Гражданский кодекс часть 1

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Черниковой Н.М., рассмотрев в открытом заседании в помещении суда апелляционную жалобу ответчика на решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 03.05.2017 по делу №А58-2067/2016 по исковому заявлению публичного акционерного общества междугородной и международной электрической связи «Ростелеком» (ОГРН <***>, ИНН <***>, адрес: 191002, <...>) к обществу с ограниченной ответственностью «Мебель-салон ВИКТОРИЯ» (ОГРН <***>, ИНН <***>, адрес: 677018, <...>) о взыскании денежных средств (суд первой инстанции: судья Семёнова У.Н.),

у с т а н о в и л :

публичное акционерное общество междугородной и международной электрической связи «Ростелеком» (далее – истец) обратилось в Арбитражный суд Республики Саха (Якутия) к обществу с ограниченной ответственностью «Мебель-салон ВИКТОРИЯ» (далее – ответчик) с требованием о взыскании 515 019,44 руб. долга за услуги по договору об оказании услуг связи от 07.02.2013 №313.

Решением Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 03.05.2017 иск удовлетворен.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, ответчик обжаловал его в апелляционном порядке, просил отменить, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении иска.

Доводы жалобы сводятся к тому, что в июне 2014 года ответчик не получал спорной услуги международных телефонных соединений на его абонентские номера операторов связи Кубы, Туниса, Гамбии, Сенегала, Гвинеи, Литвы, Украины, Сербии, Польши, Гватемалы, «слив» трафика имел место по вине третьих лиц.

Истец в отзыве на доводы апелляционной жалобы возражал, решение суда полагал законным и обоснованным.

Определением Арбитражного суда Иркутской области от 19.09.2017 по делу №58-533/2017 в отношении ООО «Мебель-салон ВИКТОРИЯ» введена процедура наблюдения, временным управляющим назначен ФИО1. Определением суда апелляционной инстанции от 10.11.2017 временный управляющий ООО «Мебель-салон ВИКТОРИЯ» ФИО1 привлечен к участию в деле. Его суд апелляционной инстанции уведомил о производстве по настоящему делу. Временный управляющий ФИО1 в отзыве на апелляционную жалобу оставил рассмотрение апелляционной жалобы на усмотрение суда.

Участвующие в деле лица извещены о возбуждении судебного производства, однако в судебное заседание апелляционной инстанции своих представителей не направили. От временного управляющего ФИО1 поступило ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в его отсутствие.

При таком положении, в соответствии с частью 5 статьи 156 Арбитражного кодекса Российской Федерации неявка в судебное заседание представителей участвующих в деле лиц, временного управляющего ФИО1 не препятствовала судебному разбирательству.

Законность и обоснованность обжалованного судебного акта проверены в апелляционном порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Оценив доказательства в деле в их совокупности, достаточности и взаимной связи, проверив доводы сторон, суд апелляционной инстанции пришел к следующему

Как следует из материалов дела, стороны заключили договор об оказании услуг связи от 07.02.2013 № 313 (далее - договор), по которому истец (общество) обязался на условиях Правил оказания услуг связи ОАО «Ростелеком» (далее – Правила) оказывать ответчику (абоненту) услуги местной телефонной связи, включая предоставление доступа к сети местной телефонной связи, предоставление в постоянное пользование абонентской линии, местного телефонного соединения для передачи голосовой информации, факсимильных сообщений и данных; услуги междугородной и международной телефонной связи (далее – услуги связи), а абонент обязался оплатить указанные услуги.

Стороны согласовали адреса установки абонентского (оконечного) оборудования согласно приложению к договору (пункт 2 договора ), вид (тип) пользовательского (оконченного) оборудования телефонный аппарат, факс (пункт 4 договора) и кредитный порядок расчетов за оказанные услуги (пункт 5 договора). В приложении №1 к договору стороны указали абонентские телефонные номера.

В соответствии с пунктом 4.1.1 Правил стоимость услуг определяется оператором самостоятельно.

Согласно пункту 4.2.1 Правил оператор ежемесячно не позднее 5 (пятого) рабочего дня расчетного периода выставляет абоненту единый счет и акт сдачи-приемки выполненных работ (оказанных услуг) за услуги, оказываемые по договору. Счет является расчетным документом, в котором отражаются денежные обязательства абонента.

На услуги связи в период с июня 2014 года по май 2015 года истец представил ответчику на оплату счета от 30.06.2014 №1/43769/20048-15351015, от 30.06.2014 №1/43769/00057005.129228-РТК, от 31.07.2014 №4376941120, от 31.07.2014 №4376941120, от 31.08.2014 №4376941120, от 31.08.2014 №4376941120, от 30.09.2014 №4376941120, от 30.09.2014 №4376941120, от 31.10.2014 №4376941120, от 31.10.2014 №4376941120, от 30.11.2014 №4376941120, от 30.11.2014 №4376941120, от 31.12.2014 №4376941120, от 31.12.2014 №4376941120, от 31.01.2015 №4376941120, от 28.02.2015 №4376941120, от 31.03.2015 №4376941120, от 7 30.04.2015 №4376941120, от 31.05.2015 №4376941120, с приложениями, содержащими расшифровку и детализацию услуг, детализацию исходящих разговоров. По счетам общая стоимость услуг связи составила 606 171,93 руб.

Ответчик не уплатил истцу за услуги связи, оказанные в указанный период времени, 515 019,44 руб., ссылаясь на неполучение спорных услуг телефонных соединений с его абонентских номеров на абонентские номера операторов связи Кубы, туниса, Гамбии, Сенегала, Гвинеи, Литвы, Украины, Сербии, Польшы, Гватемалы, несанкционированный доступ третьих лиц к услугам связи.

Предметом спора стало взыскание с ответчика задолженности за спорные услуги связи по договору.

Принимая решение, суд первой инстанции сослался на положения статей 307, 309, 310, 779, 781 Гражданского кодекса Российской Федерации, статей 2, 7, пунктов 1, 2 статьи 44, статьи 54 Федерального закона Российской Федерации от 07.07.2003 №126-ФЗ «О связи», пунктов 28, 32, 35, 106 Правил оказания телематических услуг связи, утвержденных, постановлением Правительства Российской Федерации от 10.09.2007 №575, пункта 2 Приказа Мининформсвязи Российской Федерации от 09.01.2008 №1 «Об утверждении требований по защите сетей связи от несанкционированного доступа к ним и передаваемой посредством их информации». Суд исходил из обоснованности исковых требований по праву и по размеру, поскольку меры по защите от несанкционированного доступа возложены на обе стороны - на абонента и на оператора. Суд указал, что ответчик несет риск несанкционированного подключения к его оборудованию вследствие отсутствия необходимой защиты против такого подключения. Вывод суда о несанкционированном подключении к оконечному оборудованию ответчика основан на тех данных, что 10.06.2014 в 11:16 АМ истец установил «слив» трафика через телефонные номера ответчика, о чем оповестил ответчика и в связи с чем заблокировал междугородние и международные вызовы с названных номеров. После включения 11.06.2014 трафика для ответчика по указанным телефонным номерам «слив» трафика продолжился. Повторно 16.06.2014 после уведомления ответчика о «сливе» международного трафика, по просьбе ответчика произвел отключение междугородней и международной связи и «слив» международного трафика прекратился.

Между тем, суд не учел следующее.

Поскольку заключенные между сторонами договоры по правовой природе являются договорами возмездного оказания услуг, на спорные отношения распространяются положения главы 39 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 1 статьи 779 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

Заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг (пункт 1 статьи 781 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Правовые основы деятельности в области связи на территории Российской Федерации и на находящихся под юрисдикцией Российской Федерации территориях, полномочия органов государственной власти в области связи, а также права и обязанности лиц, участвующих в указанной деятельности или пользующихся услугами связи, установлены в Федеральном законе Российской Федерации от 07.07.2003 №126-ФЗ «О связи» (далее - Закон о связи).

Согласно пункту 2 статьи 54 названного Закона основанием для осуществления расчетов за услуги связи являются показания оборудования связи, учитывающего объем оказанных услуг связи оператором связи, а также условия заключенного с пользователем услугами связи договора об оказании услуг связи.

В соответствии с пунктом 3 статьи 7 Закона о связи операторы связи при эксплуатации сетей связи и сооружений связи обязаны обеспечивать защиту средств связи и сооружений связи от несанкционированного доступа к ним.

В силу приказа Министерства Российской Федерации по связи и информатизации от 27.06.2002 №67 «О введении в действие технических требований», утвердившего руководящий документ отрасли РД 45.231-2002, комплекс используемых оператором связи аппаратно-программных средств должен обеспечивать функцию мониторинга «подозрительной» сигнальной нагрузки как одной из технических мер, направленной на предотвращение несанкционированного доступа.

Согласно пункту 2 Требований по защите сетей связи от несанкционированного доступа к ним и передаваемой посредством их информации, утвержденных приказом Министерства Российской Федерации по связи и информатизации от 09.01.2008 №1, операторы связи принимают организационные и технические меры, направленные на предотвращение доступа к линиям связи, сооружениям связи, средствам связи, находящимся как внутри, так и вне сооружений связи, осуществляемого с нарушением установленного этими операторами порядка доступа в целях исключения возможности доступа к сетям связи лиц, не имеющих на это права, или абонентов и пользователей, нарушающих установленный оператором порядок доступа к сети связи.

В этой связи при обнаружении в показаниях оборудования связи значительного, «необычного» роста потребления абонентом трафика оператор связи на основании статьи 312 Гражданского кодекса Российской Федерации может потребовать от абонента доказательств того, что услуги принимаются самим абонентом или управомоченным им на это лицом, и несет риск последствий непредъявления такого требования.

Однако истец, располагая показаниями оборудования связи о значительно возросшем «подозрительном» потреблении трафика, не потребовал от ответчика доказательств того, что услуги принимаются именно им. Помимо того, он не сообщил суду сведений о том, какие им были приняты меры организационного или технического характера для недопущения несанкционированного доступа.

Однако как сами по себе, так и в своей совокупности обнаружение истцом «подозрительных» международных телефонных соединений через абонентские номера ответчика на абонентские номера операторов связи Кубы, Туниса, Гамбии, Сенегала, Гвинеи, Литвы, Украины, Сербии, Польшы, Гватемалы, оповещение о том, ответчика и отключение междугородней и международной связи ответчику, возобновление «слива» международного трафика после подключения абонентских номера ответчика к междугородней и международной связи и вновь прекращение «слива» международного трафика после отключения абонентских номеров ответчика от междугородней и международной связи не свидетельствуют о несанкционированном доступе третьих лиц именно к внутренней сети связи ответчика, к его абонентскому оборудованию. В материалы дела не представлено достаточных и достоверных доказательств, в том числе экспертных заключений, подтверждающих, что ответчик использовал свое оборудование с какими-либо нарушениями, которые привели к возможности несанкционированного доступа. Напротив, из переписки сторон в период 10.06.2014 по 16.06.2014 усматривается, что ответчик не подтвердил получение спорных услуги связи. При обнаружении повторного «слива» трафика 16.06.2014 ответчик просил отключить междугороднюю и международную связь до выяснения обстоятельств. Помимо того, 26.07.2014 ответчик обратился в правоохранительный орган с заявлением по факту несанкционированного доступа третьих лиц к абонентскому оборудованию. В отсутствие в деле первичной документации о ходе и результате проверки по факту «слива» международного трафика с абонентских номеров ответчика, составленная истцом справка по результатам служебной проверки от 01.07.2014 не подтверждает факта «слива» трафика через внутреннюю сеть абонента вследствие необеспечения защиты абонентского терминала от воздействия вредоносного программного обеспечения.

В нарушение требований статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец не представил пояснений с приложением соответствующих доказательств относительно того, какие именно меры организационного или технического характера должны были быть приняты ответчиком для недопущения несанкционированного доступа.

В определении от 08.09.2017 суд апелляционной инстанции предложил сторонам ходатайствовать о назначении судебной экспертизы на предмет несанкционированного доступа третьих лиц к получению спорных услуг международных телефонных соединений с абонентских номеров ответчика и причинах, такого несанкционированного доступа. Истец не ходатайствовал о назначении в деле такой экспертизы.

Ходатайство ответчика о назначении такой экспертизы не могло быть удовлетворено, поскольку им не выполнены требования части 4 статьи 82, части 2 статьи 107 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пункты 3, 7 постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 04.04.2014 №23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе». Так, ответчик не представил согласие экспертного учреждения на проведение экспертизы, документы, подтверждающие государственную регистрацию экспертного учреждения и возможность осуществления им деятельности по проведению экспертизы, документы об образовании, специальности, стаже работы, занимаемой должности эксперта.

При изложенных обстоятельствах, ввиду того, что истец, располагая показаниями оборудования связи о «подозрительном» потреблении трафика, не потребовал от ответчика доказательств того, что услуги принимаются именно им, несет риск непредъявления такого требования ответчику в силу статьи 312 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Выводы суда первой инстанции, на которых основано решение, не соответствуют правовой позиции, содержащейся в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.09.2012 №3933/12, определении Верховного Суда Российской Федерации от 13.11.2014 по делу №А76-8582/2013, определении Верховного Суда Российской Федерации от 03.04.2015 по делу №А50-1126/2014.

У суда отсутствовали основания для удовлетворения иска. Решение арбитражного суда по делу как принятое при неправильном применении норм материального и процессуального права подлежит отмене на основании пункта 4 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с принятием нового судебного акта.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации при цене иска 515 019,44 руб. государственная пошлина составила 13 300 руб.

Платежным поручением от 31.03.2016 №360630 истец уплатил 13 300 руб. государственной пошлины.

При подаче апелляционной жалобы ответчик по чеку-ордеру от 17.05.2017 уплатил 3 000 руб. государственной пошлины, в соответствии с подпунктом 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации.

Согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судебные расходы на уплату государственной пошлины по иску оставлены на истце. На него же относятся судебные расходы ответчика на уплату государственной пошлины по апелляционной жалобе.

В связи с отклонением ходатайства ответчика о назначении по делу судебной экспертизы, перечисленные платежным поручением от 02.10.2017 №191 на депозитный счет Четвертого арбитражного апелляционного суда 30 000 руб. подлежали возвращению обществу с ограниченной ответственностью «Мебель-салон ВИКТОРИЯ».

Руководствуясь статьей 268, пунктом 2 статьи 269, статьями 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л :

решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 03 мая 2017 года по делу №А58-2067/2016 отменить полностью, принять новый судебный акт.

В иске отказать.

Взыскать с публичного акционерного общества междугородной и международной электрической связи «Ростелеком» в пользу общества с ограниченной ответственностью «Мебель-салон ВИКТОРИЯ» 3 000 руб. расходов на уплату государственной пошлины по апелляционной жалобе.

С депозитного счета Четвертого арбитражного апелляционного суда возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Мебель-салон ВИКТОРИЯ» 30 000 руб., перечисленных по платежному поручению от 02 октября 2017 года №191 в оплату за судебную экспертизу в деле №А58-2067/2016.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение двух месяцев с даты принятия через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья Капустина Л.В.

Судьи Бушуева Е.М.

Скажутина Е.Н.