Гражданский кодекс часть 1

на постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.06.2015 (председательствующий судья Луговской Н.В., судьи Александрова Л.Б., Веряскина С.Г.)

по делу №А57-8254/2013

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «ТОРЭКС», г. Саратов, к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Саратовской области, обществу с ограниченной ответственностью «ЦППБ Визави», г. Киров, о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Саратовской области от 15.04.2013 по делу № 2-13р о признании рекламы ненадлежащей и передаче материалов дела для возбуждения дела об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «ТОРЭКС» (далее – ООО «ТОРЭКС», общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Саратовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Саратовской области (далее – УФАС по Саратовской области, Управление, антимонопольный орган), обществу с ограниченной ответственностью «ЦППБ Визави» (далее – ООО «ЦППБ Визави») о признании недействительным решения УФАС по Саратовской области от 15.04.2013 по делу № 2-13р о признании рекламы ненадлежащей и передаче материалов дела для возбуждения дела об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением Арбитражного суда Саратовской области от 12.12.2014 заявленные требования удовлетворены.

Постановлением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.02.2015 вышеуказанное решение суда первой инстанции отменено, в удовлетворении заявления общества отказано.

Постановлением Арбитражного суда Поволжского округа от 23.04.2015 постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.02.2015 отменено, дело направлено в апелляционный суд на новое рассмотрение. При этом суд кассационной инстанции указал на отсутствие надлежащей правовой оценки всем представленным в дело документальным доказательствам по судебным экспертизам, на не исследование судом вопроса о приоритете одного экспертного заключения перед другими, представленными по данному делу.

Постановлением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.06.2015 решение Арбитражного суда Саратовской области от 12.12.2014 отменено, в удовлетворении заявления ООО «ТОРЭКС» отказано.

В кассационной жалобе ООО «ТОРЭКС» с принятым по делу постановлением суда апелляционной инстанции не согласилось, просит его отменить и оставить в силе решение суда первой инстанции, ссылаясь на неправильное применение апелляционным судом норм материального и процессуального права, несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела.

В отзыве на кассационную жалобу УФАС по Саратовской области не согласилось с доводами общества по основаниям, отраженным в тексте обжалованного судебного акта.

На основании статьи 156, части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд кассационной инстанции рассматривает кассационную жалобу в отсутствие представителя ООО «ЦППБ Визави», извещенного надлежащим образом о времени и месте проведения судебного заседания.

Арбитражный суд кассационной инстанции, изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы и отзыва на нее, заслушав объяснения явившихся в судебное заседание представителей сторон, проверив в соответствии со статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность обжалуемого судебного акта, не находит оснований для его отмены либо изменения исходя из следующего.

Из материалов дела усматривается, что Управлением Федеральной антимонопольной службы по Кировской области по заявлению ООО «ЦППБ Визави» было возбуждено дело № 2-13р в отношении ООО «ТОРЭКС» по признакам нарушения пункта 1 части 3 и пункта 1 части 4 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе).

В адрес УФАС по Саратовской области 10.01.2013 поступило письмо Управления Федеральной антимонопольной службы по Кировской области о направлении по подведомственности материалов дела № 2-13р, возбужденного в отношении ООО «ТОРЭКС».

Решением комиссии УФАС по Саратовской области от 15.04.2013 № 2-13р ввиду нарушения пункта 1 части 3 и пункта 1 части 4 статьи 5 Закона о рекламе была признана ненадлежащей реклама ООО «ТОРЭКС» следующего содержания:

- «Уважаемые радиослушатели, в эфире радиомагазин из квартиры. Предлагаем Вам бытовую технику от компьютера до электробритвы. Первый пришедший может забрать абсолютно бесплатно. Акция действует в квартирах, в которых еще не установлены стальные двери «ТОРЭКС». Без «ТОРЭКС» как без дверей»;

- «Уважаемые радиослушатели, в эфире радиомагазин из квартиры» Предлагаем Вам фамильные украшения и норковую шубу. Первый кто зайдет, может забрать их абсолютно бесплатно. Акция действует в квартирах, в которых еще не установлены стальные двери «ТОРЭКС». Без «ТОРЭКС» как без дверей»;

- «Уважаемые радиослушатели, в эфире радиомагазин из квартиры» Предлагаем раритетную тумбочку абсолютно бесплатно. Ее Вы можете забрать вместе с деньгами, которые в ней лежат. Акция действует в квартирах, в которых еще не установлены стальные двери «ТОРЭКС». Без «ТОРЭКС» как без дверей», поскольку в ней нарушены пункт 1 части 3 и пункт 1 части 4 статьи 5 Федерального закона Российской Федерации от 13.03.2006г. № 38-ФЗ «О рекламе».

Также ввиду нарушения пункта 1 части 3 статьи 5 Закона о рекламе признана ненадлежащей реклама следующего содержания: «(Голос за кадром): Да, и это моя квартира (мужчина просыпается и встает с кровати) (Голос за кадром): Здравствуйте бабушки (три пожилых женщины сидят в креслах в комнате). (Голос за кадром): Теперь Вы еще и собак выгуливаете, шли бы на улицу что ли (мужчина с собакой прогуливается по квартире, в квартиру вбегают несколько детей). (Голос за кадром): Даже тут не уединиться (мужчина чистит зубы в ванной комнате, в которой находится несколько человек в одежде). (Голос за кадром): Опять застолье (мужчина заходит на кухню и открывает холодильник, в это время на кухне несколько посторонних людей). (Голос за кадром): Ну, а телевизор то куда понесли (трое мужчин сидят в комнате на диване и смотрят телевизор, внезапно в комнату вбегают четверо мужчин в черных масках и выносят телевизор из квартиры. (Голос за кадром): «Если у Вас нет двери «ТОРЭКС» возможно у Вас вообще нет двери. Без «ТОРЭКС» как без дверей».

На основании решения от 15.04.2013 № 2-13р предписание обществу не выдавалось в связи с прекращением распространения указанной рекламы. Так же было решено передать материалы дела уполномоченному лицу УФАС по Саратовской области для возбуждения дела об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административном правонарушениях.

Полагая, что решение Управления от 15.04.2013 № 2-13р является недействительным, общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные требования, пришел к выводу, что реклама ООО «ТОРЭКС» является надлежащей, и заявителем приняты все меры по соблюдению действующего законодательства о рекламе.

Суд апелляционной инстанции, посчитав данные выводы ошибочными, отменил решение суда первой инстанции ввиду следующего.

Пунктом 1 статьи 3 Закона о рекламе определено, что реклама – это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Объект рекламирования – товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2 статьи 3 Закона о рекламе).

Общие требования к рекламе установлены в статье 5 Закона о рекламе, в которой предусмотрено, что реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

В соответствии с пунктом1 части3 и пунктом1 части4 статьи5 Закона о рекламе недостоверной признается реклама, которая содержит несоответствующие действительности сведения: о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами. Реклама не должна побуждать к совершению противоправных действий.

Как следует из материалов дела, в ходе его рассмотрения судом первой инстанции были назначены и проведены 4 судебных экспертизы:

1. Судебно-лингвистическая, проведенная Федеральным государственным бюджетным образовательным учреждением высшего профессионального образования «Саратовский государственный технический университет имени Гагарина Ю.А», эксперт – доцент кафедры «Реклама и компьютерной дизайн», к.ф.н. Шабанова Н.А., специальность 10.02.0 – русский язык, стаж работы – 17 лет;

2. Судебно-лингвистическая, проведенная на кафедре телерадиожурналистики факультета телерадиожурналистики Гуманитарного Университета, г. Екатеринбург, эксперт – к.ф.н. Калганова С.О.;

3. Повторная судебно-лингвистическая, проведенная Федеральным государственным бюджетным образовательным учреждением высшего профессионального образования «Саратовский государственный университет им. Н.Г. Чернышевского», эксперт – д.ф.н., профессор Милехина Т.А.;

4. Комиссионная судебно-лингвистическая, проведенная Уральским Федеральным Университетом им. Первого Президента России Б.Н. Ельцина, г. Екатеринбург, эксперты: д.ф.н. Чепкина Э.В., доцент кафедры русского языка и стилистики, к.ф.н. Енина Л.В.

Экспертам был задан вопрос о том, содержит ли спорная реклама побуждение к совершению противоправных действий.

Апелляционным судом при новом рассмотрении установлено, что проанализировав представленные тексты рекламы, эксперт Калганова С.О. в своем заключении подчеркнула роль адресата текста рекламы (потребителя рекламы) в формировании ее смысла. Эксперт указала, что схема рекламы – показать адресату проблему и предложить способ ее разрешения.

При этом судом обоснованно указано, что эксперт Калганова С.О. не учла, что анализируемая реклама распространяется среди неопределенного круга лиц и ее адресатами являются люди различного возраста (в том числе – несовершеннолетние), социального положения и т.д. Восприятие этой рекламы данными категориями потребителей рекламы различно.

Эксперты Чепкина Э.В., Енина Л.В. в комиссионной судебно-лингвистической экспертизе перечислили базовые характеристики анализируемых рекламных текстов: мотив – безопасность квартиры, которую может обеспечить стальная дверь; торговая марка стальной двери – «ТОРЭКС»; адресные блоки с контактными данными для получения более подробной информации. Наличие указанных базовых характеристик, по мнению экспертов, исключает произвольное, противоречащее цели рекламы толкование имплицитных смыслов.

Суд апелляционной инстанции не согласился с таким выводом, поскольку спорные рекламные ролики распространяются на радио и телевидении для миллионной аудитории, среди различных возрастных групп, социальных слоев населения и воспринимаются потребителями рекламы неоднозначно. Так, на категорию несовершеннолетних потребителей рекламы, не обладающих достаточными моральными устоями, неустойчивой психикой, реклама может оказать негативное воздействие посредством демонстрации допустимости совершения противоправного действия по присвоению чужого имущества «Абсолютно бесплатно». При этом модальность возможности («может забрать») для подростка не имеет принципиального значения. Лица с девиантным поведением воспримут предложение забрать из квартиры чужое имущество как руководство к действию.

Апелляционный суд правомерно указал, что с учетом принципиальных различий в восприятии рекламы ее потребителями, наличие ссылки экспертов на шутливый характер данного предложения недостаточно, так как предложение забрать из квартиры чужое имущество может быть понято буквально – как призыв к противоправным действиям. Рекламодатель должен был предполагать и учитывать все возможные воздействия своей рекламы на общество в целом и на отдельные категории населения в частности.

Из материалов дела усматривается, что экспертам также было предложено установить, содержит ли спорная реклама сведения о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами.

Отвечая отрицательно на данный вопрос, эксперт Калганова С.О. сослалась на отсутствие в рекламе информации о надежности (ненадежности) дверей других производителей. Выводы экспертов Чепкиной Э.В. и Ениной Л.В. об отсутствии в рекламе сведений о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами также построены на основе того, что реклама не содержит информации о каких-либо других товарах, с которыми можно было произвести сравнение, и не содержит слов и речевых оборотов, подчеркивающих уникальность рекламируемого товара («лучший», «первый», «номер 1»).

Однако, как правильно отмечено судом апелляционной инстанции, отсутствие в рассматриваемой рекламе ООО «ТОРЭКС» конкретных наименований других производителей дверей, не означает по умолчанию и отсутствие сведений о преимуществах дверей ООО «ТОРЭКС».

Использование слов «лучший», «первый», «номер 1» является лишь одним из способов сравнения товаров (пункт 29 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами федерального закона «О рекламе»).

В данном случае рекламируемые двери ООО «ТОРЭКС» представляются как единственная альтернатива заведомо худшим и опасным предложениям всех других производителей дверей. Из рекламы следует, что никакие двери других производителей не обеспечат сохранность имущества потребителя рекламы.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции обоснованно не принял во внимание выводы судебно-лингвистической экспертизы эксперта Калгановой С.О., комиссионной судебно-лингвистической экспертизы экспертов Чепкиной Э.В., Ениной Л.В.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции учел выводы, содержащиеся в заключениях экспертов к.ф.н. Шабановой Н.А., д.ф.н., профессора Милехиной Т.А., по мнению которых скрытый смысл рекламного сообщения имеет решающее значение при восприятии рекламы, поскольку в рассматриваемом случае большое значение имеет то, как указанная реклама воспринимается простым потребителем.

Как отметила эксперт Милехина Т.А., жанр радиорекламы предполагает создание достаточного короткого текста, обладающим важным для рекламодателя внушаемым смыслом, который воспринимается потребителями рекламы не через логику, а через эмоциональную сферу и через подсознание. В связи с этим проводился анализ как эксплицитного слоя, выраженного вербально, так и имплицитного (подтекстного) слоя рекламы.

В качестве примера скрытого смысла, содержащегося в спорной рекламе ООО «ТОРЭКС», эксперт к.ф.н. Шабанова Н.А. указывает на видеоролик, в котором демонстрируется пустой дверной проем и за кадром вербально заявляется об отсутствии дверей. Однако, невербальные элементы кадра (жест героя, звук захлопывающейся двери) явно указывают на несоответствие этих утверждений действительности: дверь есть, но она не препятствие для грабителей, потому что не является продукцией компании ООО «ТОРЭКС».

В результате эксперты к.ф.н. Шабанова Н.А., д.ф.н. профессор Милехина Т.А. заключили, что спорная реклама ООО «ТОРЭКС» может быть воспринята как призыв к противоправным действиям, и в данной рекламе содержится необоснованное утверждение о превосходстве дверей, произведенных ООО «ТОРЭКС», перед дверями других производителей.

При данных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что спорные аудио и видеоролики являются ненадлежащей рекламой. Антимонопольный орган в данном случае правомерно вынес в отношении ООО «ТОРЭКС» решение от 15.04.2013 по делу № 2-13р по признакам нарушения пункта 1 части 3 и пункта 1 части 4 статьи 5 Закона о рекламе.

Нарушений судом апелляционной инстанции норм материального и процессуального права не выявлено, у суда кассационной инстанции отсутствуют основания для отмены обжалованного судебного акта.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьями 286, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Поволжского округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.06.2015 по делу № А57-8254/2013 оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий судья Р.Р. Мухаметшин

Судьи О.В. Логинов

А.Н. Ольховиков