял во внимание судебную практику по аналогичным спорам (Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 23.12.2016 по делу №А26-3613/2015 (Определение Верховного Суда РФ от 26.04.2017 N 307-КГ17-3553 по делу N А26-3613/2015 в передаче дела в Судебную коллегию по экономическим спорам Верховного Суда РФ отказано); Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 14.04.2017 N Ф07-2152/2017 по делу N А56-3 5772/2016; Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 30.03.2016 по делу N А56-32358/2015 (Определение ВС РФ от 13 июля 2016 г. N 307-КГ16-7899 Обществу отказано в передаче кассационной жалобы); Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 17 мая 2016 г. по делу N А56-39695/2015; Постановление АС СЗО от 1 сентября 2015 г. по делу N А56-66597/2014 (Определение ВС РФ от 03 марта 2016 г. N 307-КГ15-16650 Обществу отказано в передаче кассационной жалобы).

Верховный Суд РФ в Определении от 26.04.2017 N 307-КП7-3553 по делу N А26-3613/2015 не принял ссылку налогоплательщика на Определение от 24.10.2016 №305-КГ16-6640 (услуги, оказываемые в аэропортах и воздушном пространстве Российской Федерации по обслуживанию воздушных судов, освобожденные от налогообложения на основании п.п.22 п.2 ст. 149 НК РФ), поскольку обстоятельства не тождественны установленным по делу.

Учитывая изложенное, доводы АО «БТК девелопмент» в указанной части правомерно не удовлетворены судом первой инстанции.

По мнению подателя апелляционной жалобы АО «БТК девелопмент» поскольку подрядчик ООО «Аллегория» осуществлял свою деятельность без лицензии, в связи с чем, по мнению Общества, выполненные им работы не могут освобождаться от обложения НДС на основании п.п.15 п.2 ст. 149 НКРФ.

Данный довод был оценен судом первой инстанции и правомерно отклонен, поскольку он может свидетельствовать о нарушении положений Закона №73-Ф3, а также не проявлении Обществом должной осмотрительности при выборе ООО «Аллегория» в качестве контрагента с учетом Постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.05.2010 №15658/09.

Также судом отмечено следующее.

Налогоплательщики не вправе произвольно по своему усмотрению применять установленные налоговым законодательством ставки в отношении операций, которые в силу прямого указания закона не являются объектом обложения НДС (в данном случае - работы, выполненные на объектах культурного наследия).

Поскольку здания являются объектами культурного наследия, то в силу прямого указания закона (п.п.15 п.2 ст. 149 НК РФ) произведенные на нем спорные работы не образуют объекта обложения НДС, а, следовательно, отсутствуют правовые основания для предъявления по неправильно оформленным документам налоговых вычетов по этим операциям.

Материалами дела подтверждено отнесение объектов «Особняк Вельцина», «Дом А. Тура», «Дом Ф. Понжелиса», «Здание Торгового дома «Эсдерс и Схеффальс» к объектам культурного наследия, а также цель осуществления оказанных работ (услуг) ООО «Аллегория» для приспособления (реконструкции) данных объектов для современного использования под офисно-гостиничиый комплекс.

Также материалами дела подтверждена цель осуществления оказанных работ (услуг) ООО «Возрождение», ООО «Эдванс-И» для приспособления (реконструкции) данных объектов для современного использования под офисно-гостиничный комплекс.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции правомерно счел, что доводы АО «БТК девелопмент» в указанной части подлежат отклонению.

Доводы Общества о неправомерном начислении пени по НДС также являлись предметом рассмотрения суда первой инстанции и обоснованно отклонены.

В ходе проведения выездной налоговой проверки Инспекция установила неправомерное заявление Обществом вычетов по НДС, что послужило основанием для доначисления ранее заявленного и подтвержденного в рамках камеральной налоговой проверки НДС.

Поскольку в рамках камеральных (статья 88 Кодекса) и выездных (статья 89 Кодекса) проверок исследуется разный объем документов и проводится разный комплекс мероприятий налогового контроля, налоговый орган может в ходе выездной проверки выявить обстоятельства, препятствующие принятию вычета по НДС, которые не могли быть выявлены при камеральной проверке. При этом сам по себе факт возмещения НДС по итогам камеральной проверки не исключает возможность доначисления налога по итогам выездной проверки и признания вычетов неправомерными.

Вместе с тем получение налогоплательщиком незаконного возмещения НДС непосредственно связано с исчислением сумм налога к уплате и является следствием неправомерного применения налоговых вычетов.

Согласно положениям пункта 1 статьи 75 Налогового кодекса пеней признается денежная сумма, которую налогоплательщик (налоговый агент) должен выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки. Пеня начисляется за каждый календарный день просрочки исполнения обязанности по уплате налога, начиная со следующего за установленным законодательством о налогах и сборах дня уплаты налога, и определяется в процентах от неуплаченной суммы налога. Процентная ставка пеней принимается равной одной трехсотой действующей в это время ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации.

Таким образом, начисление пеней непосредственно связано в несвоевременной уплатой налогов в бюджет, то есть с наличием недоимки.

В абзаце четвертом пункта 8 статьи 101 НК РФ указано, что в случае обнаружения в ходе налоговой проверки суммы налога, излишне возмещенной на основании решения налогового органа, в решении о привлечении (об отказе в привлечении) к ответственности за совершение налогового правонарушения указанная сумма признается недоимкой по налогу со дня фактического получения налогоплательщиком средств (в случае возврата суммы налога) или со дня принятия решения о зачете суммы налога, заявленной к возмещению (в случае зачета суммы налога).

Правовое значение для решения вопроса о наличии либо отсутствии у налогоплательщика недоимки в результате необоснованного заявления к вычету НДС имеет не наличие права на возмещение такого налога за соответствующий налоговый период, а фактическое получение налогоплательщиком средств посредством возмещения налога в форме возврата (зачета).

Таким образом, с момента фактического получения налогоплательщиком возмещенного НДС, спорная сумма признается недоимкой, что в свою очередь влечет начисление пени.

С учетом изложенного суд первой инстанции пришел к правильному выводу об обоснованном доначислении Обществу суммы пеней по НДС.

Довод подателя жалобы о том, что налогоплательщик, который руководствовался в своих действиях мнением налогового органа, не может быть привлечен к налоговой ответственности в силу частей 3 и 4 статьи 111 НК РФ и должен быть освобожден от обязанности по уплате пеней ввиду части 8 статьи 75 НК РФ, апелляционным судом отклоняется в связи со следующим.

Согласно пункту 1 статьи 75 НК РФ, пеней признается установленная настоящей статьей денежная сумма, которую налогоплательщик должен выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки.

Пунктом 3 статьи 75 НК РФ предусмотрено, что пеня начисляется за каждый календарный день просрочки исполнения обязанности по уплате налога или сбора, начиная со следующего за установленным законодательством о налогах и сборах дня уплаты налога или сбора.

В соответствии с Определениями Конституционного Суда Российской Федерации от 29.05.2014 N 1069-О, от 12.05.2003 N 175-О пеня это денежная сумма, которая компенсирует потери государства из-за несвоевременной уплаты налогов.

Как указано в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 07.12.2010 N 1572-О-О, по своей природе пеня относится к мерам государственного принуждения правовосстановительного характера, направленным на понуждение налогоплательщика к исполнению его конституционной обязанности, а потому ее применение само по себе не исключает возложение на нарушителей налогового законодательства мер налоговой ответственности, обязывающих произвести дополнительные выплаты в бюджет в порядке уплаты штрафных санкций.

Как обоснованно указал суд первой инстанции, поскольку пени не являются штрафной санкцией, а носят характер компенсации потерь бюджета за несвоевременную уплату налога, что имело место в рассматриваемом деле, то оснований для освобождения заявителя от начисления пеней отсутствуют.

Наличие недоимки по НДС образует состав правонарушения по пункту 1 статьи 122 НК РФ, что явилось основанием для привлечения заявителя к налоговой ответственности.

Статьей 106 НК РФ установлено, что налоговым правонарушением признается виновно совершенное противоправное (в нарушение законодательства о налогах и сборах) деяние (действие или бездействие) налогоплательщика, плательщика страховых взносов, налогового агента и иных лиц, за которое настоящим Кодексом установлена ответственность.

Согласно статье 109 НК РФ лицо не может быть привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения при отсутствии вины лица в совершении налогового правонарушения.

В соответствии с пунктом 1 статьи 110 НК РФ виновным в совершении налогового правонарушения признается лицо, совершившее противоправное деяние умышленно или по неосторожности.

В силу пункта 2 статьи 110 НК РФ налоговое правонарушение признается совершенным умышленно, если лицо, его совершившее, осознавало противоправный характер своих действий (бездействия), желало либо сознательно допускало наступление вредных последствий таких действий (бездействия).

Налоговое правонарушение признается совершенным по неосторожности, если лицо, его совершившее, не осознавало противоправного характера своих действий (бездействия) либо вредного характера последствий, возникших вследствие этих действий (бездействия), хотя должно было и могло это осознавать.

Отсутствие в действиях налогоплательщика умысла не свидетельствует об отсутствии вины.

Обстоятельства, исключающие вину лица в совершении налогового правонарушения, установлены статьей 111 НК РФ, в том числе иные обстоятельства, которые могут быть признаны судом или налоговым органом, рассматривающим дело, исключающими вину лица в совершении налогового правонарушения.

Доказательств наличия обстоятельств, исключающих вину налогоплательщика, в материалы дела Обществом не представлены.

Также в ходе выездной налоговой проверки Межрайонная ИФНС России №7 по Санкт-Петербургу пришла к выводу о том, что АО «БТК девелопмент» в нарушение положений ст.54, п.п.1 п.2 ст.265 НК РФ, п.1 ст.272 НК РФ неправомерно включила в состав внереализационных расходов за 2012, 2013 год убытки прошлых лет, выявленные в текущем отчетном (налоговом) периоде, и не относящиеся к отчетному (налоговому) периоду 2012, 2013 года.

По мнению подателя апелляционной жалобы суд первой инстанции не учел, что Общество, руководствуясь пп.3 п.7 ст.272 НК РФ правомерно отразило затраты в периоде предъявления контрагентами первичных документов По мнению заявителя датой предъявления документов для целей налогообложения является фактическая дата поступления документов, а не дата их составления контрагентами.

Согласно ст. 252 НК РФ расходами организации признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором).

В соответствии с пп. 14 и 15 п. 1 ст. 264 НК РФ к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся расходы налогоплательщика на юридические, информационные, консультационные и иные аналогичные услуги.

В соответствии с пунктом 1 статьи 272 НК РФ расходы, принимаемые для целей налогообложения, признаются таковыми в том отчетном (налоговом) периоде, к которому они относятся, независимо от времени фактической выплаты денежных средств и (или) иной формы их оплаты. Расходы признаются в том отчетном периоде, в котором они возникают исходя из условий сделки.

Подпунктом 3 пункта 7 статьи 272 НК РФ определено, что датой осуществления прочих расходов признается дата расчетов в соответствии с условиями заключенных договоров или дата предъявления налогоплательщику документов, служащих основанием для произведения расчетов, либо последний день отчетного (налогового) периода для расходов в виде расходов на оплату сторонним организациям за выполненные ими работы (предоставленные услуги).

При этом под датой предъявления налогоплательщику документов, служащих основанием для произведения расчетов, следует понимать дату составления указанных документов.

Согласно ст.313 НК РФ плательщик налога на прибыль исчисляет налоговую базу по итогам каждого отчетного (налогового) периода на основе данных налогового учета. Налоговая база определяется в соответствии со ст.247 НК РФ; полученные доходы уменьшаются на величину расходов, которые определяются в соответствии с положениями гл.25 НК РФ.

Учетной политикой АО «БТК девелопмент» на 2012 г., 2013 г. определено признание доходов и расходов для целей налогообложения прибыли организаций по методу начисления.

В соответствии с пунктом 1 статьи 54 НК РФ налогоплательщики-организации исчисляют налоговую базу по итогам каждого налогового периода на основе данных регистров бухгалтерского учета и (или) на основе иных документально подтвержденных данных об объектах, подлежащих налогообложению либо связанных с налогообложением. При обнаружении ошибок (искажений) в исчислении налоговой базы, относящихся к прошлым налоговым (отчетным) периодам, в текущем налоговом (отчетном) периоде перерасчет налоговой базы и суммы налога производится за период, в котором были совершены указанные ошибки (искажения).

Кроме того в случае невозможности определения периода совершения ошибок (искажений) перерасчет налоговой базы и суммы налога производится за налоговый (отчетный) период, в котором выявлены ошибки (искажения). Налогоплательщик вправе провести перерасчет налоговой базы и суммы налога за налоговый (отчетный) период, в котором выявлены ошибки (искажения), относящиеся к прошлым налоговым (отчетным) периодам, также и в тех случаях, когда допущенные ошибки (искажения) привели к излишней уплате налога.

Как следует из материалов дела в 2011-2012 годах обществу оказаны информационно-консультационные услуги ,услуги по размещению рекламных баннеров, услуги по поиску арендаторов и др. Первичные документы были получены от контрагентов в 2012-2013 годах. Соответственно расходы отражены в этих налоговых периодах. Общая сумма затрат составила 3987379,19 руб., в том числе за 2012 год - 2139420,60 руб., за 2013 год-1847958,59 руб.

Расходы организации на приобретение услуг необходимо учитывать в расходах для целей налогообложения прибыли организаций в том отчетном (налоговом) периоде, в котором такие расходы были осуществлены, то есть в котором были составлены и подписаны документы, подтверждающие оказание таких услуг (данная позиция изложена в Письме Минфина России от 22.09.2014 N 03-03-06/1/47331).

Из показаний главного бухгалтера АО «БТК Девелопмент» следует, что «первичные документы, составленные контрагентами в 2011 г. и предоставленные ими АО «БТК девелопмент» в 2012 г., были отражены в расходах 2012 г. Не имея первичных документов АО «БТК девелопмент» не имело возможности принять данные работы и услуги, а так же не имело права принять такие расходы для целей налогообложения, так как документально они не были подтверждены».

Между тем, в состав внереализационных расходов текущего отчетного (налогового) периода включаются на основании пп. 1 п. 2 ст. 265 НК РФ убытки прошлых налоговых периодов, выявленных в текущем отчетном (налоговом) периоде, только в случае невозможности определения конкретного периода, в котором были понесены убытки.

Суд первой инстанции верно отметил, что Обществом не представлено доказательств того, что документы от контрагентов были получены в более поздний срок, а также невозможности определения конкретного периода возникновения убытков.

В ходе выездной налоговой проверки Инспекцией установлены факты неправомерного учета в составе расходов в целях исчисления налога на прибыль организаций за 2012 г. в общей сумме 2 139 421 руб. и 2013 г. в сумме 1 847 958, 59 руб. Списание задолженности в периодах более поздних, чем период возникновения оснований для ее списания, противоречит порядку учета расходов, установленному ст.272 НК РФ, что согласуется с правовой позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлениях Президиума от 09.09.2008 №4894/08, от 24.07.2012 №2449/12.

В силу подпункта 1 пункта 2 статьи 265 НК РФ к внереализационным расходам приравниваются убытки прошлых налоговых периодов, выявленные в текущем отчетном (налоговом) периоде, в частности в виде убытков прошлых налоговых периодов, выявленных в текущем отчетном (налоговом) периоде.

В соответствии с пунктом 8 статьи 274 НК РФ убытком в целях главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации признается отрицательная разница между доходами и расходами, учитываемыми в целях налогообложения в порядке, предусмотренном названной главой. При этом убытки, полученные налогоплательщиком в отчетном (налоговом) периоде, принимаются в целях налогообложения в порядке и на условиях, определенных в статье 283 НК РФ.

Пунктами 1, 2 статьи 283 НК РФ установлено, что налогоплательщики, понесшие убыток (убытки), в предыдущем налоговом периоде или в предыдущих налоговых периодах, вправе уменьшить налоговую базу текущего налогового периода на всю сумму полученного ими убытка или на часть этой суммы (перенести убыток на будущее). Налогоплательщик вправе осуществлять перенос убытка на будущее в течение десяти лет, следующих за тем налоговым периодом, в котором получен этот убыток.

Суммы убытка, уменьшающие налогооблагаемую прибыль, носят заявительный характер.

Заявительный характер убытков означает, что налогоплательщик, претендующий на их зачет при исчислении налога следующего налогового периода, обязан в соответствии со статьей 80 НК РФ указать подлежащую зачету сумму убытка в налоговой декларации соответствующего периода и представить документы, подтверждающие обоснованность суммы убытков.

Судом первой инстанции также оценен довод АО «БТК девелопмент» о том, что за 2012 год у Общества отсутствовал какой-либо убыток.

Как следует из материалов дела согласно данным расчета АО «БТК девелопмент» но налогу на прибыль организаций за 3 месяца 2012 г., представленного в налоговый орган 18.04.2012 по телекоммуникационным каналам связи, Обществом по строке 100 листа 02 заявлен убыток в сумме 974 617 руб.

Из обжалуемого решения следует, что результатам проведенной выездной налоговой проверки Инспекция установила факт неправомерного учета расходов в сумме 882 304, 38 руб. в составе расходов за 3 месяца 2012 г., с учетом заявленного Обществом убытка в сумме 974 617 руб., что соответствует сведениям, отраженным в п.3.1.2 резолютивной части обжалуемого решения.

Общая сумма убытков за 2012 и 2013 г., подлежащих уменьшению, составила 2 822 576 руб., что соответствует данным отраженным Инспекцией в обжалуемом решении.

В связи с чем довод заявителя был отклонен.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении заявленных требований по данному эпизоду.

Правовых оснований для отмены решения суда первой инстанции у апелляционного суда не имеется.

Излишне уплаченная АО «БТК девелопмент» при подаче апелляционной жалобы госпошлина в размере 1500 руб. подлежит возврату из средств Федерального бюджета.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 08.06.2017 по делу № А56-6734/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить АО «БТК ДЕВЕЛОПМЕНТ» из федерального бюджета излишне уплаченную госпошлину в размере 1 500 руб., перечисленную по платежному поручению № 15577 от 22.06.2017.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

И.А. Дмитриева

Судьи

М.Л. Згурская

Н.О. Третьякова