Гражданский кодекс часть 1

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Удача» (далее – общество) на решение Арбитражного суда Свердловской области от 13.05.2010, постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.07.2010 по делу № А60-11739/2010-С10.

В судебном заседании принял участие представитель Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Алапаевску Свердловской области (далее – инспекция) – ФИО1 (доверенность от 11.05.2010 № 03-1-13/10).

Представители общества, извещенного о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы надлежащим образом путем направления в его адрес копии определения о принятии кассационной жалобы к производству заказным письмом с уведомлением, а также размещения данной информации на официальном сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа, в судебное заседание не явились.

Инспекция обратилась в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о привлечении общества к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – Кодекс).

Решением суда от 13.05.2010 (судья Кравцова Е.А.) заявленное требование удовлетворено. Общество привлечено к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 Кодекса, в виде наложения штрафа в сумме 40 000 руб., с конфискацией вещей (электронные устройства «Шанс-1»), изъятых по протоколу изъятия вещей и документов от 16.03.2010 № 1, в количестве 26 штук.

Постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.07.2010 (ФИО2, ФИО3, ФИО4) решение суда оставлено без изменения.

В кассационной жалобе общество просит указанные судебные акты отменить, ссылаясь на неправильное применение (толкование) судами норм материального права, нарушение норм процессуального права и несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам дела. По мнению общества, в его действиях отсутствует состав вменяемого административного правонарушения, поскольку действующим законодательством не предусмотрено получение разрешений на осуществление деятельности по проведению азартных игр вне игровых зон, осуществляемая обществом деятельность соответствует положениям законодательства о лотереях, применяемые в деятельности общества автоматы не отвечают техническим характеристикам игровых автоматов с денежным выигрышем, а являются оборудованием, предназначенным для проведения лотерей. Кроме того, указывает на отсутствии у инспекции полномочий для составления в отношении общества протокола об административном правонарушении.

Как следует из материалов дела, 16.03.2010 инспекцией на основании поручения от 16.03.2010 № 1 была проведена проверка общества по вопросам соблюдения требований Федерального закона от 11.11.2003 № 138-ФЗ «О лотереях» (далее – Закон № 138-ФЗ), Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее – Закон № 244-ФЗ) в помещении, расположенном по адресу: <...>.

В ходе проверки установлено, что общество осуществляет деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием игровых автоматов без разрешения на организацию и проведение азартных игр.

На основании полученных в ходе проверки данных, по факту осуществления деятельности в отсутствие соответствующего разрешения (лицензии), инспекцией в отношении общества составлен протокол от 17.03.2010 № 003495 об административном правонарушении, предусмотренном ч. 2 ст. 14.1 Кодекса.

В связи с изложенным и на основании ст. 23.1 Кодекса инспекция обратилась в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о привлечении общества к административной ответственности.

Привлекая общество к административной ответственности, суды исходили из наличия в действиях общества состава вменяемого ему административного правонарушения, отсутствия существенных процессуальных нарушений при привлечении общества к административной ответственности, а также наличия у инспекции полномочий для проведения такого рода проверок и составления протокола об административном правонарушении, предусмотренном ч. 2 ст. 14.1 Кодекса.

Выводы судов являются правильными, основанными на материалах дела и нормах действующего законодательства.

Частью 2 ст. 14.1 Кодекса предусмотрена административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

На основании ч. 3 ст. 28.3 Кодекса протоколы об административных правонарушениях, предусмотренных ч. 2 ст. 14.1 Кодекса, вправе составлять должностные лица федеральных органов исполнительной власти, их учреждений, структурных подразделений и территориальных органов, а также иных государственных органов, осуществляющих лицензирование отдельных видов деятельности и контроль за соблюдением условий лицензии в пределах компетенции соответствующего органа.

Названная норма является бланкетной и отсылает к другим нормативным правовым актам, устанавливающим полномочия федеральных органов исполнительной власти и иных государственных органов.

Согласно ч. 3 ст. 3 Закона № 244-ФЗ проверка технического состояния игрового оборудования осуществляется уполномоченным Правительством Российской Федерации федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю и надзору за соблюдением законодательства о налогах и сборах.

В силу ч. 3 ст. 16 Закона № 244-ФЗ контроль за соблюдением организаторами азартных игр установленных ч. 1 и 2 данной статьи требований осуществляется уполномоченным Правительством Российской Федерации федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю и надзору за соблюдением законодательства о налогах и сборах.

Пунктом 5 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 № 506 (далее – Положение), определены полномочия Федеральной налоговой службы в установленной сфере деятельности, в число которых входит осуществление контроля за проведением лотерей, в том числе за целевым использованием выручки от проведения лотерей (п. 5.1.8 Положения); осуществление контроля за соблюдением организатором азартных игр требований, установленных ч. 1 и 2 ст. 16 Закона № 244-ФЗ (п. 5.1.9 Положения), осуществление проверки технического состояния игрового оборудования (п. 5.3.7 Положения).

Исходя из перечисленных норм права, должностные лица налоговых органов вправе проводить такого рода проверки, а при обнаружении факта осуществления предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр без специального разрешения (лицензии) вправе составлять протокол об административном правонарушении, предусмотренном ч. 2 ст. 14.1 Кодекса.

В соответствии со ст. 2 Федерального закона от 08.08.2001 № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» (далее – Закон № 128-ФЗ) под лицензируемым видом деятельности понимается вид деятельности, на осуществление которого на территории Российской Федерации требуется получение лицензии в соответствии с настоящим Федеральным законом.

Согласно ч. 1 и 2 ст. 5 Закона № 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных данным Законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами и исключительно в игорных заведениях, соответствующих установленным требованиям.

Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном данным Законом (ч. 4 ст. 5 Закона № 244-ФЗ).

Согласно ч. 2 ст. 9 названного Закона игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайский край, Приморский край, Калининградская область, Краснодарский край и Ростовская область.

В силу п. 3 ч. 1 ст. 3, п. 8 ст. 4, ст. 13 Закона № 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса.

В соответствии с п. 6 ст. 4, п. 3 ст. 5 Закона № 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр – это деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.

Из ст. 4 Закона № 244-ФЗ следует, что азартная игра – это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры; пари – это азартная игра, при которой исход основанного на риске соглашения о выигрыше, заключаемого двумя или несколькими участниками пари между собой либо с организатором данного вида азартной игры, зависит от события, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет; ставка – это денежные средства, передаваемые участником азартной игры организатору азартной игры или другому участнику азартной игры и служащие условием участия в азартной игре в соответствии с правилами, установленными организатором азартной игры; выигрышем признаются денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры; игровой автомат – оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников.

В силу п. 5, 10, 16 ст. 4 Закона № 244-ФЗ организатором азартной игры является юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр; участник азартной игры – это физическое лицо, принимающее участие в азартной игре и заключающее основанное на риске соглашение о выигрыше с организатором азартной игры или другим участником азартной игры; игровое оборудование – устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр.

Правовую основу государственного регулирования отношений, возникающих в области организации и проведения лотерей, порядок их организации и проведения на территории Российской Федерации, а также требования к лотерейному оборудованию определяет Закон № 138-ФЗ.

На основании п. 1 ст. 2 указанного Закона лотерея – игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи.

В силу п. 14 ст. 2 названного Закона лотерейное оборудование – это оборудование, специально изготовленное и используемое для проведения лотереи, или оборудование, оснащенное лотерейными программами.

Лотерея в зависимости от способа ее проведения подразделяется на тиражную, бестиражную и комбинированную (п. 2, 3, 6 ст. 3 Закона № 138-ФЗ).

Тиражная лотерея – лотерея, в которой розыгрыш призового фонда лотереи между всеми участниками лотереи проводится единовременно после распространения лотерейных билетов. Проведение такой лотереи может включать в себя отдельные тиражи, представляющие собой распространение партии лотерейных билетов, проведение розыгрыша призового фонда лотереи и выплату, передачу или предоставление выигрышей.

Бестиражная лотерея – лотерея, в которой выигрышные лотерейные билеты определяются на стадии их изготовления, то есть до распространения среди участников лотереи. При проведении бестиражной лотереи участник такой лотереи может непосредственно после внесения платы за участие в лотерее и получения лотерейного билета определить, является его лотерейный билет выигрышным или нет.

Комбинированная лотерея – лотерея, в которой выигрышные лотерейные билеты определяются как непосредственно после внесения платы за участие в лотерее и получения лотерейного билета, так и после проведения розыгрыша призового фонда лотереи.

Лотерея в зависимости от способа формирования ее призового фонда подразделяется на: 1) лотерею, право на участие в которой связано с внесением платы, за счет которой формируется призовой фонд лотереи; 2) лотерею, право на участие в которой не связано с внесением платы и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи (стимулирующая лотерея).

Лотерея в зависимости от технологии ее проведения подразделяется на лотерею, проводимую: 1) в режиме реального времени, если договор об участии в лотерее заключается сторонами путем обмена документами посредством электронной или иной связи с использованием лотерейного оборудования, которое объединено сетью электросвязи, позволяет достоверно установить, что документ исходит от стороны договора, и с помощью которого проводятся розыгрыш призового фонда лотереи в режиме реального времени, фиксация и передача информации о результатах такого розыгрыша. Указанное оборудование должно обеспечивать защиту такой информации от утраты, хищения, искажения, подделки, а также от несанкционированных действий по ее уничтожению, модификации, копированию и иных подобных действий и несанкционированного доступа к сети электросвязи; 2) в обычном режиме, при котором сбор, передача, обработка игровой информации, формирование и розыгрыш призового фонда лотереи осуществляются поэтапно.

Порядок проведения стимулирующей лотереи на территории Российской Федерации регламентирован ст. 7 и 9 Закона № 138-ФЗ и конкретизирован приказом Министерства финансов Российской Федерации от 09.08.2004 № 66Н «Об установлении форм и сроков представления отчетности о лотереях и методологии проведения лотерей».

Судами на основании материалов дела установлено, что общество в ходе распространения лотерейных билетов всероссийской негосударственной бестиражной (моментальной) лотереи «Бинго-дом. Золотой Сертификат» осуществляло деятельность по проведению стимулирующей лотереи «Шанс» с использованием электронного оборудования.

Организатором лотереи «Шанс» является общество с ограниченной ответственностью «Реалт-Инвест», которым утверждены условия проведения данной лотереи. Общество является оператором этой лотереи на основании соглашения от 12.10.2009 № 210/09 о проведении стимулирующей лотереи, заключенного им с обществом с ограниченной ответственностью «Реал-Инвест» (организатор стимулирующей лотереи).

Условиями проведения стимулирующей лотереи «Шанс» (далее – Условия) предусмотрено, что лотерея по способу ее проведения является комбинированной. Розыгрыш призового фонда осуществляется поэтапно. На стадии изготовления лотерейных билетов, то есть до распространения их между участниками, определение выигрышных билетов отсутствует. Розыгрыш призового фонда и определение выигрышных лотерейных билетов осуществляется по результатам их розыгрыша на электронном устройстве «Шанс-1», находящегося в местах проведения лотереи. Призовой фонд лотереи формируется за счет средств организатора лотереи (общество с ограниченной ответственностью «Реал-Инвест»). Право на участие в лотерее не связано с внесением платы участником (стимулирующая лотерея) (п. 2.1, 2.2 Условий). Лицо, приобретающее в лотерейных клубах «Free Lot» лотерейный билет «Бинго-дом. Золотой Сертификат» получает от сотрудника лотерейного клуба карту участника лотереи (п. 5.2 Условий). Результат лотереи (количество лотерейных билетов Всероссийской негосударственной бестиражной (моментальной) лотереи «Бинго-дом. Золотой Сертификат», которое может получить участник) определяется электронным устройством «Шанс-1» случайным образом (п. 7.1 Условий). В случае признания участника выигравшим в соответствии с п. 6.4-6.6, 7.1-7.4 Условий, участник получает от организатора в качестве приза лотерейные билеты «Бинго-дом. Золотой Сертификат» на сумму, равной сумме выигрыша, указанной на мониторе электронного устройства «Шанс-1». Указанные билеты участник вправе использовать для участия во Всероссийской негосударственной бестиражной (моментальной) лотерее «Бинго-дом. Золотой Сертификат», либо, не нарушая защитного слоя полученных билетов, обменять эти билеты на деньги в сумме, соответствующей номинальной стоимости билетов (п. 8.1 Условий).

Судами установлено, что в ходе проведения проверки было выявлено, что в принадлежащем обществу помещении находилось 26 единиц электронного оборудования (электронных устройств «Шанс-1»), из которых 25 находились в рабочем и исправном состоянии, позволяющем осуществлять игорную деятельность.

Фактически участнику с использованием электронного оборудования «Шанс-1» предоставляется право непосредственного розыгрыша денежного приза путем нажатия клавиш согласно активированному балансу в сумме начисленных баллов и денежной платой, внесенной в кассу общества за приобретенные лотерейные билеты, без участия в процессе организатора лотереи. Участник не получает от организатора в качестве приза лотерейные билеты на сумму выигрыша, указанной на мониторе электронного устройства «Шанс-1», а фактически на электронном устройстве выводится электронная сумма баллов, равная соответствующей номинальной стоимости билетов – 50 руб., которая выдается администратором. С данным талоном участник обращается в кассу клуба, где ему предлагаются новые лотерейные билеты или сумма выигрыша.

Вышеперечисленные обстоятельства подтверждаются протоколом об административном правонарушении от 17.03.2010 № 003495, протоколом осмотра помещений, территорий от 16.03.2010, объяснениями директора общества ФИО5

Таким образом, фактически возможность стать участником лотереи «Шанс» обусловлена внесением наличных денежных средств, тем самым посетитель заключает соглашение о возможности выигрыша, основанное на риске утраты внесенной денежной суммы, что является признаком азартной игры.

Правильно применив указанные нормы права, а также оценив в порядке, предусмотренном ст. 65, 67, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, представленные в материалы дела доказательства, суды правильно установили, что названное оборудование используется обществом для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом с помощью устройства, находящегося внутри корпуса оборудования без участия организатора азартных игр или его работников, в связи с чем суды обоснованно указали на то, что названные автоматы по своей сути являются игровыми и не могут считаться устройствами для проведения стимулирующей лотереи.

В связи с изложенным, суд пришел к обоснованному выводу о доказанности материалами дела факта осуществления обществом в нарушение законодательства без выданного в установленном порядке специального разрешения (лицензии) деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием игрового оборудования.

Частью 1, 4 ст. 1.5 Кодекса предусмотрено, что лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Согласно ч. 1 ст. 2.1 Кодекса административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (ч. 2 ст. 2.1 Кодекса).

При исследовании вопроса о наличии вины общества в совершении административного правонарушения судами правомерно установлено, что вина общества в совершении вменяемого административного правонарушения установлена и подтверждена соответствующими доказательствами. Материалы дела не содержат доказательств принятия обществом всех необходимых мер для соблюдения требований закона, а также доказательств объективной невозможности исполнения требований действующего законодательства.

При таких обстоятельствах суды сделали правильный вывод о доказанности факта наличия в действиях общества состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 Кодекса.

Существенных процессуальных нарушений закона при производстве по делу об административном правонарушении судами обоснованно не установлено.

Доводы общества, приведенные в кассационной жалобе, отклоняются, поскольку основаны на неправильном толковании норм материального права и по существу сводятся к переоценке установленных судом обстоятельств и представленных доказательств, оснований для которой у суда кассационной инстанции в силу ст. 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не имеется.

С учетом изложенного обжалуемые судебные акты подлежат оставлению без изменения, кассационная жалоба – без удовлетворения.

Руководствуясь ст. 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Свердловской области от 13.05.2010, постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.07.2010 по делу № А60-11739/2010-С10оставить без изменения, кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Удача» – без удовлетворения.

Председательствующий С.Д. Минин

Судьи В.А. Лукьянов

Е.О. Черкезов