Гражданский кодекс часть 1

при участии от общества с ограниченной ответственностью «ЖНК-Девелопмент» представителя ФИО1 по доверенности от 09.03.2023, от индивидуального предпринимателя ФИО2 - представителя ФИО3 по доверенности от 03.09.2021,

рассмотрев 28.08.2023 в открытом судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «ЖНК-Девелопмент» на постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.05.2023 по делу № А56-71690/2021,

у с т а н о в и л:

Общество с ограниченной ответственностью «ЖНК-Девелопмент», адрес: 197183, Санкт-Петербург, ул. Дибуновская, д. 50, лит. А, пом. 28Н, ОГРН <***>, ИНН <***> (далее – Общество), обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с иском к индивидуальному предпринимателю ФИО2, ОГРНИП <***>, о взыскании 1 233 810 руб. в возмещение убытков, представляющих собой расходы на устранение недостатков работ, выполненных по договору от 12.10.2020 № Ф-12/10-2020 на устройство фундамента индивидуального жилого дома по проекту FD-5 на объекте по адресу: Ленинградская область, Ломоносовский район, д. Низино, кадастровый номер 47:14:0302003:1783 (далее - договор) ненадлежащим образом, а также 660 434,36 руб. неустойки за просрочку устранения недостатков за период 07.06.2021 по 23.06.2021.

Решением суда первой инстанции от 09.01.2022 исковые требования удовлетворены в полном объеме; с индивидуального предпринимателя ФИО2 в пользу общества с ограниченной ответственностью «ЖНК-Девелопмент» взыскано 1 233 810 руб. в возмещение убытков, 660 434,36 руб. неустойки, 31 942,44 руб. в возмещение судебных расходов на уплату государственной пошлины.

Постановлением апелляционного суда от 29.05.2023 решение суда первой инстанции отменено, с ответчика в пользу истца взыскано 17 890 руб. убытков, 302 руб. в возмещение судебных расходов по уплате государственной пошлины. В остальной части в иске отказано. Распределены судебные расходы по проведенной в апелляционном суде экспертизе и по апелляционной жалобе.

Не согласившись с постановлением апелляционной инстанции, Предприниматель обратился в Арбитражный суд Северо-Западного округа с кассационной жалобой, в которой, ссылаясь на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, нарушение им норм материального и процессуального права, просит судебный акт отменить, направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Податель жалобы ссылается на то, что ему неправомерно было отказано апелляционным судом в удовлетворении ходатайства о назначении повторной экспертизы, поскольку в соответствующем ходатайстве ответчик не выражал немотивированное несогласие с заключением судебной экспертизы, а привел конкретные существенные дефекты экспертного заключения, такие как отсутствие исследования класса бетона, не указаны сравнительные характеристики строительной конструкции и грунтов основания, не произведены расчеты, позволяющие определить наличие или отсутствие принадлежности к какой-либо категории технического состояния строительной конструкции и грунтов основания, не указано на соответствие или несоответствие конструкции проектному решению, не приведены паспортные данные на бетонную смесь, не указаны исследования по наличию и расположению армокаркасов. Спор возник вследствие утверждения истца о невозможности использования выполненного ответчиком фундамента по причине несоответствия его геометрических параметров запроектированным, несоответствия использованной ответчиком марки бетона согласованной марке, тогда как из экспертного заключения следует, что ни марка бетона, ни его прочность какими-либо методами не проверялись, геометрические параметры фундамента не устанавливались.

В отзыве на кассационную жалобу Общество просило постановление апелляционного суда оставить без изменения по приведенным в отзыве доводам.

Законность обжалуемых судебных актов проверена в кассационном порядке.

Как следует из материалов дела и установлено судами, между Обществом (заказчиком) и Предпринимателем (подрядчиком) был заключен договор, по которому подрядчик обязался в установленный договором срок своими и (или) привлеченными силами выполнить строительно-монтажные работы (устройство фундамента индивидуального жилого дома по проекту FD-5) на объекте расположенном по адресу: Ленинградская область, Ломоносовский р-н, д. Низино, земельный участок с кадастровым номером 47:14:0302003:1783.

Стоимость работ составила 776 981,60 руб. Срок выполнения работ - с 12.10.2020 по 22.10.2020.

В Приложении №1 к Договору (смете) стороны согласовали марку бетона, из которого должен был быть залит фундамент - В25. В схеме устройства фундаментной плиты были указаны размеры фундаментной плиты.

Согласно пункту 9.1. договора срок гарантии на результат выполненных подрядчиком работ устанавливается равным 60 месяцам.

26.10.2020 сторонами был подписан акт о приемке выполненных работ № 1 по форме № КС-2, а также справка о стоимости выполненных работ № 1 по форме № КС-3 на сумму 776 981,60 руб.; при визуальном осмотре недостатков работ обнаружено не было.

В мае 2021 заказчиком при начале работ по монтажу стен жилого дома были обнаружены недостатки выполненной подрядчиком работы.

Согласно техническому заключению от 09.05.2021 специалиста ООО «ТотемЭксперт» в работе подрядчика имеются следующие недостатки: разрушение боковой обмазочной гидроизоляции фундаментов в местах вскрытия; отклонение геометрических размеров в плане от проектных решений выполненного плитного фундамента с отклонениями от осей 140 мм; прочностные характеристики бетона плитного фундамента не соответствуют заявленным в проекте и типовых технических решениях для данного типа конструкций (по мнению специалиста бетон, использовавшийся при залитии фундамента, соответствует классу В15, вместо В25, установленного договором); вертикальная планировка не соответствует требованиям благоустройства территории. Специалист пришел к выводу, что состояние несущих конструкций оценивается как аварийное и для дальнейшего выполнения строительных работ необходимо либо выполнить демонтаж фундамента с устройством нового, либо использование существующего фундамента в виде бетонного основания под новый плитный фундамент.

Пунктом 5.3.5. договора стороны согласовали, что подрядчик обязан собственными силами и за свой счет устранить выявленные заказчиком в ходе выполнения приемке ее результата, в период гарантийной эксплуатации недостатки и (или) дефекты, если указанные недостатки (или) дефекты возникли вследствие некачественного выполнения подрядчиком работ, в сроки, согласованные сторонами в акте выявленных недостатков или указанные заказчиком в соответствующем требовании.

Поскольку недостатки были обнаружены в пределах гарантийного срока, использование фундамента для строительства жилого дома не представлялось возможным, заказчик направил подрядчику претензию от 21.05.2021 № 210, в которой потребовал от подрядчика устранить допущенные недостатки.

Предприниматель недостатки не устранил, указав, что осмотр выполненных работ проведен 15.06.2021 в его отсутствие, акт осмотра составлен в одностороннем порядке, а также представил техническое заключение АО «БазисПроект» с опровержением выводов заключения, представленного Обществом.

Общество обратилось с настоящим иском в арбитражный суд, который удовлетворил исковые требования. При этом суд первой инстанции разъяснял сторонам право заявить ходатайство о проведении по делу судебной экспертизы, однако стороны такое право не реализовали.

Апелляционный суд предложил сторонам рассмотреть вопрос о назначении по делу судебной экспертизы, для чего отложил судебное заседание, после чего Предприниматель ходатайствовал о проведении экспертизы, Общество не возражало.

По результатам проведенной судебной экспертизы экспертом общества с ограниченной ответственностью «Проектно-экспертное бюро «Аргумент» ФИО4 подготовлено и представлено в материалы дела заключение от 13.02.2023 № 165/16. Экспертом также направлено в апелляционный суд дополнение от 17.04.2023 к заключению, в котором указано на наличие арифметической ошибки.

Согласно выводам эксперта при осмотре фундаментной плиты, выполненной по договору, признаков аварийности фундамента не выявлено. В результате осмотра на поверхности фундаментной плиты выявлены незначительные устранимые повреждения, приведенные на фотографиях, а именно очаговые образования неглубоких раковин и частичное отшелушивание бетона на поверхности фундаментной плиты.

Стоимость работ по устранению недостатков фундаментной плиты, выполненной по договору, определена в локальной смете № 1 и составила в текущих ценах на ноябрь 2022 года 17 890 руб.

Апелляционный суд, исследовав заключение судебной экспертизы и дополнение к нему, пришел к выводу о том, что оно соответствует требованиям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), является ясным и полным, выводы эксперта, приведенные в заключении экспертизы по представленным на экспертизу документам и предоставленному на осмотр объекту и поставленным на разрешение вопросам обоснованны, противоречий в выводах не имеется. Эксперт предоставил ответы по всем вопросам и их мотивированные обоснования в исследовательской части.

Апелляционный суд посчитал, что наличие недостатков в выполненных ответчиком работах, их характер и стоимость их устранения подлежат установлению на основании выводов, изложенных в заключении эксперта с учетом дополнения к нему и отказал в удовлетворении ходатайства ответчика о назначении повторной экспертизы, поскольку его несогласие с выводами эксперта само по себе не свидетельствует о недостоверности заключения и не может являться основанием для назначения повторной экспертизы.

Кассационный суд не может согласиться с данными выводами апелляционного суда, поскольку они противоречат материалам дела, при вынесении постановления нарушены нормы процессуального права, а именно статьи 86, 87, 268 АПК РФ.

В силу пункта 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. Пунктом 2 указанной статьи предусмотрено, что договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором.

В соответствии с пунктом 1 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

Согласно пункту 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора - требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Результат выполненной работы должен в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Апелляционным судом в целях устранения противоречий в представленных сторонами заключениях и проверки доводов жалобы ответчика определением от 18.08.2022 была назначена судебная экспертиза, по результатам которой экспертом общества с ограниченной ответственностью «Проектно-экспертное бюро «Аргумент» было составлено заключение от 13.02.2023 № 165/16, признанное апелляционным судом надлежащим доказательством стоимости устранения недостатков фундаментной плиты.

Между тем апелляционным судом не принято во внимание, что к существенным недостаткам фундаментной плиты Общество относило несоответствие класса фактически примененного бетона запроектированному классу бетона, а также несоответствие фактических геометрических характеристик фундаментной плиты согласованным сторонами, что привело к непригодности использования фундамента к дальнейшему строительству. В рамках назначенной судебной экспертизы эксперт должен был ответить на вопросы о том, является ли фундаментная плита аварийной, имеет ли она недостатки, если имеет, то являются ли они неустранимыми, какова стоимость устранения возможных недостатков.

Из экспертного заключения следует, что эксперт в принципе не устанавливал класс бетона, геометрические параметры фундаментной плиты, а при исследовании осуществил осмотр плиты, выявив раковины и частичное отшелушивание бетона. Никаких измерений по объекту исследования в экспертном заключении не приведено, на основании каких данных, помимо визуального осмотра с использованием цифровой камеры и лазерного дальномера, был сделан вывод о наличии только приведенных недостатков, установить возможным не представляется. Эксперт в исследовательской части указал, что проводил исследование осмотром с необходимыми измерениями, не приведя в заключении ни одного измерения, что не позволяет признать заключение соответствующим статье 86 АПК РФ, мотивированным, полным и основанным на собранных результатах измерений. На представленных в экспертном заключении фотографиях никаких пометок, схем, сносок с данными измерений не приведено. Образцы бетона экспертом не брались и не исследовались.

В приведенном случае у апелляционного суда должны были возникнуть очевидные сомнения в обоснованности заключения эксперта, однако апелляционная инстанция, предлагавшая сторонам рассмотреть вопрос о назначении по делу судебной экспертизы при том, что суд первой инстанции данное процессуальное действие осуществил, стороны от проведения экспертизы отказались, в связи с чем у апелляционного суда не имелось правовых оснований повторно предлагать сторонам проведение экспертизы, посчитал такое заключение обоснованным. С таким выводом кассационный суд согласиться не может, поскольку он противоречит и положениям статьи 86 АПК РФ и содержанию экспертного заключения и, собственно, существу спора, с учетом того, что спор между сторонами возник вследствие их несогласия, в том числе с классом примененного бетона и геометрической правильностью установки фундаментной плиты.

Вопреки выводу апелляционного суда, ходатайство о назначении повторной экспертизы содержит не немотивированное несогласие с выводами эксперта, а обоснованные замечания к экспертному заключению, в котором отсутствуют исследования по приведенным вопросам и какие-либо измерения. Такое ходатайство было неправомерно оставлено апелляционной инстанцией без удовлетворения с указанием лишь на то, что оно содержит несогласие с выводами эксперта, что не влечет назначение повторной экспертизы.

Имеющееся в материалах дела заключение судебной экспертизы не может быть положено в основу законного судебного акта, в связи с чем постановление апелляционного суда подлежит отмене, как вынесенное с нарушением норм процессуального права, а дело надлежит направить на новое рассмотрение в апелляционный суд для рассмотрения ходатайства о назначении повторной экспертизы с учетом оценки тех мотивов, которые в этом ходатайстве приведены, и для вынесения законного и обоснованного судебного акта, основанного на правильном применении норм материального права, надлежащей оценке представленных в дело доказательств, соблюдении норм процессуального права и с распределением судебных расходов по результатам рассмотрения дела.

Руководствуясь статьями 286, 287, 288, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Западного округа

п о с т а н о в и л:

постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.05.2023 по делу № А56-71690/2021 отменить.

Дело направить на новое рассмотрение в Тринадцатый арбитражный апелляционный суд.

Председательствующий

Ю.В. Пряхина

Судьи

Е.В. Боголюбова

П.Ю. Константинов