Гражданский кодекс часть 1

при участии от публичного акционерного общества «Федеральная сетевая компания Единой энергетической системы» ФИО1 (доверенность от 15.03.2022), от Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу ФИО2 (доверенность от 09.01.2023),

рассмотрев 27.09.2023 в открытом судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Энергостройснабкомплект ЕЭС» на постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.05.2023 по делу № А56-75017/2022,

у с т а н о в и л:

Общество с ограниченной ответственностью «Энергостройснабкомплект ЕЭС», адрес: 121353, Москва, ул. Беловежская, д.4, эт.5, пом. Б5-041, ОГРН <***>, ИНН <***> (далее - АО «ЭССК ЕЭС», Общество, после изменения наименования АО «Россети Центр закупок») обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением об оспаривании решений и предписаний Управлению Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу, адрес: 199004, Санкт-Петербург, 4-я линия В.О., 13, лит. А, ОГРН <***>, ИНН <***> (далее – УФАС, Управление) от 26.04.2022 по делу № Т02-226/22 и от 28.04.2022 по делу № Т02-233/22.

Судом к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, судом первой инстанции привлечены: публичное акционерное общество «Федеральная сетевая компания Единой энергетической системы», адрес: 121353, Москва, ВН.ТЕР.Г.М.О.Можайский, ул. Беловежская, д.4 (далее - ПАО «ФСК ЕЭС») и общество с ограниченной ответственностью Охранное предприятие «Лава», адрес: 198095, Санкт-Петербург, наб. Обводного канала, д.130, лит. А, оф. 408, ком. 253, (далее - ООО ОП «Лава»).

Решением суда от 17.02.2023 оспариваемые решения и предписания признаны недействительными.

Постановлением апелляционной инстанции от 02.05.2023 решение суда от 17.02.2023 отменено, в удовлетворении заявленных требований Обществу отказано.

В кассационной жалобе Общество просит отменить постановление апелляционной инстанции от 02.05.2023 и оставить в силе решение суда первой инстанции от 17.02.2023, ссылаясь на положения о конкурсной документации, обстоятельства дела и судебную практику. Податель жалобы полагает ошибочными выводы апелляционного суда о нарушении Обществом пункта 2 части 1 статьи 3, части 9 статьи 3.2, пункта 14 части 10 статьи 4Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон № 223-ФЗ) в части установления в пункте 3 Приложений № 1 к Информационным картам дискриминационного условия о сравнении ценовых предложений участников закупки, применяющих разные системы налогообложения, по цене без учета НДС.

Представители АО «ЭССК ЕЭС» и ОП «Лава», надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания, в суд не явились. Жалоба рассмотрена в их отсутствие (часть 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации; далее - АПК РФ).

ПАО «ФСК ЕЭС» направило отзыв на жалобу в котором поддержало позицию АО «ЭССК ЕЭС».

В судебном заседании представитель ПАО «ФСК ЕЭС» поддержал доводы жалобы, а представитель Управления с доводами жалобы не согласился.

Законность обжалуемого судебного акта проверена в кассационном порядке.

Как видно из материалов дела и установлено судами, на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (далее - ЕИС) 04.04.2022 размещено извещение № 32211284677 о проведении конкурса в электронной форме на право заключения договора на оказание услуг по охране объектов ПАО «ФСК ЕЭС», расположенных в г. Санкт-Петербурге и Ленинградской области и административного здания МЭС Северо-Запада с 01.05.2022 по 30.04.2023; начальная (максимальная) цена договора составляет 37 449 000 руб. без НДС, кроме того НДС в размере 7 489 800 руб. (20%).

Также на официальном сайте ЕИС 04.04.2022 размещено извещение № 32211284242 о проведении конкурса в электронной форме на право заключения договора на оказание услуг по охране объектов филиала ПАО «ФСК ЕЭС» - Новгородское ПМЭС, расположенных в Псковской, Новгородской и Ленинградской областях с 01.05.2022 по 30.04.2023; начальная (максимальная) цена договора составляет 14 401 440 руб., кроме того НДС в размере 2 880 288 руб. (20%).

Закупки проводились в соответствии с Законом № 223-ФЗ, Положением о закупках товаров, работ, услуг ПАО «ФСК ЕЭС» в редакции от 30.06.2021, на момент размещения закупки опубликованным в ЕИС в Реестре опубликованных положений о закупках, а также Документацией.

Согласно пункту 20 Информационной карты закупки (раздел II Документации по закупкам № 32211284677 и № 32211284242) критерии оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, величины их значимости, а также порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке определены в Приложении № 1 к Информационной карте закупки.

Как следует из пункта 3 Приложения № 1 к Информационной карте закупки при проведении закупочных процедур, предмет которых предусматривает возврат НДС Заказчику, оценка ценовых предложений участников осуществляется по приведенной цене (без НДС).

В УФАС поступили жалобы ООО ОП «Лава» на действия Организатора торгов (АО «ЭССК ЕЭС») при организации и проведении конкурсов в электронной форме по извещениям № 32211284677 и № 32211284242, в которых податель жалобы ссылался на установление в Документации незаконного условия сопоставления ценовых предложений участников, применяющих разные системы налогообложения, предусматривающего, что ценовые предложения участников закупки, являющихся и не являющихся плательщиками НДС, сравниваются по приведенной цене без НДС.

Решениями УФАС от 26.04.2022 по жалобе № Т02-226/22 и от 28.04.2022 по жалобе № Т02-233/22 жалобы ООО ОП «Лава» признаны обоснованными; в действиях АО «ЭССК ЕЭС» (Организатора торгов) признано нарушение пункта 2 части 1 статьи 3, части 9 статьи 3.2, пункта 14 части 10 статьи 4 Закона № 223-ФЗ, выразившееся в несоблюдении принципов равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, а также установлении ненадлежащего порядка оценки и сопоставления заявок участников закупки, допущенное путем установления в пункте 3 Приложения № 1 к Информационной карте закупки дискриминационного условия о сравнении ценовых предложений участников закупки, применяющих разные системы налогообложения, по цене без учета НДС.

Кроме того, по результата рассмотрения жалобы Управлением вынесены предписания от 26.04.2022 (по жалобе № Т02-226/22) и от 28.04.2022 (по жалобе № Т02-233/22), которыми Организатору торгов (АО «ЭССК ЕЭС») и его закупочной комиссии предписано устранить допущенные нарушения при организации и проведении конкурсов в электронной форме по извещениям № 32211284677 и № 32211284242 путем возврата заявок на участие в закупке, внесения изменений в документацию, устраняющих выявленные нарушения, продления срока подачи заявок на участие в закупке и завершения процедуры закупки в строгом соответствии с документацией о Закупке, действующим положением о закупках организатора торгов и нормами Закона № 223-ФЗ.

Не согласившись с решениями и предписаниями УФАС от 26.04.2022 по делу № Т02-226/22, от 28.04.2022 по делу № Т02-233/22, Общество обратилось в суд с настоящим заявлением.

Суд первой инстанции, проанализировав Положение о закупке (пункты 1 и 3 приложения № 1 к Информационной карте) во взаимосвязи с положениями Закона № 223-ФЗ (часть 1 и 2 статьи 1, пункт 2 статьи 2, пункт 2 части 1 статьи 3, часть 9 статьи 3.2, подпункты 13,14 части 10 статьи 4, Налогового кодекса Российской Федерации, (статьи 143, 171, 172) пришел к выводу о правомерности доводов Общества, в связи с чем удовлетворил его заявление в полном объеме, признав недействительными оспариваемые решения и предписания УФАС.

При этом судом было установлено следующее:

- согласно извещению № 32211284677 о проведении конкурса в электронной форме на право заключения договора на оказание услуг по охране объектов ПАО «ФСК ЕЭС», расположенных в Санкт-Петербурге и Ленинградской области и административного здания МЭС Северо-Запада с 01.05.2022 по 30.04.2023; начальная (максимальная) цена договора оставляет 37 449 000 руб. без НДС, кроме того НДС в размере 7 489 800 руб. (20%).

- согласно извещению № 32211284242 о проведении конкурса в электронной форме на право заключения договора на оказание услуг по охране объектов филиала ПАО «ФСК ЕЭС» - Новгородское ПМЭС, расположенных в Псковской, Новгородской и Ленинградской областях с 01.05.2022 по 30.04.2023; начальная (максимальная) цена договора составляет 14 401 440 руб., кроме того НДС в размере 2 880 288 руб. (20%).

При этом из пункта 3 Приложения № 1 к Информационной карте следует, что закупки при проведении закупочных процедур, предмет которых предусматривает возврат НДС Заказчику, оценка ценовых предложений участников осуществляется по приведенной цене (без НДС).

Суд первой инстанции, признавая недействительными оспариваемые решения и предписания УФАС от 26.04.2022 по делу № Т02-226/22, от 28.04.2022 по делу № Т02-233/22 (в которых УФАС пришло к выводу о том, что сравнение ценовых предложений участников закупки, применяющих разные системы налогообложения, по цене без учета НДС является дискриминационным условием и является нарушением пункта 2 части 1 статьи 3, части 9 статьи 3.2 пункта 14 части 10 статьи 4 Закона № 223-ФЗ), исходил из того, что порядок оценки ценовых предложений, установленный в пункте 3 Приложения № 1 к Информационной карте закупки, не противоречит требованиям Закона № 223-ФЗ, соответствует интересам заказчика, позволяет обеспечить сопоставления по критерию «цена» заявок участников, использующих разные системы налогообложения, и не свидетельствует о неравных условиях для участников закупки.

Апелляционный суд повторно рассмотрел дело и пришел к иным выводам. Суд с учетом положений части 6 статьи 3, частей 9, 10, 16 статьи 3.2, части 10 статьи 4 Закона № 223-ФЗ, согласился с доводами УФАС о том, что сравнение ценовых предложений участников закупки, применяющих разные системы налогообложения, по цене без учета НДС является дискриминационным условием, в связи с чем в действиях Организатора торгов правомерно установлено нарушение пункта 2 части 1 статьи 3, части 9 статьи 3.2, пункта 14 части 10 статьи 4 Закона № 223-ФЗ.

Суд округа соглашается с выводом апелляционного суда, который соответствует фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, основан на правильном применении норм материального и процессуального права, отвечает правилам доказывания и оценки доказательств (часть 1 статьи 65, часть 5 статьи 200, части 1 - 5 статьи 71 АПК РФ), требованиям административного судопроизводства (статьи 198, 200, 201 АПК РФ) и сложившейся судебной практике по данному вопросу.

Апелляционный суд правомерно обратил внимание на следующее.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ к числу принципов, которыми должны руководствоваться заказчики при закупке товаров, работ, услуг, относится равноправие (отсутствие дискриминации) участников закупки.

Принцип равноправия предполагает недопустимость предъявления различных требований к участникам закупки, находящимся в одинаковом положении, в отсутствие к тому причин объективного и разумного характера. Это, в частности, означает, что допустимым может быть признано установление заказчиком требований, которые в равной мере применяются ко всем участникам закупки и не приводят к исключению из числа участников закупки хозяйствующих субъектов по причинам, не связанным с обеспечением удовлетворения потребностей заказчика. Данная правовая позиция нашла отражение в пункте 6 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018.

Предоставленное заказчику право самостоятельно определять порядок подготовки и проведения закупки, порядок заключения и исполнения договоров в соответствии с положением о закупках не может реализовываться с нарушением предусмотренных статьей 3 Закона № 223-ФЗ принципов, которыми должны руководствоваться заказчики при закупке товаров, работ, услуг.

Таким образом, при определении в документации о закупке начальной (максимальной) цены договора заказчик должен установить одно значение такой цены для всех участников закупки (независимо от применяемой ими системы налогообложения), указав при этом содержит или нет установленная цена НДС.

Возможность установления разных значений цены для участников закупки (в зависимости от применяемой ими системы налогообложения), также не следует из положений части 10 статьи 4 Закона № 223-ФЗ, согласно пункту 5 которой в документации о конкурентной закупке должны быть указаны сведения о начальной (максимальной) цене договора (цена лота), либо формула цены, устанавливающая правила расчета сумм, подлежащих уплате заказчиком поставщику (исполнителю, подрядчику) в ходе исполнения договора, и максимальное значение цены договора, либо цена единицы товара, работы, услуги и максимальное значение цены договора.

Участники закупки, принимая решение об участии в закупке, самостоятельно формируют предложения по оцениваемым условиям закупки, исходя из своих возможностей, с учетом интереса одержать победу. Предлагая определенную цену, участник несет риск получения меньшего количества баллов при наличии лучшего предложения другого участника закупки, что в конечном итоге определяет конкуренцию при проведении закупки.

При этом в Законе № 223-ФЗ отсутствуют положения, позволяющие заказчику корректировать предложенную участником закупки цену договора при оценке и сопоставлении заявок на участие в закупке, предоставлять хозяйствующим субъектам в зависимости от применяемой системы налогообложения преимущества при участии в закупках. Установленные в документации о закупке правила оценки предложений должны обеспечивать равенство участников гражданского оборота.

Заказчик не имеет правовых оснований производить какие-либо вычеты из ценовых предложений либо дополнения к таким ценовым предложениям, применять иные особенности оценки и сопоставления заявок в отношении разных категорий налогоплательщиков.

Закон № 223-ФЗ не содержит норм, указывающих на возможность при осуществлении оценки заявок участников закупочной процедуры применения единого базиса оценки цены предложений участников без учета НДС. Оценка ценовых предложений должна осуществляться исключительно в том виде, в котором ценовые предложения поданы участниками, и за какую итоговую цену участник готов поставить товары (выполнить работы, оказать услуги).

Применение при оценке заявок вычета НДС из ценовых предложений участников закупки, являющихся плательщиками данного налога, либо изначальное сравнение ценовых предложений участников закупки без учета НДС (как в рассматриваемых закупках по извещениям № 32211284677 и № 32211284242) может привести к созданию данным участникам преимущественных условий по сравнению с участниками, применяющими упрощенную систему налогообложения (далее - УСН), то есть к созданию неравных условий и, соответственно, ограничению конкуренции, что противоречит пункту 2 части 1, части 6 статьи 3 Закона № 223-ФЗ.

Заказчик не вправе ставить участников закупки и претендентов на участие в закупке в неравное положение только исходя из отсутствия возможности принять в дальнейшем к вычету названный налог, указанное не связано со смыслом принципа эффективности закупки (экономически эффективным расходованием денежных средств).

При этом, заказчик может быть финансово заинтересован в заключении договора с исполнителем, применяющим общую систему налогообложения, поскольку в таком случае согласно пункту 2 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации заказчик получает возможность применения налоговых вычетов при осуществлении собственной облагаемой НДС деятельности, то есть имеет возможность уменьшить величину своего налогового бремени. Однако упомянутый имущественный интерес заказчика не связан непосредственным образом с удовлетворением его потребностей в качественном и своевременном выполнении работ (услуг) (часть 1 статьи 1 Закона № 223-ФЗ) и в силу законодательно закрепленного принципа равноправия (отсутствие дискриминации) участников закупки - не может быть реализован за счет постановки участников закупки, применяющих УСН, в заведомо неравное положение в сравнении с иными участниками гражданского оборота. В связи с этим подлежат отклонению доводы об экономической целесообразности установления спорных положений закупочной документации.

Стоит согласиться с утверждением Управления, что, заказчик, установив порядок сравнения ценовых предложений по приведенной цене без НДС (т.е. путем приведения к единому базису путем вычета суммы НДС из цен, предлагаемых участниками закупки, являющимися плательщиками НДС), нарушил приведенные выше требования Закона № 223-ФЗ.

При этом, следует отметить, что сравнивая ценовые предложения по приведенной цене без НДС, заказчик, в случае признания победителем участника закупки, являющегося плательщиком НДС, заключит контракт по цене заявки, включающей сумму НДС. То есть, руководствуясь спорным положением Документации, фактически заказчик осуществляет оценку цены договора, по которой договор не будет заключен.

В таком случае применение спорных положений Документации приводит к постановке отдельных участников закупки (в частности, применяющих УСН) в уязвимое положение в сравнении с другими участниками, при этом отсутствовали разумные причины в установлении заказчиком спорных положений закупочной документации, связанные с удовлетворением его потребностей в качественном и своевременном выполнении работ (услуг), учитывая специфику объекта закупки.

Учтя изложенное, апелляционная коллегия согласилась с выводами УФАС о том, что сравнение ценовых предложений участников закупки, применяющих разные системы налогообложения, по цене без учета НДС является дискриминационным условием, что свидетельствует о наличии в действиях Общества (Организатора торгов) нарушения пункта 2 части 1 статьи 3, части 9 статьи 3.2, пункта 14 части 10 статьи 4 Закона № 223-ФЗ.

Означенный вывод суда сопряжен с правовой позицией, поддержанной в определениях Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2021 № 307-ЭС20-21065, от 17.01.2022 № 305-ЭС21-25880, от 21.06.2022 № 307-ЭС22-9111, пункте 33 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 3 (2021), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 10.11.2021, согласно которой заказчик, осуществляющий закупку по нормам Закона № 223-ФЗ, не вправе устанавливать различные правила сравнения ценовых предложений участников закупки в зависимости от используемой тем или иным участником системы налогообложения.

Кассационная жалоба не содержит фактов, которые не были проверены и учтены судом апелляционной инстанций при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность постановления либо опровергали его выводы, в связи с этим изложенные в жалобе аргументы признаются судом несостоятельными.

Основания для изменения либо отмены постановления апелляционной инстанции отсутствуют (статья 288 АПК РФ).

Учитывая изложенное и руководствуясь статьями 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Западного округа

п о с т а н о в и л:

постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.05.2023 по делу № А56-75017/2022 оставить без изменения, кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Энергостройснабкомплект ЕЭС» - без удовлетворения.

Председательствующий

Л.Б. Мунтян

Судьи

О.А. Алешкевич

А.Г. Кудин