Гражданский кодекс часть 1

на постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.02.2015 (председательствующий судья Луговской Н.В., судьи Акимова М.А., Веряскина С.Г.)

по делу № А57-8254/2013

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «ТОРЭКС», г. Саратов, к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Саратовской области, обществу с ограниченной ответственностью «ЦППБ Визави», г. Киров, о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Саратовской области от 15.04.2013 по делу № 2-13р о признании рекламы ненадлежащей и передаче материалов дела для возбуждения дела об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «ТОРЭКС» (далее – ООО «ТОРЭКС», общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Саратовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Саратовской области (далее – УФАС по Саратовской области, Управление, антимонопольный орган), обществу с ограниченной ответственностью «ЦППБ Визави» (далее – ООО «ЦППБ Визави») о признании недействительным решения УФАС по Саратовской области от 15.04.2013 по делу № 2-13р о признании рекламы ненадлежащей и передаче материалов дела для возбуждения дела об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением Арбитражного суда Саратовской области от 12.12.2014 заявленные требования удовлетворены.

Постановлением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.02.2015 вышеуказанное решение суда первой инстанции отменено, в удовлетворении заявления общества отказано.

В кассационной жалобе ООО «ТОРЭКС» с принятым по делу постановлением апелляционного суда не согласилось, просит его отменить и оставить в силе решение суда первой инстанции. При этом заявитель полагает, что судом апелляционной инстанции неправильно применены нормы материального и процессуального права ввиду неправомерности оценки судом рекламы с позиции потребителя и отсутствия в судебном акте мотивов принятия решения.

В отзыве на кассационную жалобу УФАС по Саратовской области не согласился с доводами общества по основаниям, отраженным в тексте обжалованного судебного акта.

Стороны по делу, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства в кассационной инстанции, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, что не препятствует рассмотрению дела в их отсутствие в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Арбитражный суд кассационной инстанции, изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы и отзыва на нее, проверив в соответствии со статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность обжалуемого судебного акта, считает его подлежащим отмене исходя из следующего.

Из материалов дела усматривается, что Управлением Федеральной антимонопольной службы по Кировской области по заявлению ООО «ЦППБ Визави» было возбуждено дело № 2-13р в отношении ООО «ТОРЭКС» по признакам нарушения пункта 1 части 3 и пункта 1 части 4 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе).

В адрес УФАС по Саратовской области 10.01.2013 поступило письмо Управления Федеральной антимонопольной службы по Кировской области о направлении по подведомственности материалов дела № 2-13р, возбужденного в отношении ООО «ТОРЭКС».

Решением комиссии УФАС по Саратовской области от 15.04.2013 № 2-13р ввиду нарушения пункта 1 части 3 и пункта 1 части 4 статьи 5 Закона о рекламе была признана ненадлежащей реклама ООО «ТОРЭКС» следующего содержания:

- «Уважаемые радиослушатели, в эфире радиомагазин из квартиры. Предлагаем Вам бытовую технику от компьютера до электробритвы. Первый пришедший может забрать абсолютно бесплатно. Акция действует в квартирах, в которых еще не установлены стальные двери «ТОРЭКС». Без «ТОРЭКС» как без дверей»;

- «Уважаемые радиослушатели, в эфире радиомагазин из квартиры» Предлагаем Вам фамильные украшения и норковую шубу. Первый кто зайдет, может забрать их абсолютно бесплатно. Акция действует в квартирах, в которых еще не установлены стальные двери «ТОРЭКС». Без «ТОРЭКС» как без дверей»;

- «Уважаемые радиослушатели, в эфире радиомагазин из квартиры» Предлагаем раритетную тумбочку абсолютно бесплатно. Ее Вы можете забрать вместе с деньгами, которые в ней лежат. Акция действует в квартирах, в которых еще не установлены стальные двери «ТОРЭКС». Без «ТОРЭКС» как без дверей», поскольку в ней нарушены пункт 1 части 3 и пункт 1 части 4 статьи 5 Федерального закона Российской Федерации от 13.03.2006г. № 38-ФЗ «О рекламе».

Также ввиду нарушения пункта 1 части 3 статьи 5 Закона о рекламе признана ненадлежащей реклама следующего содержания: «(Голос за кадром): Да, и это моя квартира (мужчина просыпается и встает с кровати) (Голос за кадром): Здравствуйте бабушки (три пожилых женщины сидят в креслах в комнате). (Голос за кадром): Теперь Вы еще и собак выгуливаете, шли бы на улицу что ли (мужчина с собакой прогуливается по квартире, в квартиру вбегают несколько детей). (Голос за кадром): Даже тут не уединиться (мужчина чистит зубы в ванной комнате, в которой находится несколько человек в одежде). (Голос за кадром): Опять застолье (мужчина заходит на кухню и открывает холодильник, в это время на кухне несколько посторонних людей). (Голос за кадром): Ну, а телевизор то куда понесли (трое мужчин сидят в комнате на диване и смотрят телевизор, внезапно в комнату вбегают четверо мужчин в черных масках и выносят телевизор из квартиры. (Голос за кадром): «Если у Вас нет двери «ТОРЭКС» возможно у Вас вообще нет двери. Без «ТОРЭКС» как без дверей».

На основании решения от 15.04.2013 № 2-13р предписание обществу не выдавалось в связи с прекращением распространения указанной рекламы. Так же было решено передать материалы дела уполномоченному лицу УФАС по Саратовской области для возбуждения дела об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административном правонарушениях.

Полагая, что решение Управления от 15.04.2013 № 2-13р является недействительным, общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные требования, пришел к выводу, что реклама ООО «ТОРЭКС» является надлежащей, и заявителем приняты все меры по соблюдению действующего законодательства о рекламе.

Суд апелляционной инстанции посчитал выводы суда первой инстанции ошибочными, указав, что оценивает спорные рекламные ролики с позиции потребителя, а представленные в материалы дела экспертные заключения не могут являться бесспорным доказательством по делу и оцениваются в качестве дополнительных доказательств.

Пунктом 1 статьи 3 Закона о рекламе определено, что реклама – это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Объект рекламирования – товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2 статьи 3 Закона о рекламе).

Общие требования к рекламе установлены в статье 5 Закона о рекламе, в которой предусмотрено, что реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

В соответствии с пунктом 1 части 3 и пунктом 1 части 4 статьи 5 Закона о рекламе недостоверной признается реклама, которая содержит несоответствующие действительности сведения: о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами. Реклама не должна побуждать к совершению противоправных действий.

В силу пункта 16 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.12.1998 № 37 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе» информация, очевидно ассоциирующаяся у потребителя с определенным товаром, должна рассматриваться как реклама этого товара. При этом в соответствии с пунктом 3 статьи 3 Закона о рекламе товар – это продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Как следует из материалов дела и установлено судами, определением Арбитражного суда Саратовской области от 12.11.2013 по данному делу удовлетворено ходатайство УФАС по Саратовской области о назначении лингвистической экспертизы в Федеральном государственном бюджетном образовательном учреждении высшего профессионального образования «Саратовский государственный технический университет имени Гагарина Ю.А» (410054, <...>). Оплата за осуществление назначенной экспертизы произведена ООО «ТОРЭКС».

В Арбитражный суд Саратовской области 09.12.2013 поступило заключение Федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего профессионального образования «Саратовский государственный технический университет имени Гагарина Ю.А.» от 04.12.2013 № 03170-2424 по данной лингвистической экспертизе, согласно которому в текстах аудиороликов ООО «ТОРЭКС» отсутствуют высказывания, напрямую побуждающие целевую аудиторию к совершению противоправных действий, однако общий смысл представленных текстов сводится к приглашению войти в чужую квартиру и присвоить себе находящиеся там предметы, если в данной квартире не установлены двери рекламодателя. Указаний на шутливый характер данного приглашения явно не достаточно, в связи с чем, это приглашение может быть понято буквально – как призыв к противоправным действиям. Видеоролик и аудиоролики по сути проводят в жизнь одну рекламную идею, которая выражена в слогане рекламной компании «Без «ТОРЭКС» как без дверей». В данном слогане косвенно указывается на превосходство продукции фирмы над аналогичной продукцией конкурентов. Дефразеологизация устойчивого выражения «как без рук», произошедшая в результате замены компонента «руки» на «двери», позволяет воспринимать утверждение «Без «ТОРЭКС» как без дверей» только в прямом значении – как утверждение преимущества дверей фирмы «ТОРЭКС» «перед находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями». Данное значение слогана обыгрывается в видеоролике фирмы «ТОРЭКС», где демонстрируется пустой дверной проем и за кадром вербально заявляется об отсутствии дверей, однако невербальные элементы кадра (жест героя, звук захлопывающейся двери) явно указываю на несоответствие этих утверждений действительности: дверь есть, но она не препятствие для грабителей, потому что не является продукцией компании «ТОРЭКС».

ООО «ТОРЭКС» 15.01.2014 было подано ходатайство о проведении повторно лингвистической экспертизы на кафедре телерадиожурналистики факультета телерадиожурналистики Гуманитарного Университета, г. Екатеринбург.

Представитель антимонопольного органа возражал против удовлетворения ходатайства.

Определением Арбитражного суда Саратовской области от 05.02.2014 ходатайство заявителя удовлетворено, назначена лингвистическая экспертиза на кафедре телерадиожурналистики факультета телерадиожурналистики Гуманитарного Университета, г. Екатеринбург.

В Арбитражный суд Саратовской области 01.04.2014 поступило заключение кафедры телерадиожурналистики факультета телерадиожурналистики Гуманитарного Университета, г. Екатеринбург, от 31.03.2014 № 51 по данной лингвистической экспертизе, согласно которому в рекламных сообщениях, представленных на экспертизу, как на языковой, так и на текстовом уровне полностью отсутствуют какие бы то ни было побуждения к совершению противоправных действий. Картинки присвоения выполняют исключительно функцию наглядной демонстрации проблемы, которая может быть решена с помощью рекламируемого продукта – дверей «ТОРЭКС». В высказываниях не содержится сведений о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, так как в данных высказываниях нет информации о каких-либо иных товарах, с которыми можно было бы провести сравнение, и нет слов и речевых оборотов, подчеркивающих уникальность рекламируемого товара. В текстах с помощью игровой ситуации показана проблема (незащищенность) и предложено ее решение (двери «ТОРЭКС»).

УФАС по Саратовской области 07.05.2014 заявило ходатайство о проведении повторной лингвистической экспертизы в ФГБОУ ВПО «Саратовский государственный университет им. Н.Г. Чернышевского», г. Саратов.

Представитель заявителя возражал против ее проведения.

Определением Арбитражного суда Саратовской области от 14.05.2014 ходатайство Управления удовлетворено, назначена лингвистическая экспертиза в ФГБОУ ВПО «Саратовский государственный университет им. Н.Г. Чернышевского», г. Саратов.

В Арбитражный суд Саратовской области 10.06.2014 поступило заключение ФГБОУ ВПО «Саратовский государственный университет им. Н.Г. Чернышевского», г. Саратов, от 10.06.2014 № 3/4121 по данной лингвистической экспертизе, согласно которому представленные на исследование рекламные радиоролики содержат призыв к противоправным действиям в имплицитной, скрытой форме. Представленный на исследование видеоролик содержит преимущественные сведения о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами.

ООО «ТОРЭКС» 11.08.2014 было подано ходатайство о проведении комиссионной лингвистической экспертизы на кафедре стилистики русского языка Уральского Федерального Университета им. Первого Президента России ФИО1, г. Екатеринбург.

Представитель антимонопольного органа возражал против удовлетворения ходатайства.

Определением Арбитражного суда Саратовской области от 08.09.2014 ходатайство заявителя удовлетворено, назначена комиссионная судебно-лингвистическая экспертиза на кафедре стилистики русского языка Уральского Федерального Университета им. Первого Президента России ФИО1, г. Екатеринбург.

В Арбитражный суд Саратовской области 05.11.2014 поступило заключение кафедры стилистики русского языка Уральского Федерального Университета им. Первого Президента России ФИО1, г. Екатеринбург, по данной комиссионной судебно-лингвистической экспертизе, согласно которому в текстах № 1, 2, 3, 4 отсутствуют лингвистические средства выражения побуждения к совершению противоправных действий. Относительно текстов № 1, 2, 3 допущение о побуждении к противоправным действиям (в данном случае – о склонении к незаконному присвоению чужих вещей: бытовая техника от компьютера до электробритвы; фамильные украшения и норковая шуба; раритетная тумбочка с деньгами, которые в ней лежат) необоснованно, поскольку базируется на выборочной и (или) буквальной интерпретации рекламного текста и не учитывает ни сферы функционирования текста – рекламный дискурс; ни приемов языковой игры – имитация жанровой модели рекламного объявления, ни композиционной структуры рекламного текста. Относительно текста № 4 допущение о побуждении к противоправным действиям (в данном случае – о проникновении в чужую квартиру) в демонстрируемом ролике безосновательно и не учитывает распределения персонажей в тексте на основные и периферийные и присвоения им значимых характеристик. Фактические сведения о товаре в анализируемых текстах минимальны: известно что, дверь «ТОРЭКС» стальная, нет никаких других сведений о потребительских качествах товара, его цене и т.п., которые позволили бы сравнить данный товар с аналогичными находящимися в обороте товарами от других производителей и продавцов. Кроме того, отсутствуют сравнительные характеристики с другими аналогичными товарами (по типу: дверь А лучше двери Б). Игровая ситуация в рекламных текстах противопоставляет дверь «ТОРЭКС» просто отсутствию двери. Важно, что в рекламе нет слов «лучший, первый, номер 1», либо других выражений, указывающих на уникальность рекламируемого товара. Также нет упоминаний других производителей или продавцов такой продукции.

Отменяя решение суда первой инстанции, апелляционный суд пришел к выводу о том, что спорные аудио и видеоролики являются ненадлежащей рекламой, а решение антимонопольного органа от 15.04.2013 № 2-13р является законным и обоснованным. При этом суд апелляционной инстанции указал, что оценивает спорные рекламные ролики с позиции потребителя, а представленные в материалы дела экспертные заключения не могут являться бесспорным доказательством по делу и оцениваются в качестве дополнительных доказательств.

Между тем, апелляционным судом не учтено, что выводы суда первой инстанции основаны на результатах назначенных им к проведению лингвистических экспертиз, в частности, заключении кафедры стилистики русского языка Уральского Федерального Университета им. Первого Президента России ФИО1, г. Екатеринбург.

Положения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации устанавливают обязанность арбитражного суда апелляционной инстанции указать в постановлении доказательства, на которых основаны выводы суда об обстоятельствах; законы и иные нормативные правовые акты, которыми руководствовался суд при принятии постановления; мотивы, по которым суд отклонил те или иные доказательства и не применил законы и иные нормативные правовые акты, на которые ссылались лица, участвующие в деле (пункт 12 части 2 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Исходя из содержания и смысла пункта 13 части 2 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции обязан указать мотивы, по которым суд не согласился с выводами суда первой инстанции.

Суд оценивает доказательства, в том числе заключение эксперта, исходя из требований частей 1 и 2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. При этом по результатам оценки доказательств суду необходимо привести мотивы, по которым он принимает или отвергает имеющиеся в деле доказательства (часть 7 статьи 71, пункт 2 части 4 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Судом апелляционной инстанций не дана надлежащая правовая оценка всем представленным в деле документальным доказательствам по вышеназванным судебным экспертизам. При этом судом не исследовано, какое экспертное заключение имеет приоритет перед другими, представленными по данному делу, в том числе превосходит по объективности, допустимости и достоверности.

Указывая на критическое отношение к экспертным заключениям, апелляционный суд не пояснил, на основании каких именно доказательств он пришел к выводу о том, что спорные аудио и видеоролики являются ненадлежащей рекламой, при том, что теоретические обоснования суда относительно существа спора тождественны заключению Федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего профессионального образования «Саратовский государственный технический университет имени Гагарина Ю.А.» от 04.12.2013 № 03170-2424.

При данных обстоятельствах обжалованный обществом судебный акт подлежит отмене с направлением дела на новое рассмотрение в суд апелляционной инстанции.

При новом рассмотрении дела апелляционному суду необходимо учесть изложенное, полно и всесторонне исследовать обстоятельства дела, дать надлежащую оценку имеющимся в деле доказательствам и вынести законный и обоснованный судебный акт.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 3 части 1 статьи 287, статьями 286, 288, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Поволжского округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.02.2015 по делу № А57-8254/2013 отменить, дело направить на новое рассмотрение в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий судья Р.Р. Мухаметшин

Судьи М.В. Егорова

Л.Ф. Хабибуллин