Гражданский кодекс часть 1

по заявлению Федерального государственного унитарного предприятия «Национальные рыбные ресурсы» (ОГРН <***>, ИНН <***>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (ОГРН <***>, ИНН <***>)

о признании незаконным и отмене постановления от 19.10.2018 по делу об административном правонарушении № 08-АП83/2018,

при участии:

от Федерального государственного унитарного предприятия «Национальные рыбные ресурсы»: ФИО1 по доверенности № 731/19 от 18.11.2019, сроком действия до 31.12.2020, служебное удостоверение, копия диплома БВС № 0468224,

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области: не явились,

УСТАНОВИЛ:

Федеральное государственное унитарное предприятие «Национальные рыбные ресурсы» (далее – предприятие, заявитель, ФГУП «Нацрыбресурс») обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (далее –административный орган, антимонопольный орган, Управление, Сахалинское УФАС России) от 19.10.2018 по делу
№ 08-АП83/2018 о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде штрафа в размере 495 026,60 рублей.

Решением Арбитражного суда Сахалинской области от 02.12.2019 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, предприятие обратилось в Пятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой.

Обжалуя в порядке апелляционного производства решение суда от 02.12.2019, заявитель просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований заявителя.

В обоснование своей позиции в апелляционной жалобе и дополнениях к ней предприятие указывает, что судом первой инстанции не дана оценка факту отсутствия в действиях ФГУП «Нацрыбресурс» признаков противоправности и злоупотребления, поскольку ФАС России письмом от 02.07.2019 № СП/56142/19 сообщила о невозможности рассмотрения вопроса о введении государственного регулирования и включения ФГУП «Нацрыбресурс» в реестр субъектов естественных монополий, так как принято решение об отмене государственного регулирования цен (тарифов) на услуги в морских портах.

Ссылается на Постановление Правительства Российской Федерации от 27.12.2019 № 1923, которым из перечня услуг субъектов естественных монополий в морских портах исключены такие виды услуг как предоставление причалов, погрузка и выгрузка грузов, хранение грузов, услуги буксиров.

Кроме того, заявитель приводит довод о том, что Управление допустило ошибку при расчете административного штрафа, поскольку расчет произведен с учетом выручки от услуг, не подлежащих государственному регулированию, а именно: швартовые услуги, сбор ТБО и подготовка причала. Таким образом, как считает податель жалобы, размер базы для расчета штрафа завышен на общую сумму выручки от оказанных услуг по швартовке, накоплению ТБО и подготовке причала.

Также предприятие настаивает на том, что при вынесении оспариваемого постановления антимонопольным органом не принят во внимание факт предоставления ФГУП «Нацрыбресурс» сведений и документов о выручке в целях расчета административного штрафа, свидетельствующий об оказании содействия антимонопольному органу в установлении обстоятельств дела об административном нарушении, что в свою очередь является смягчающим обстоятельством, предусмотренным пунктом 4 части 1 статьи 4.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Подробный расчет административного штрафа, подлежащего к уплате, приведен заявителем в дополнительных пояснениях к жалобе, и составляет, по его мнению, 257 477,66 рублей. Также предприятие просит снизить административный штраф до 100 000 рублей.

Через канцелярию суда от антимонопольного органа поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу и дополнения к нему, которые в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации приобщены к материалам дела. В отзыве Управление возражает против доводов апелляционной жалобы и считает решение суда первой инстанции принятым законно и обоснованно.

В судебном заседании представитель ФГУП «Нацрыбресурс» доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме.

Сахалинское УФАС России, надлежащим образом извещенное о дате, времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило, в связи с чем судебная коллегия на основании статей 156, 159, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотрела апелляционную жалобу в отсутствие представителя антимонопольного органа по имеющимся в материалах дела документам.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела судом апелляционной инстанции установлено следующее.

Решением Управления по делу № 08-06/2018 от 06.07.2018 предприятие признано субъектом естественной монополии, занимающим доминирующее положение на рынке услуг в границах морского терминала Северо-Курильск морского порта Невельск. Этим же решением предприятие признано нарушившим пункт 10 части 1 статьи 10 Федерального закона Российской Федерации от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» в форме злоупотребления доминирующим положением субъектом естественной монополии, в виде нарушения порядка ценообразования.

Законность решения и предписания Управления от 06.07.2018 по делу № 08-406/2018 установлена вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Сахалинской области от 25.03.2019 по делу
№ А59-5627/2018, оставленным без изменения постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 10.07.2019 и постановлением Арбитражного суда Дальневосточного округа от 28.10.2019.

Комиссией Сахалинского УФАС России в ходе рассмотрения дела установлено, что ФГУП «Нацрыбресурс» издан приказ от 11.09.2017 № 182 «Об утверждении тарифов на услуги, оказываемые, Северо-Курильским филиалом ФГУМ «Нацрыбресурс».

Услуги, тарифы на которые утверждены приказом № 182 входят в перечень услуг, стоимость которых регулируется государством на основании Постановления Правительства РФ от 23.04.2008 № 293 «О государственном регулировании цен (тарифов, сборов) на услуги субъектов естественных монополий в транспортных терминалах, портах, аэропортах и услуги по использованию инфраструктуры внутренних водных путей».

Хозяйствующий субъект, осуществляющий деятельность, поименованную в перечне услуг субъектов естественных монополии в портах, цены (тарифы, сборы) на которые регулируются государством, утвержденном Постановлением № 293, обязан обратиться в орган регулирования тарифов - ФАС России, который принимает решение о включении указанного субъекта в реестр субъектов естественных монополий и в перечень субъектов естественных монополий в сфере услуг в транспортных терминалах, портах и аэропортах, государственное регулирование которых осуществляется ФАС России.

В материалы дела о нарушении антимонопольного законодательства №08-06/2018 ФГУП «Нацрыбресурс» не представило сведений о совершении действий в области регулирования тарифов.

Таким образом, ФГУП «Напрыбрссурс», издав приказ № 182 от 11.09.2017 без обращения в органы тарифного регулирования, нарушило установленный порядок ценообразования.

На основании изложенного Комиссия Сахалинского УФАС России пришла к выводу о наличии в действиях ФГУП «Нацрыбресурс» признаков нарушения пункта 10 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006
№ 135-Ф3 «О защите конкуренции», выразившихся в нарушении установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования, о чем было принято соответствующее решение.

В связи с наличием в действиях ФГУП «Нацрыбресурс» признаков административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, 07.09.2018 Управлением в отношении ФГУП «Нацрыбресурс» составлен протокол об административном правонарушении.

Постановлением от 19.10.2018 по делу № 08-АП83/2018 предприятие признано виновным в совершении правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, с назначением наказания в виде штрафа в размере
495 026,60 рублей.

Полагая, что данное постановление не соответствует действующему административному законодательству, предприятие обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе, дополнениях к ней, а также отзыве на нее, заслушав пояснения лица, участвующего в деле, суд апелляционной инстанции считает решение арбитражного суда подлежащим изменению по следующим основаниям.

Частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованности оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный срок привлечения к ответственности, не истек ли срок давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно части 7 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан с доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Частью 2 статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность за совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если результатом таких действий является или может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции либо совершение субъектом естественной монополии действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, за исключением случаев, предусмотренных статьей 9.21 названного Кодекса.

Объектом правонарушений, предусмотренных данной статьей, являются общественные отношения, складывающиеся в связи с необходимым условием обеспечения свободы экономической деятельности конкуренцией между хозяйствующими субъектами.

Объективная сторона названного административного правонарушения состоит в совершении занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации.

Субъектами данного правонарушения являются занимающие доминирующее положение лица, допустившие указанные нарушения.

Федеральным законом от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции, Закон № 135-ФЗ) определены организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения, пресечения недобросовестной конкуренции.

Целями указанного закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (часть 2 статьи 1 Закона № 135-ФЗ).

В силу части 5 статьи 5 Закона № 135-ФЗ положение хозяйствующего субъекта – субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящимся в состоянии естественной монополии, признается доминирующим.

Пунктом 10 части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ предусмотрен запрет действий (бездействий) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей, в том числе следующие действия (бездействие): нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования.

Для квалификации действий хозяйствующего субъекта по статье 10 Закона о защите конкуренции необходимо, чтобы на соответствующем товарном рынке он занимал доминирующее положение, совершил действие (бездействие), характеризующееся как злоупотребление этим положением и это привело (создало угрозу) к ограничению конкуренции или ущемлению прав иных лиц.

Согласно части 1.2 статьи 28.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях поводом к возбуждению дел об административных правонарушениях, предусмотренных статьями 14.9, 14.31, 14.32, 14.33, 14.40 названного кодекса, является принятие комиссией антимонопольного органа решения, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.

Факт наличия в действиях ФГУП «Нацрыбресурс» нарушения пункта 10 части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ установлен в решении антимонопольного органа от 06.07.2018 по делу № 08-06/2018.

Указанное решение и выданное на его основании предписание от 06.07.2018 было обжаловано ФГУП «Нацрыбресурс» в Арбитражном суде Сахалинской области в рамках дела № А59-5627/2018.

Решением Арбитражного суда Сахалинской области от 25.03.2019 по делу № А59-5627/2018, оставленным без изменения постановлениями Пятого арбитражного апелляционного суда от 10.07.2019 и Арбитражного суда Дальневосточного округа от 28.10.2019, в удовлетворении требований предприятия о признании недействительными решения и предписания Сахалинского УФАС России от 06.07.2018 по делу № 08-06/2018 отказано. Таким образом, решение арбитражного суда вступило в законную силу.

При рассмотрении дела № А59-5627/2018 судами установлено, что ФГУП «Нацрыбресурс» в морском терминале Северо-Курильск морского порта Невельск осуществляет, в частности, услуги по предоставлению причалов, в том числе: для погрузочно-разгрузочных работ.

В целях предоставления указанных услуг посредством использования объектов инфраструктуры порта, предприятие в проверяемый период (с 06.02.2015 (дата заключения договора с ООО «Парамушир-Строй») по 19.01.2018 включительно (дата приказа управления о возбуждении дела и создании комиссии) издавало приказы об утверждении тарифов на оказываемые им услуги, приказы об изменении в ранее изданные приказы.

В период проведения проверки действовал приказ от 11.09.2017
№ 182, которым установлены тарифы на оказываемые в порту услуги, утверждена типовая форма договора оказания услуг. Вместе с тем, оказание данных услуг в морском порту владельцем транспортной инфраструктуры порта, в соответствии с вышеприведенными положениями действующего законодательства, отнесено к услугам и работам, оказываемым субъектом естественной монополии, и находится в сфере ведения и государственного регулирования уполномоченных органов, в связи с чем ФГУП «Нацрыбресурсы», осуществляющее услуги на товарном рынке, находящимся в состоянии естественной монополии, было не вправе самостоятельно устанавливать тарифы на такие услуги.

С учетом изложенного, суд по результатам рассмотрения дела
№ А59-5627/2018 пришел к выводу о том, что Управление правомерно установило в действиях ФГУП «Нацрыбресурс» нарушение пункта 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившееся в нарушении порядка ценообразования, в связи с тем, что оказание услуг в морском терминале Северо-Курильск морского порта Невельск осуществлялось по цене, установленной предприятием самостоятельно, без учета того, что оказываемые услуги относятся к услугам, включенным в Перечень услуг, стоимость на которые регулируется государством на основании Постановления Правительства РФ от 23.04.2008 № 293. Также Управлением установлено, что предприятием издан приказ от 11.09.2017 № 182 «Об утверждении тарифов на услуги, оказываемые СевероКурильским филиалом ФГУП «Нацрыбресурс», без обращения в органы тарифного регулирования.

Согласно части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Принимая во внимание изложенное, судебная коллегия признает обоснованным вывод суда первой инстанции о доказанности наличия в действиях ФГУП «Нацрыбресурс» события административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Ссылка предприятия в жалобе на то, что Постановлением Правительства РФ от 27.12.2019 № 1923 из перечня услуг субъектов естественных монополий в морских портах исключены такие виды услуг как, предоставление причалов, погрузка и выгрузка грузов, хранение грузов, услуги буксиров, что свидетельствует об отсутствии в действиях предприятия признаков злоупотребления доминирующим положением, подлежит отклонению, поскольку на момент привлечения заявителя к административной ответственности (19.10.2018) действовало Постановление Правительства РФ от 23.04.2008 № 293, регулирующее цены (тарифы, сборы) на услуги, оказываемые ФГУП «Нацрыбресурс».

В силу статьи 1.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

По смыслу части 2 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых названным кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Согласно данной формулировке субъекты административного производства не лишены возможности доказывать, что нарушение обязательных правил и норм вызвано чрезвычайными, объективно непредотвратимыми обстоятельствами и другими непредвиденными, непреодолимыми для соответствующих отношений препятствиями, находящимися вне их контроля, при том, что они действовали с той степенью заботливости и осмотрительности, какая требовалась в целях надлежащего исполнения законодательно установленных правил (норм), и что с их стороны к этому были приняты все меры.

Доказательств невозможности исполнения предприятием требований указанных норм в силу чрезвычайных событий и обстоятельств, которые оно не могло предвидеть и предотвратить при соблюдении той степени заботливости и осмотрительности, которая от него требовалась, в материалы дела не представлено.

При изложенных обстоятельствах судебная коллегия считает, что вина предприятия в совершении правонарушения материалами дела доказана.

Следовательно, вывод о наличии в действиях предприятия состава правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, является обоснованным.

Срок давности привлечения к административной ответственности, предусмотренный статьей 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, антимонопольным органом соблюден.

Каких-либо процессуальных нарушений, не позволивших полно, всесторонне и объективно рассмотреть дело и влекущих, исходя из пункта 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» и части 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, безусловную отмену оспариваемого постановления, административным органом не допущено.

Оснований для признания совершенного правонарушения малозначительным и освобождения предприятия от ответственности по статье 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях судебная коллегия не усматривает.

В соответствии со статьей 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пункте 18 Постановления Пленума от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» разъяснил, что при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения.

Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям. Квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях (пункт 18.1 указанного постановления).

Вместе с тем, Пленум Верховного суда Российской Федерации в пункте 21 Постановления от 24.03.2005 № 5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» разъяснил, что с учетом признаков объективной стороны некоторых административных правонарушений, они ни при каких обстоятельствах не могут быть признаны малозначительными, поскольку существенно нарушают охраняемые общественные отношения.

Таким образом, категория малозначительности относится к числу оценочных, в связи с чем определяется в каждом конкретном случае исходя из обстоятельств совершенного правонарушения. Оценка малозначительности деяния должна соотноситься с характером и степенью общественной опасности, причинением вреда либо с угрозой причинения вреда личности, обществу или государству.

Фактические обстоятельства совершения правонарушения, степень общественной опасности правонарушения, свидетельствует о создании существенной угрозы охраняемым общественным отношениям, такое нарушение как злоупотребление доминирующим положением на товарном рынке не может быть признано малозначительным.

Оснований для замены штрафа предупреждением нет, поскольку положениями части 2 статьи 4.1.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях исключена возможность замены административного наказания в виде административного штрафа на предупреждение при совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Проверив правильность размера наложенного штрафа, а также рассмотрев доводы заявителя о допущенной административным органом ошибке при расчете административного штрафа, поскольку расчет произведен с учетом выручки от услуг, не подлежащих государственному регулированию, а также о том, что административным органом не учтены смягчающие ответственность обстоятельства, являющиеся основанием для снижения штрафа, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Так, санкция части 2 статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусматривает наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

Согласно примечанию 1 к статье 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях для целей расчета административных штрафов выручка от реализации товаров (работ, услуг) определяется в соответствии со статьями 248 и 249 Налогового кодекса Российской Федерации, а расходы на приобретение товаров (работ, услуг) определяются в соответствии со статьями 254 и 268 Налогового кодекса Российской Федерации.

При назначении административного наказания за совершение административного правонарушения, предусмотренного настоящей статьей либо статьей 14.31.2 или 14.33 настоящего Кодекса, в отношении юридического лица учитываются обстоятельства, смягчающие административную ответственность, предусмотренные пунктами 2 - 7 части 1 статьи 4.2 настоящего Кодекса (пункт 2 примечания).

При назначении административного наказания за совершение административного правонарушения, предусмотренного настоящей статьей либо статьей 14.31.2 или 14.33 настоящего Кодекса, в отношении юридического лица учитываются обстоятельства, отягчающие административную ответственность, предусмотренные пунктами 1 и 2 части 1 статьи 4.3 настоящего Кодекса, а также следующие обстоятельства, отягчающие административную ответственность:

1) совершение длящегося административного правонарушения, продолжительность которого превышает один год;

2) причинение в результате совершения административного правонарушения ущерба гражданам, организациям или государству в размере более одного миллиона рублей либо извлечение в результате совершения административного правонарушения дохода в размере более пяти миллионов рублей;

3) совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 7 статьи 19.8 настоящего Кодекса, если за это административное правонарушение лицо уже подверглось административному наказанию, по которому не истек срок, предусмотренный статьей 4.6 настоящего Кодекса. Данное обстоятельство может быть применено только к тому административному правонарушению, в рамках дела о котором были истребованы сведения (информация), необходимые для расчета размера административного штрафа.

Согласно пункту 4 примечания к статье 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях за совершение административного правонарушения, предусмотренного настоящей статьей либо статьей 14.31.2, 14.32 или 14.33 настоящего Кодекса, при отсутствии обстоятельств, смягчающих и отягчающих административную ответственность, административный штраф налагается на юридическое лицо в размере суммы минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и половины разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения. При наличии обстоятельств, предусмотренных пунктами 5 и 6 части 1 статьи 4.2 настоящего Кодекса, административный штраф налагается на юридическое лицо в размере суммы минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения. При наличии обстоятельств, смягчающих административную ответственность, за исключением обстоятельств, предусмотренных пунктами 5 и 6 части 1 статьи 4.2 настоящего Кодекса, размер административного штрафа, налагаемого на юридическое лицо, подлежит уменьшению за каждое такое обстоятельство на одну восьмую разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения. При наличии обстоятельств, отягчающих административную ответственность, размер административного штрафа, налагаемого на юридическое лицо, подлежит увеличению за каждое такое обстоятельство на одну восьмую разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения.

В соответствии с нормой, установленной пунктом 3 части 1 статьи 3.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях расчет штрафа производится от выручки правонарушителя за календарный год, предшествующий году, в котором было выявлено административное правонарушение, либо за предшествующую дате выявления административного правонарушения часть календарного года, в котором было выявлено административное правонарушение, если правонарушитель не осуществлял деятельность по реализации товара (работы, услуги) в предшествующем календарном году.

Из оспариваемого постановления следует, что УФАС России при назначении штрафа предприятию в размере 495 026,60 рублей приняты во внимание правила, установленные Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях по вменяемой категории административных наказаний, исходя из суммы совокупной выручки за 2017 год в размере 717 180 000 руб. и суммы выручки от реализации услуг, подлежащих государственному регулированию за 2017 год, в размере 24 907 000 руб., а также с учетом обстоятельства, отягчающего административную ответственность, предусмотренного пунктом 2 примечания 3 к статье 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, а именно, извлечение в результате совершения административного правонарушения дохода в размере более пяти миллионов рублей.

Согласно материалам дела об административном правонарушении
№ 08-АП83/2018 нарушение в отношении ФГУП «Нацрыбресурс» выявлено в 2018 году, следовательно, для расчета административного штрафа правомерно использовались данные о совокупном размере выручки за 2017 год, определяемой в соответствии со статьями 248 и 249 Налогового кодекса Российской Федерации, согласно представленным хозяйствующим субъектом документированным сведениям (приложению к Бухгалтерскому балансу (форма № 2 «Отчет о финансовых результатах»), а также справки, содержащей сведения о размере выручки от реализации товаров (работ, услуг), на рынке которого совершено правонарушение, за 2017 год.

Статьей 248 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что к доходам в целях настоящей главы относятся: доходы от реализации товаров (работ, услуг) и имущественных прав (далее - доходы от реализации), которые определяются в порядке, установленном статьей 249 настоящего Кодекса с учетом положений настоящей главы, а также внереализационные доходы.

Доходом от реализации в силу статьи 249 Налогового кодекса Российской Федерации признается выручка от реализации товаров (работ, услуг) как собственного производства, так и ранее приобретенных, выручка от реализации имущественных прав. Выручка от реализации определяется исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, выраженные в денежной и (или) натуральной формах.

На основании изложенного, судебная коллегия соглашается с выводом антимонопольного органа, что при определении совокупного размера от реализации всех товаров (работ, услуг) подлежит учету как выручка в размере 641 627 тыс., отраженная по строке 2110 в отчете о финансовых результатах за январь – декабрь 2017 года, так и прочие доходы, связанные с реализацией прочего имущества, отраженные по строке 2340 отчета о финансовых результатах, в сумме 75 553 тыс. руб. Таким образом, совокупный размер выручки в размере 717 180 000 руб. определен административным органом верно.

Сумма выручки от реализации услуг, подлежащих государственному регулированию за 2017 год, в размере 24 907 000 руб., определена административным органом на основании справки ФГУП «Нацрыбресурсы» от 27.09.2018, представленной во исполнение определения УФАС по Сахалинской области от 21.09.2018.

Согласно указанной справке выручка предприятия на рынке услуг по предоставлению причалов, хранению грузов, услугам буксира на территории морского терминала Северо-Курильск морского порта Невельск в 2017 году составила 24 907 тыс. руб., в том числе: предоставление причалов для стоянки – 12 224 тыс. руб., предоставление причалов для осуществления погрузо-разгрузочных работ – 7 386 тыс. руб., швартовые услуги – 4 194 тыс. руб., прочие услуги на причалах – 1 104 тыс. руб.

Между тем, суд апелляционной инстанции соглашается с доводами ФГУП «Нацрыбресурсы» о том, что услуги по подготовке причала, швартовке (отшвартовке) судна и накоплению ТБО не входят в Перечень услуг субъектов естественных монополий, утвержденный Постановлением Правительства № 293 от 23.04.2008, и, соответственно, не подлежат тарифному регулированию государством.

Вышеизложенное согласуется с правовой позицией судов апелляционной и кассационной инстанции в рамках дела № А51-14905/2018 по иску ФГУП «Национальные рыбные ресурсы» к ООО «Спиро» при участии Сахалинского УФАС России о взыскании 733 621,87 руб., основанной на анализе положений Общих правил плавания и стоянки судов в морских портах Российской Федерации и на подходах к ним, утвержденных Приказом Минтранса России от 26.10.2017 № 463.

С учетом изложенного, выручка, полученная от реализации услуг по подготовке причала, швартовке (отшвартовке) судна и накоплению ТБО, не подлежит учету при расчете штрафа за злоупотребление доминирующим положением на товарном рынке регулируемых услуг.

УФАС по Сахалинской области своих мотивированных возражений по существу доводов предприятия о том, что указанные услуги не являются регулируемыми, не представило, заявив о том, что руководствовалось сведениями о выручке, представленными предприятием.

Между тем, как следует из справки ФГУП «Нацрыбресурсы» от 27.09.2018 (т. 2 л.д. 36), в ней в общем объеме выручки отражены сведения о выручке, полученной от оказания швартовых услуг – 4 194 тыс. руб. и прочих услуг на причалах в размере 1 104 тыс. руб.

Согласно представленной предприятием оборотно-сальдовой ведомости за 2017 год по счету 90.01.1, выручка за накопление ТБО составила 982 990,91 руб., по оказанию услуг швартовки – 4 193 515,84 руб., за подготовку причала – 113 364,24 руб., всего в сумме 5 289 871,06 руб., что соотносится с выручкой, указанной в представленной справке.

При изложенных обстоятельствах, судебная коллегия признает обоснованным довод заявителя апелляционной жалобы о том, что размер выручки от оказания в 2017 году регулируемых услуг, на рынке которых совершено административное правонарушение, в частности по предоставлению причалов и хранению грузов, и которая должна учитываться при определении размера штрафа, составляет 19 617 346,18 руб. (24 907 217,24 - 5 289 871,06).

В связи с чем правомерным признается судом начисление штрафа в размере 389 894,74 руб., который рассчитывается следующим образом:

- максимальный штраф (МаксШ): 19 617 346,18 x 3/100 = 588 250,38 руб.,

Далее рассчитывается величина, составляющая 1/50 совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг), что составляет 14 343 600 рублей (717 180 000/50).

Поскольку размер административного штрафа, равный 3/100 суммы выручки правонарушителя от реализации товаров (работ, услуг), на рынке которого совершено правонарушение (588 250,38) не превышает величину, равную 1/50 совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг), которая составляет 14 343 600 руб., максимальный размер административного штрафа в соответствии с нормой части 2 статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, должен составлять не более 588 250,38 руб.

- минимальный штраф (МинШ): 19 617 346,18 x 3/1000 = 58 852 рублей.

- базовый штраф: 58 852 + (588 250,38 – 58 852) / 2 = 323 686,20 руб.

С учетом установленного обстоятельства, отягчающего административную ответственность, предусмотренного пунктом 2 примечания 3 к статье 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, которым является извлечение в результате совершения административного правонарушения дохода в размере более пяти миллионов рублей, размер обстоятельств, смягчающих или отягчающих административную ответственность, составляет (588 250,38–58 852) / 8 = 66 208,54 рублей.

Обстоятельств, смягчающих административную ответственность, не установлено.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что в качестве обстоятельства, смягчающего ответственность, следует учитывать то обстоятельство, что он представил административному органу запрашиваемые документы и сведения до вынесения постановления, тем самым содействовал административному органу при производстве по делу об административном правонарушении, коллегия отклоняет.

Материалами административного дела подтверждается, что необходимые антимонопольному органу документы и сведения были запрошены в рамках административного расследования, а именно определением от 21.09.2018 (т. 2 л.д. 61-62).

Согласно статье 26.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело об административном правонарушении, вправе вынести определение об истребовании сведений, необходимых для разрешения дела, в том числе сведений (информации), необходимых для расчета размера административного штрафа. Истребуемые сведения должны быть направлены в трехдневный срок со дня получения определения, а при совершении административного правонарушения, влекущего административный арест либо административное выдворение, незамедлительно. При невозможности представления указанных сведений организация обязана в трехдневный срок уведомить об этом в письменной форме судью, орган, должностное лицо, вынесших определение.

Частью 7 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях за непредставление или несвоевременное представление в федеральный антимонопольный орган или его территориальный орган по их требованию сведений (информации), необходимых для расчета размера административного штрафа, либо представление в федеральный антимонопольный орган или его территориальный орган заведомо недостоверных сведений (информации), необходимых для расчета размера административного штрафа, предусмотрена ответственность в виде наложения административного штрафа на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

С учетом изложенного судебная коллегия поддерживает вывод суда первой инстанции, что представление в административный орган запрошенных в рамках административного дела документов и сведений обеспечивается силой государственного принуждения и является обязанностью субъекта ответственности, что не позволяет признать в рассматриваемом случае фактическое исполнение требований закона в качестве смягчающего обстоятельства.

Следовательно, данное обстоятельство не может влиять на размер санкции вменяемого правонарушения.

Таким образом, штраф за допущенное нарушение составляет 389 894,74 руб. из расчета (323 686,20 + 66 208,54).

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что санкция части 2 статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях позволяет снизить штраф до 100 000 руб., коллегией отклоняется как основанный на ошибочном толковании данной нормы права.

Так, применительно к настоящему спору санкция указанной нормы за административное правонарушение, совершенное на рынке товаров (работ, услуг), реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), предусматривает градацию назначения штрафа в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

Таким образом, штраф в размере 100 000 руб. является минимальным и подлежит наложению в случае, если размер штрафа, исчисленный в соответствии с примечанием к статье 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, окажется менее 100 000 руб.

Принимая во внимание изложенное, судебная коллегия считает, что подлежит признанию незаконным и отмене постановление антимонопольного органа от 19.10.2018 о назначении предприятию административного наказания по части 2 статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде штрафа по делу № 08-АП83/2018 об административном правонарушении в части назначения размера административного штрафа, превышающего 389 894,74 рублей.

В остальной части заявленные требования предприятия удовлетворению не подлежат.

Согласно пункту 2 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт.

При указанных выше обстоятельствах, апелляционный суд пришел к выводу о наличии оснований для изменения решения Арбитражного суда Сахалинской области от 02.12.2019.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием к отмене или изменению решения, апелляционной инстанцией не установлено.

Согласно пункту 5 статьи 30.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, части 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, жалоба на постановление по делу об административном правонарушении государственной пошлиной не облагается.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Сахалинской области от 02.12.2019 по делу №А59-7566/2018 изменить.

Признать незаконным и отменить постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области от 19.10.2018 о назначении Федеральному государственному унитарному предприятию «Национальные рыбные ресурсы» административного наказания по части 2 статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде штрафа по делу
№ 08-АП83/2018 об административном правонарушении, в части назначения размера административного штрафа, превышающего 389 894,74 рублей.

В удовлетворении остальной части заявления отказать.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Сахалинской области в течение двух месяцев.

Председательствующий

А.В. Пяткова

Судьи

Л.А. Бессчасная

Т.А. Солохина